CE-SECCION CUARTA-54001-23-31-000-2008-00298-01(17648)-2009

SUSPENSION PROVISIONAL - Procede cuando la violación a las normas superiores es manifiesta Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto y riguroso de todos y cada uno de los requisitos expresamente previstos en la ley, esto es, en el artículo 152 del C.C.A. En efecto, la manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, debe ser de tal entidad que el juez, sin necesidad de efectuar estudios profundos o análisis que desborden el texto de las normas que se estiman vulneradas, observe dicha violación, por ser evidente o palmaria, conforme la exigencia de la manifiesta infracción, que prevé el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. IMPUESTO DE TIMBRE - El análisis de su naturaleza y el alcance de la Ley 191 de 1995 es propio de la sentencia / ESTAMPILLA PRO DESARROLLO FRONTERIZO - Establecer que el pago de la norma está en cabeza de las aerolíneas es principio de la sentencia Para establecer si la norma demandada pese a expresa prohibición legal gravó de forma autónoma, un hecho generador del impuesto sobre las ventas (servicio de transporte nacional o internacional), se debe analizar la naturaleza del impuesto de timbre y el alcance de la Ley 191 de 1995 (ley de Fronteras) por medio de la cual se autorizó a las Asambleas de los Departamentos Fronterizos para que ordenen la emisión de las estampillas “Pro desarrollo fronterizo”. De igual forma se

debe establecer si la norma acusada al consagrar la obligación de liquidar, retener, declarar y pagar al Departamento, la estampilla pro – desarrollo fronterizo en cabeza de las aerolíneas que presten sus servicios en el Departamento de Norte de Santander, viola el artículo 62 No 1º del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental) que consagra dentro de las funciones de las Asambleas la de establecer y organizar los tributos territoriales con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos legales invocados como presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que es necesario analizar el alcance de la prohibición legal y su aplicación al caso concreto, labor ésta que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violación de la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C. Once (11) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 54001-23-31-000-2008-00298-01(17648)

Actor: FERNANDO NUÑEZ AFRICANO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral segundo del auto de agosto 14 de 2008, proferido

por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual se negó la solicitud de Suspensión Provisional de las expresiones “por vía aérea” del numeral 5º del artículo 208 y “las aerolíneas” de la parte final del artículo 209, ambos del Decreto 0640 del 27 de septiembre de 2007, expedido por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, por medio del cual se compilan “todas las disposiciones legales, reglamentarias y ordenanzales sustantivas, sancionatorias y procedimentales sobre los tributos que rigen en el Departamento de Norte de Santander”. ANTECEDENTES Mediante escrito del 22 de julio de 2008, el actor demandó la nulidad de las expresiones anotadas, contenidas en el Decreto 640 del 27 de septiembre de 2007, proferido por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander. En el mismo escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de las expresiones acusadas, precisando que de la simple comparación de las normas superiores con los apartes demandados (subrayados) se evidencia la violación alegada: Norma Demandada Normas Violadas Normas Violadas Código Estatuto De Régimen Tributario Departamental “Decreto No. 000640 de Decreto 1222 de 1986 Decreto 624 de 1989 septiembre 27 de 2007 Art. 62. Son funciones Art. 420. Hechos sobre de las Asambleas: los que recae el Art. 208.- impuesto. (…) (…) El impuesto a las ventas

1. Establecer y se aplica sobre.

5. En los tiquetes de organizar los

transporte público de impuestos que se (…) pasajeros por vía necesiten para terrestre ya sea por vía atender a los b) La prestación de los aérea o terrestre que gastos de la servicios en el territorio salgan por vía aérea administración nacional. del Departamento. pública con arreglo al sistema (…) 1/12 tributario ¼ SDMLV nacional, pero Art. 421-1 IVA para (…) sin gravar tiquetes aéreos artículos que internacionales ARTICULO 209. sean materia de adquiridos en el exterior. RETENCION DE LA impuestos de la ESTAMPILLA PRONación, a menos También estarán sujetos DESARROLLO que para hacerlo al gravamen del IVA los (Ordenanza 010 de se les de facultad tiquetes aéreos junio 13 de 2007) El expresa por la internacionales Secretario de Hacienda ley. adquiridos en el exterior mediante acto para ser utilizados administrativo podrá Art 71. Es prohibido a originando el viaje en el establecer la obligación las Asambleas territorio nacional. de liquidar, retener Departamentales: declarar y pagar al Corresponderá a la Departamento la (…) compañía aérea, al estampilla pro-desarrollo momento de su fronterizo, en cabeza de 5 Imponer Gravámenes utilización, liquidar y las empresas de sobre objetos o efectuar el recaudo del transporte terrestre industrias gravados por impuesto sobre la tarifa interdepartamental de la Ley, y vigente en Colombia pasajeros y las para la ruta indicada en aerolíneas que presten (…)”. el tiquete. sus servicios en el Departamento. EL AUTO APELADO Por medio de auto del 14 de agosto de 2008, el Tribunal Administrativo de Norte de

Santander, admitió la demanda instaurada y negó la medida de suspensión provisional solicitada.

Precisó: “En el caso bajo estudio, aun cuando se encuentra el requisito de oportuna solicitud, la Sala igualmente establece que la estampilla posdesarrollo fronterizo tiene asidero en el artículo 49 de la Ley 191 de 1995, por lo que la cotejación, a diferencia de lo manifestado por el actor, no sería exclusivamente frente a las normas por él relacionadas del Estatuto Tributario, sino que adicionalmente tendría que tenerse en cuenta la Ley 191 de 1995 o, Ley de Fronteras, no pudiéndose determinar prima facie, si existe vulneración del orden jurídico, pues es necesario entrar a realizar una interpretación de las disposiciones señaladas por el actor como infringidas, labor hermenéutica que está más allá de la necesaria en esta etapa procesal y sería la que correspondería al fondo del asunto. “Ahora bien, tampoco se sabe y no se puede determinar con la simple confrontación de las normas citadas si el alcance de la Ley de Fronteras cubre o no los bienes sujetos a gravamen de carácter nacional, circunstancia que se aleja del requisito legal relacionado con la ‘manifiesta infracción de las normas invocadas’, lo cual conduce a negar la suspensión deprecada, razón por la cual se hace impróspera la solicitud de suspensión provisional del acto acusado”.

RECURSO DE APELACION Inconforme el demandante, interpuso recurso de apelación contra la referida providencia, señalando que la contravención de las normas se puede realizar por

confrontación directa al verificar que las expresiones demandadas, es decir las expresiones “por vía aérea” del numeral 5º del artículo 208 y “y las aerolíneas”, del artículo 209 del Decreto 00640 de 2007, gravan un hecho económico ya gravado con el impuesto sobre las ventas, sin que medie una autorización legal para ello, violando de esta manera la prohibición legal establecida en los numerales primero, y quinto de los artículos 62 y 71 del Decreto 1222 de 1986, que compiló el Código de Régimen Departamental. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto y riguroso de todos y cada uno de los requisitos expresamente previstos en la ley, esto es, en el artículo 152 del C.C.A. En efecto, la manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, debe ser de tal entidad que el juez, sin necesidad de efectuar estudios profundos o análisis que desborden el texto de las normas que se estiman vulneradas, observe dicha violación, por ser evidente o palmaria, conforme la exigencia de la manifiesta infracción, que prevé el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. En el caso concreto para establecer si la norma demandada pese a expresa prohibición legal gravó de forma autónoma, un hecho generador del impuesto sobre las ventas (servicio de transporte nacional o internacional), se debe analizar la

naturaleza del impuesto de timbre y el alcance de la Ley 191 de 1995 (ley de Fronteras) por medio de la cual se autorizó a las Asambleas de los Departamentos Fronterizos para que ordenen la emisión de las estampillas “Pro –desarrollo fronterizo”. De igual forma se debe establecer si la norma acusada al consagrar la obligación de liquidar, retener, declarar y pagar al Departamento, la estampilla pro – desarrollo fronterizo en cabeza de las aerolíneas que presten sus servicios en el Departamento de Norte de Santander, viola el artículo 62 No 1º del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental) que consagra dentro de las funciones de las Asambleas la de establecer y organizar los tributos territoriales con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos legales invocados como presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que es necesario analizar el alcance de la prohibición legal y su aplicación al caso concreto, labor ésta que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violación de la ley. Conforme a lo expuesto, la providencia recurrida debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, RESUELVE: Confirmase la providencia recurrida. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO Presidente de la Sección

HECTOR J. ROMERO DÍAZ

Ausente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS