CE-SECCION CUARTA-54001-23-31-000-2009-00365-01(21067)-2017

BENEFICIO DE AUDITORÍA – Desarrollo normativo / FISCALIZACIÓN DE

DECLARACIONES TRIBUTARIAS CON BENEFICIO DE AUDITORÍA – Medios.

Independientemente de que puedan ser seleccionadas por un programa de computador, no están excluidas de control fiscal / BENEFICIO DE AUDITORÍA – Objeto. Su finalidad es reducir el término de firmeza de la declaración a cambio del incremento del impuesto a cargo del contribuyente, mayor valor cuya contrapartida no es de control fiscal dela declaración solo se haga como consecuencia de los programas de fiscalización de la DIAN / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS CON BENEFICIO DE AUDITORÍA SELECIONADAS CON BASE EN PROGRAMAS DE COMPUTADOR – Inaplicación por falta de reglamentación. Reiteración de jurisprudencia FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 689 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 689-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714 / LEY 488 DE 1998 – ARTÍCULO 22 / LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 17 / LEY 836

DE 2003 – ARTÍCULO 28 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 46

NOTA DE RELATORÍA: Se reiteran la Sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 3 de junio de 2015, radicado 54001-23-31-000-2009-00204-01 (19312) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 15 de junio de 2016 , radicado

54001-23-31-000-2008-00231-02 (21368) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia La Sala reitera que la facultad general para establecer el beneficio de auditoría de las declaraciones tributarias está prevista desde la expedición del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 30 de marzo de 1989), que en el artículo 689 dispuso (…) La norma trascrita facultó al Gobierno Nacional para fijar las condiciones y porcentajes que, mediante el incremento de la tributación, garantizaran que la fiscalización de las declaraciones solo podía provenir de la selección basada en programas de computador. No obstante, el artículo 689 no ha sido reglamentado y, por tanto, los contribuyentes no han podido acogerse al beneficio de auditoría previsto en dicha norma. Al resolver un asunto similar entre las mismas partes, en la sentencia del 3 de junio de 2015, que reiteró la sentencia de 25 de junio de 2012, la Sala dijo que, la interpretación sistemática de las amplias facultades de fiscalización de la DIAN, previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario, con el beneficio de auditoría del artículo 689 ibídem, permitía concluir que, independientemente de que la declaración cobijada con el beneficio de auditoría pudiera ser seleccionada por un programa de computador, esta no estaba excluida del control fiscal, puesto que en ejercicio de esas amplias facultades, la DIAN puede adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de la obligación tributaria. Por su parte, el artículo 22 de la Ley 488 de 1998 adicionó el Estatuto Tributario con el artículo

689-1, y creó, de manera independiente, el beneficio de auditoría por el año gravable 1998 (…) El beneficio de auditoría creado por el artículo 689-1 del Estatuto Tributario consistió, básicamente, en la disminución del término de firmeza de la declaración tributaria, previsto en el artículo 714 del mismo estatuto, a cambio del incremento del impuesto a cargo del contribuyente. El artículo 17 de la Ley 633 de 2000 modificó el artículo 689-1 del E.T., y dispuso que para los años gravables 2000 a 2003, los contribuyentes de renta que incrementaran el impuesto neto en por lo menos un porcentaje equivalente a 2 veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, tenían derecho a la firmeza de su declaración si: i) dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de presentación de la declaración no se notificaba emplazamiento para corregir; ii) la declaración se presentaba debida y oportunamente y, ii) el pago del impuesto también fuera oportunamente efectuado. El inciso segundo del artículo 689-1 del E.T. previó que el término especial de firmeza era aplicable a las declaraciones de retención en la fuente e IVA correspondientes a los períodos contenidos en el año gravable del denuncio rentístico sometido al beneficio de auditoría. Sin embargo, ese inciso fue derogado por el artículo 69 de la Ley 836 de 2003. Luego, el artículo 28 de la Ley 863 de 2003, que modificó el parágrafo 3 del artículo 689-1, redujo el término de firmeza

así: i) 18 meses, para quienes incrementaran el impuesto en 2.5 veces la inflación causada; ii) 12 meses, para quienes lo incrementaran en 3 veces la inflación causada y iii) 6 meses, para quienes presentaran un incremente del impuesto en 4 veces la inflación causada. Así, el beneficio de auditoría previsto en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario permite un término menor de firmeza de la declaración como contraprestación por el pago de un mayor impuesto. La contrapartida por ese pago mayor no es la posibilidad de que la declaración sea investigada solo como consecuencia de los programas de fiscalización de la DIAN, sino, se reitera, la reducción del término general de firmeza de la declaración. A partir del año 1998, los contribuyentes que se acogieron al beneficio de auditoría solo podían hacerlo con base en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, que, se insiste, es diferente al beneficio de auditoría del artículo 689 ibídem, que hasta este momento no ha podido aplicarse por falta de reglamentación. Por lo tanto, la DIAN, en ejercicio de las amplias facultades de fiscalización que tiene para la correcta determinación de los tributos, puede fiscalizar las declaraciones tributarias que se acogen al beneficio de auditoría. Por ello, es factible que las investigaciones tributarias se inicien, como en este caso, con base en una denuncia de terceros, pues, en general, la DIAN puede “[a]delantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados”, como lo prevé el artículo 684 literal b) del Estatuto Tributario. Se anota que en la sentencia del 3 de junio de

2015, la Sala precisó que el beneficio de auditoría del artículo 689 del Estatuto Tributario es distinto de la del artículo 689-1 del E.T., pues el primero está sujeto a la reglamentación que expida el ejecutivo, lo cual no se ha hecho hasta el momento, por lo que solo es posible aplicar el beneficio de auditoría del último artículo, criterio que se reitera en esta oportunidad. De otra parte, la parte actora señala que la sentencia apelada desconoció el fallo C-992/01 de la Corte Constitucional, al afirmar que para quienes se acojan al beneficio de auditoría, la investigación tributaria debía ser consecuencia de la selección de programas de computador. Al respecto, en la sentencia C-992/01 se precisó que el beneficio de auditoría es “un mecanismo para estimular el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias, el legislador estableció que, como contraprestación al aumento de la tributación por parte del contribuyente, se aplicarán unas limitaciones a la iniciativa de modificación del impuesto por parte de la administración, consistentes en la reducción a 12 meses del plazo para la firmeza de la liquidación privada y la garantía de que la selección para investigación con miras a realizar una liquidación de revisión, será efectuada por programas de computador”. La anterior consideración se realizó al estudiar la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 633 de 2000, que, como se precisó, estableció en el artículo 17 el beneficio de auditoría por los años 2000 a 2003. La sentencia no analizó la constitucionalidad del artículo 689 del Estatuto Tributario, que es la

norma que prevé que el efecto del beneficio de auditoría es que solo puede fiscalizarse la declaración como consecuencia de la selección por programas de computador. Ello, porque no hace parte de la Ley 633 de 2000. Sin embargo, para estudiar la exequibilidad del artículo 4 de la Ley 633 de 2000, que estableció un beneficio de auditoría especial por activos poseídos en el exterior y no declarados, la Corte Constitucional se refirió a los artículos 689 y 689-1 del E.T y definió el beneficio de auditoría en los términos ya precisados. Esta definición corresponde a un obiter dicta o criterio auxiliar que no es obligatorio por no hacer tránsito a cosa juzgada constitucional, en los términos del artículo 46 de la Ley 270 de 1996. SERVICIO DE TRANSPORTE PÚBLICO AUTOMOTOR – Concepto / FONDO NACIONAL PARA LA REPOSICIÓN DEL PARQUE AUTOMOTOR DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE – Obligación de propietarios de vehículos de hacer aportes diarios / CUOTA DE COPARTICIPACIÓN DIARIA O PLANILLA – Finalidad. Permite que los vehículos vinculados a empresas de transporte público puedan prestar el servicio y se paga diariamente, independientemente de que los vehículos estén en funcionamiento o no / ADICIÓN DE INGRESOS OPERACIONALES POR VENTA DE PLANILLAS – Procedencia al establecer la realidad de las operaciones con base en cruces de información FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 170 DE 2011 –

ARTÍCULO 47 / DECRETO 170 DE 2001 – ARTÍCULO 48 / LEY 688 DE 2001 –

ARTÍCULO 15

[D]e acuerdo con el artículo 3 de la Ley 105 de 1993, el servicio transporte público automotor es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica. El servicio puede ser prestado con vehículos propios o de terceros, en este caso, mediante contratos de vinculación, de conformidad con los artículos 47 y 48 del Decreto 170 de 2001. También precisó la Sala que el artículo 7 de la Ley 105 de 1993 establece que las empresas de carácter colectivo de pasajeros y/o mixto y las organizaciones de carácter cooperativo y solidario de la industria del transporte están obligadas a ofrecer a los propietarios de vehículos, programas periódicos de reposición y a establecer y reglamentar fondos que garanticen la reposición gradual del parque automotor, prevista en el artículo 6 de la citada ley. Que, por su parte, el artículo 15 de la Ley 688 de 2001 dispone que los propietarios de los vehículos de servicio público de transporte colectivo de pasajeros de radio de acción metropolitano y/o urbano están obligados a entregar diariamente el aporte al fondo de reposición, ya sea a la empresa a la que tengan afiliado el vehículo o directamente al Fondo. En el último caso, deberán presentar diariamente su recibo de consignación, el porcentaje del producido diario correspondiente a la recuperación

de capital del día anterior. El incumplimiento de las anteriores obligaciones dará lugar a la no entrega de la orden de despacho por parte de la empresa, hasta tanto se cumpla con dichas obligaciones. En un hecho no discutido en el proceso que, por el año gravable 2005, la parte actora vinculó vehículos de terceros a la empresa (…) Así, por el año gravable 2005, los propietarios de vehículos vinculados a TRASAN S.A. estaban obligados a pagar, por cada vehículo, una cuota diaria de coparticipación, independientemente de que los vehículos estuvieran en funcionamiento o no. (…) La Sala resalta que a los ingresos brutos operacionales declarados por la actora, esto es, $3.009.605.000, la DIAN adicionó un total de ingresos de $1.711.378.000, y determinó un total de ingresos operacionales de $4.720.983.000. Como se precisó, la determinación de los anteriores ingresos se hizo con base en la contabilidad y los estados financieros de la sociedad, y de los cruces de información que realizó la DIAN para establecer el número de vehículos afiliados a la actora y el valor de los aportes al fondo de reposición. Ahora, para demostrar la realidad de los ingresos obtenidos por el año gravable 2005, la demandante solicitó en el proceso la práctica de un dictamen pericial (…) Si bien el dictamen pericial pretende demostrar que los ingresos declarados por la actora coinciden con los que figuran en la contabilidad, lo que en realidad pone en evidencia el dictamen es que la demandante no contabilizó todos los ingresos por planillas vendidas, por lo que tampoco los declaró. Sin embargo,

las pruebas que obtuvo y analizó la DIAN demuestran que los ingresos adicionados por planillas vendidas fueron reales y que, no obstante lo anterior, no fueron contabilizados por la demandante y mucho menos declarados por esta. En consecuencia, el dictamen pericial no será tenido en cuenta frente a la realidad de los ingresos obtenidos por la demandante por venta de planillas. De otra parte, no es cierto que la DIAN haya adicionado ingresos por venta de planillas con base en una presunción inexistente en la ley, pues la determinación de la cuota diaria de coparticipación con base en el número de vehículos afiliados se realizó con base en los cruces de información realizados con la Secretaría de Tránsito y Transporte de San José de Cúcuta, la Dirección Territorial del Ministerio de Transporte de Norte de Santander y la Oficina de Transporte Público Metropolitano del Área Metropolitana de Cúcuta, mediante los que determinó el número de vehículos afiliados a la empresa y el monto de los aportes al fondo de reposición. Además, como se precisó, el artículo 15 de la Ley 688 de 2001 establece que los propietarios de los vehículos de servicio público de transporte de pasajeros de radio de acción metropolitano y/o urbano están obligados a pagar diariamente el aporte al fondo de reposición. Igualmente, en los contratos de vinculación de vehículos entre los propietarios de estos y la actora se pactó que los propietarios de vehículos debían pagar diariamente a la actora la cuota de coparticipación o planilla y no se excluía de dicho pago los vehículos que supuestamente no estaban en funcionamiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente (E): STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C, veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00365-01(21067)

Actor: TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A. TRASAN S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 7 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió: “PRIMERO: Inhíbase la Sala de pronunciamiento alguno respecto de la pretensión de nulidad del acto denominado: Requerimiento especial No. 070632007000048 del 6 de septiembre del 2007, proferido por la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cúcuta, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Niéguense las pretensiones de la demanda de la referencia incoada por la sociedad TRASAN S.A., en contra de la DIAN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Devuélvase a la parte actora los gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS El 17 de abril de 2006, la sociedad Transportes Puerto Santander S.A. –TRASAN S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2005,

con el beneficio de auditoría. En la declaración, liquidó un total saldo a pagar de $614.488.000. Mediante Auto de Apertura 070632006001479 del 6 de junio de 2006, la DIAN inició investigación tributaria a TRASAN S.A., por el programa “DENUNCIAS DE

TERCEROS”1.

El 29 de septiembre de 2006, la DIAN expidió el Emplazamiento para Corregir No. 0706320060000042, que fue respondido por TRASAN S.A. el 7 de noviembre de 20063. Previo requerimiento especial 070632007000048 del 6 de septiembre de 20074, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 070642008000040 del 11 de junio de 2008, en la que: (i) adicionó ingresos brutos operacionales de $1.711.378.533, (ii) liquidó una sanción por inexactitud de $1.054.208.000 y, (iii) un total de saldo a pagar de $2.327.576.0005. 1 Folio 1 del cuaderno de antecedentes. 2 Folios 214 y 215 del cuaderno de antecedentes. 3 Folios 233 a 236 del cuaderno de antecedentes. 4 Folios 264 a 275 del cuaderno de antecedentes. 5 Folios 301 a 311 del cuaderno de antecedentes. Mediante la Resolución 900166 del 24 de junio de 2009, la DIAN confirmó la liquidación oficial de revisión, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante6.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el

representante legal de la sociedad Transportes Puerto Santander S.A. – TRASAN hizo las siguientes peticiones: “- DECLARATIVAS: PRIMERA: Declarar la nulidad de los actos administrativo que a continuación relaciono: 1) EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR No 070632006000004 DE FECHA SEPTIEMBRE 29 DEL 2006 emanado de la entonces División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cúcuta; 2) REQUERIMIENTO ESPECIAL No 070632007000048 DEL 06 DE SEPTIEMBRE DE 2007, emanado de la entonces División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cúcuta; 3) RESOLUCIÓN LIQUIDACIÓN OFICIAL RENTA AÑO 2005 No 070642008000040 DEL 11-06-08, emanado de la entonces División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Cúcuta; 4) RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN QUE CONFIRMA No 900166 DEL 24 DE JUNIO DE 2009, EMANANDA DE LA SUBDIRECCIÓN DE

GESTIÓN DE RECURSOS JURÍDICOS DE LA DIRECCIÓN DE GESTIÓN

JURÍDICA DE LA DIAN.

SEGUNDA: Que, se declare la nulidad de los antecedentes administrativos de los actos atacados, expediente DT-2005-2006-001479.

TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones se confirme la declaración privada de impuesto de renta No 23600012109587 de fecha 17-04-06, correspondiente al año gravable 2005, por el impuesto de renta y complementarios

presentada por TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A., TRASAN S.A., con NIT 890.502.669-0. 6 Folios 340 a 357 del cuaderno de antecedentes. - CONDENATORIAS: PRIMERA: Que, a título de Restablecimiento del Derecho se condene a la Nación Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cúcuta, a reintegrar a mi cliente, TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A., TRASAN S.A., con NIT 890.502.669-0, los valores que por cualquier concepto tenga que pagar a la DIAN, como consecuencia de la aplicación de los actos demandados, en caso de hacerse efectiva por medios coactivos.

SEGUNDA: Que, a título de Restablecimiento del Derecho, igualmente, se condene a la nación Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales, Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cúcuta a pagar a TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A., TRASAN S.A., con NIT 890.502.669-0, el monto correspondiente a la pérdida del valor adquisitivo del peso Colombiano, y de los intereses por las sumas que esa corporación ordene reintegrar, desde el momento de su causación y hasta que se haga respectivo su fallo respectivo (sic).

TERCERA: Condenar a la Nación Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cúcuta en costas del proceso de conformidad con el

Código de Procedimiento Civil Colombiano en armonía con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (Modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).

CUARTA: Condenar a la Nación Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cúcuta a reconocer y pagar el interés comercial sobre las sumas de dinero liquidadas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la misma, y moratorios después de este término.

QUINTA: Que, se ordene a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cúcuta a dar cumplimiento a las sentencias conforme a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.” a) Normas violadas La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 2, 4, 6, 29, 51, 83, 122, 209 y 228 de la Constitución Política.  Artículos 3 y 84 [inciso 2] del Decreto Ley 01 de 1984.  Artículos 615, 616, 617, 618, 689, 689-1, 720, 722, 742 y 779-1 del Estatuto Tributario. b) Concepto de la violación a) Firmeza de la declaración de renta por beneficio de auditoría La demandante dijo que el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000, consagró el beneficio de auditoría por los años

gravables 2000 a 2003, consistente en la reducción del plazo de firmeza de la declaración de renta a 12 meses, en aquellos casos en los que el contribuyente incrementara el impuesto neto en un porcentaje igual o superior al doble de la inflación del respectivo periodo, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, siempre y cuando no se notificara emplazamiento para corregir. Agregó que el artículo 689-1 fue modificado por el artículo 28 de la Ley 863 de 2003, y estableció, para el año gravable 2005, la siguiente reducción del término de firmeza: i) 18 meses para quienes incrementaran el impuesto en 2.5 veces la inflación causada; ii) 12 meses para quienes incrementaran el impuesto en 3 veces la inflación y, iii) 6 meses para quienes incrementaran el impuesto en 4 veces la inflación causada. Esta última fue a la que se acogió la sociedad. Indicó que el artículo 689 del Estatuto Tributario establece la garantía de que quien se acoja al beneficio de auditoría, solo puede ser fiscalizado si la investigación proviene de una selección basada en programas de computador. Señaló que, con fundamento en las anteriores normas, el 17 de abril de 2006, la sociedad presentó la declaración de renta por el año gravable 2005 con el beneficio de auditoría y determinó un impuesto cargo de $440.750.000. Que, sin embargo, en virtud de una denuncia de terceros, la DIAN inició investigación a la actora y, el 29 de septiembre de 2006, notificó emplazamiento

para corregir. Que dado que la investigación no se originó por la selección basada en programas de computador, la DIAN le vulneró el debido proceso por violación de los principios de legalidad y buena fe. Que, por tanto, la liquidación de revisión y la resolución que la confirmó son nulas y la declaración de renta adquirió firmeza. b) Las pruebas recaudadas en virtud de la diligencia de registro son nulas por violación del debido proceso La demandante sostuvo que el artículo 779-1 del Estatuto Tributario establece que la resolución que ordena la diligencia de registro debe ser motivada. Que, no obstante, la resolución que ordenó la diligencia de registro adolece de falta y/o falsa motivación. Dijo que la motivación de la Resolución 1 de 24 de enero de 2005 es contradictoria, pues, de un lado, afirmó tener la información de la presunta evasión de impuestos y de otro, dejó entrever que no disponía de tal información. Asimismo, sostuvo que en las Resoluciones 10568 de 9 de noviembre y 11 de 10 de noviembre de 2005, la DIAN afirmó que tenía conocimiento de posibles irregularidades tributarias de la actora, pero no aclaró en qué consistían, ni explicó cuáles fueron las verificaciones realizadas para llegar a esa conclusión. Que, además, a la demandante no se le trasladaron las presuntas pruebas que motivaron la diligencia de registro para que pudiera ejercer el derecho de defensa. c) No existe fundamento legal para liquidar un mayor valor a pagar por impuesto de renta por el año 2005 La demandante dijo que con el fin de demostrar la realidad de los ingresos, solicitó

a la DIAN la práctica de una inspección contable, con el fin de demostrar que los actos acusados incurrieron en errores de tipo contable, que incidieron en la determinación de los mayores valores por concepto de impuesto de renta. Que, sin embargo, la Administración no decretó la prueba, hecho que, a su juicio, le vulneró el derecho al debido proceso y de defensa. Sostuvo que la determinación oficial del mayor impuesto, como consecuencia de la adición de ingresos por “planillas vendidas”, se basó en una presunción no fijada en la ley. Explicó que la DIAN estableció el número de vehículos y el valor de las planillas diarias vendidas y determinó los ingresos de la sociedad, por el año gravable 2005, a partir del supuesto de que los vehículos trabajan los 365 días del año, sin tener en cuenta que no trabajan todos los días y que sufren averías que obliga a repararlos y sacarlos de circulación varios días al mes. 2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda por las razones que a continuación se sintetizan: a) Firmeza de la declaración de renta del año gravable 2005 en virtud del beneficio de auditoría Explicó que el artículo 689 del Estatuto Tributario, invocado por la demandante, no ha sido reglamentado por el Gobierno Nacional y es independiente del artículo 689-1 del mismo estatuto, que es el que se aplica a este asunto. Que, en consecuencia, no es viable alegar la vulneración del artículo 689, porque la DIAN no investigó a la demandante con base en la selección de un programa de

computador, pues el artículo 689-1 del E.T. no contempla ese requisito. Explicó que la DIAN puede seleccionar a los contribuyentes para ser investigados, y que, como consecuencia de esa selección, puede proferir el emplazamiento para corregir dentro de los 6, 12 o 18 meses siguientes, el cual interrumpe el término de firmeza de la declaración y, a la vez, suspende el beneficio de auditoría. Por lo demás, dijo que, con base en una denuncia de terceros, la DIAN abrió investigación a la parte actora, notificó el emplazamiento para corregir antes de que la declaración de renta adquiera firmeza y profirió la liquidación oficial de revisión dentro de la oportunidad legal. b) Las pruebas recaudadas en virtud de la diligencia de registro no son nulas La DIAN explicó que en el proceso administrativo que culminó con los actos acusados no se expidió resolución de registro alguna en relación con el año gravable 2005. Por ello, dijo, son equivocadas las afirmaciones de la demandante, pues confundió los hechos de esta demanda con los hechos desarrollados en la demanda radicada en el Tribunal con el número 2008-00231, que está relacionada con los actos de determinación del impuesto sobre la renta del año 2003. Advirtió que ninguna de las actuaciones que realizó la DIAN en el curso de la discusión administrativa se hizo referencia a las diligencias de registro realizadas por medio de las resoluciones 001 del 24 de enero de 2005, 011 del 10 de noviembre de 2005 y 10568 del 9 de noviembre de 2005, las que, reiteró,

corresponden a las practicadas en el proceso de determinación del impuesto del año 2003. c) No existe fundamento legal para determinar un mayor valor a pagar por impuesto de renta La DIAN dijo que los actos demandados se profirieron con fundamento en hechos probados, conforme con el artículo 742 del Estatuto Tributario. Que, la actora no desvirtuó los planteamientos expuestos en el requerimiento especial. Que, en consecuencia, no es cierto que se haya aplicado una presunción inexistente en la norma tributaria. Resaltó que, por el contrario, se realizaron cruces de información respecto de los dineros recaudados con destino al fondo de reposición del equipo automotor. Que igualmente, se analizaron los ingresos, los gastos y deducciones, y con base en esta información, estableció que era procedente modificar la declaración de renta de la actora. Dijo que la DIAN consideró innecesario practicar la inspección contable solicitada por la demandante, porque ya había valorado los documentos que obtuvo de terceros, en los que se mostraba la información sobre los aspectos objeto de modificación. Así se resolvió la solicitud en el recurso de reconsideración. Señaló que la sociedad actora tiene por objeto social prestar el servicio público de transporte automotor. Que, para ello, vincula vehículos de propiedad de terceros. Que, conforme con el artículo 15 de la Ley 688 de 2001, los propietarios de los vehículos vinculados a empresas de transporte colectivo de pasajeros están obligados a pagar diariamente a dichas empresas una cuota para el programa de reposición de vehículos previsto en el artículo 7 de la Ley 105 de 1993.

Indicó que los ingresos adicionados son el resultado de multiplicar el número de vehículos vinculados a TRASAN por el valor de la cuota de participación que cada uno de ellos debía pagar. Que, por lo anterior, no es cierto que la DIAN haya aplicado una presunción inexistente para adicionar ingresos por ese concepto. Precisó que en el curso de la vía gubernativa se explicaron, ampliamente, las glosas propuestas en los actos demandados. Que si bien la demandante ha hecho una serie de afirmaciones para justificar los valores registrados en la declaración de renta del año 2005, no aportó prueba para desvirtuar las glosas discutidas. 2.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander se inhibió de decidir sobre la legalidad del emplazamiento para corregir y del requerimiento especial. Además, negó las pretensiones de la demanda conforme con las siguientes razones: Consideró que el emplazamiento para corregir sí interrumpió el término especial de firmeza de la declaración de renta, puesto que el beneficio de auditoría, al que pretendía acogerse la actora, es el del artículo 689-1 y no el del artículo 689 del Estatuto Tributario. Advirtió que el artículo 689-1 no contempla la posibilidad de que la investigación se inicie con base en la selección de un programa de computador. Indicó que la regla