CE-SECCION CUARTA-54001-23-31-000-2012-00092-01(22184)-2017

INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES EN DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reiteración de jurisprudencia.

Alcance. Se deben demandar los actos definitivos y los confirmatorios o modificatorios, so pena de no poder realizar un correcto control de legalidad / ACTO DEFINITIVO – Alcance. Es aquel que pone fin a una actuación administrativa, decidiendo directa o indirectamente el fondo del asunto / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Noción. Es presupuesto procesal de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que se le permita al administrado interponer los recursos pertinentes / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN MATERIA SANCIONATORIA – Alcance. Es obligatorio para agotar la vía gubernativa / COMUNICACIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN POR DEVOLUCION Y/O COMPENSACION IMPROCEDENTE A ASEGURADORA – Alcance. Cumple la finalidad de la notificación si a través de ella la aseguradora conoció el acto sancionatorio / RESPUESTA DE ASEGURADORA A OFICIO DE COMUNICACIÓN DE SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Es en realidad un recurso de reconsideración si se interpuso dentro del término y tuvo como propósito controvertir la sanción La Sala advierte que no prospera la excepción de inepta demanda, para lo cual reitera el criterio expuesto en sentencia de 27 de agosto de 2015, que decidió un asunto similar entre las mismas partes: (…) El artículo 138 del Código Contencioso Administrativo establece lo siguiente: (…) La Sección ha precisado que la

individualización a que se refiere la norma en mención implica demandar los actos definitivos y los que provengan del ejercicio de los recursos contra estos, so pena de que la jurisdicción no pueda realizar un correcto control sobre la legalidad de los actos de la Administración ni disponer un efectivo restablecimiento del derecho. Así, las decisiones confirmatorias o modificatorias que el artículo 138 citado obliga a demandar, son aquellas que resuelven los recursos interpuestos contra el acto definitivo que, según los artículos 50 y 135 del mismo código, es aquel que pone fin a una actuación administrativa, decidiendo directa o indirectamente el fondo del asunto. El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo prevé el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues dispone que “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”. La norma también señala que “si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” En consecuencia, no es obligatorio agotar la vía gubernativa si la Administración no le permite al administrado interponer los recursos pertinentes. El artículo 720 del Estatuto Tributario prevé que, salvo norma especial, contra las resoluciones que imponen sanciones, entre otros actos definitivos, procede el recurso de reconsideración, que debe interponerse dentro de

los dos meses siguientes a la notificación del acto sancionatorio. En relación con las resoluciones que imponen sanciones, que son los que interesan en esta oportunidad, el recurso de reconsideración es obligatorio para agotar la vía gubernativa. Según el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa se produce cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, los recursos interpuestos se hayan decidido y “cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y de queja”, pues estos no son obligatorios (art. 51 del mismo ordenamiento). Así, cuando el recurso es obligatorio, como el de apelación (artículo 51 del C.C.A) o el de reconsideración (artículo 720 del Estatuto Tributario), el administrado debe interponerlos para que la Administración los resuelva y quede agotada la vía gubernativa como consecuencia de la decisión del recurso. En el caso en estudio están probados los siguientes hechos: (…) Pues bien, aunque la DIAN expidió el oficio 107201241-385 de 13 de septiembre de 2011 para comunicar a la Aseguradora que había impuesto la sanción por devolución improcedente a la contribuyente, tal comunicación cumplió la finalidad de la notificación, pues la Aseguradora conoció el acto sancionatorio. Además, la respuesta al citado oficio fue, en realidad, un recurso de reconsideración, por cuanto se interpuso dentro del término previsto en el artículo 720 del E.T., esto es, dentro de los dos meses siguientes al conocimiento del acto, y tuvo como propósito controvertir la sanción. En efecto, mediante el mencionado escrito, la actora solicitó

que “Dadas la circunstancias de hecho y derecho, y en razón al incumplimiento de las normas legales y contractuales por parte de la entidad, solicitamos REVOQUEN en todas sus partes la actuaciones adelantadas sobre la Resolución 072412011000321 del 12 de septiembre de 2011”. Asimismo, expuso los argumentos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para pedir que se revocara la sanción impuesta a la contribuyente. En consecuencia, no asiste razón a la actora en el sentido de que no le fue notificada la resolución sanción y que, por esta razón, no pudo recurrirla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 INCISO 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 135 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 51 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 63

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de demandar los actos definitivos y los actos que resuelven los recursos contra estos para un debido control jurisdiccional se cita la sentencia de la Corporación de 5 de octubre de 2006, Exp. 76001-23-31000-2000-02622-01(14570), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié PÉRDIDA DE COMPETENCIA TEMPORAL PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – No configuración. Por cuanto se resolvió dentro del término legal / REFORMA DE LA DEMANDA – Alcance. No es necesario

formularla para solicitar la nulidad del recurso de reconsideración, si este fue resuelto después de admitida la demanda / ACTO QUE NIEGA OPORTUNIDAD DE PRESENTAR RECURSOS – Naturaleza jurídica. Es un acto de trámite y por ende no es demandable / SILENCIO ADMINISTRATIVO

NEGATIVO Y REVOCATORIA DIRECTA EN MATERIA SANCIONATORIA –

Improcedibilidad / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE PRETENSIÓN DE NULIDAD DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance. No puede ser alegada por la administración si ella misma genero dicha situación, pues ello equivaldría a alegar en su favor su propia culpa y una falta a lealtad procesal / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN RESUELTO DESPUES DE ADMITIDA LA DEMANDA – Alcance. Se debe entender demandado dentro del proceso, con el fin de evitar providencias inhibitorias y garantizar el acceso eficiente a la administración de justicia / ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Efectos. Deja sin efectos el acto que niega la oportunidad de presentar recursos / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE PRETENSION DE NULIDAD Y AUSENCIA DE REFORMA DE LA DEMANDA – No configuración. Por cuanto no era necesario adicionar la demanda, si el acto que resolvió de fondo el recurso de reconsideración se dictó después de notificada la demanda Así mismo, en la sentencia de 27 de agosto de 2015, la Sala sostuvo que la DIAN no había perdido competencia para resolver el recurso de reconsideración, pues

este fue resuelto dentro del término legal. Precisó, también, que la actora no tenía el deber legal de reformar la demanda para solicitar también la nulidad la resolución que resolvió el recurso de reconsideración por cuanto para cuando se presentó la demanda se cumplían todos los requisitos para obtener un pronunciamiento judicial y la conducta posterior de la DIAN, que inicialmente negó la oportunidad de ejercer la vía gubernativa, no tenía por qué afectarla. Al respecto, en la sentencia de 27 de agosto de 2015, ya referida, la Sala dijo lo siguiente: “La Sala advierte que el presente asunto es sui generis, pues el recurso de reconsideración fue resuelto luego de que la DIAN comunicara a la Aseguradora, en calidad de garante, que no procedía su intervención como recurrente contra la resolución sanción. Además, el recurso se decidió y notificó después de que se notificó el auto admisorio de la demanda, esto es, luego de que la DIAN conociera la existencia del proceso en su contra. […] La Sala precisa que la demandada no había perdido competencia para resolver el recurso de reconsideración, pues, teniendo en cuenta la fecha de interposición de este, 22 de julio de 2011, la DIAN tenía hasta el 22 de julio de 2012 para resolverlo, de acuerdo con el artículo 732 del Estatuto Tributario. Por consiguiente, la notificación de este, que se efectuó el 8 de junio de 2012, fue oportuna. En consecuencia, no se trata de un caso de silencio administrativo negativo, según el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo ni de la oportunidad para revocar directamente los actos de la Administración, según el

artículo 71 del mismo ordenamiento. Si bien el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo otorga al demandante la posibilidad de modificar la demanda hasta el último día de fijación en lista para incluir nuevas pretensiones, como sería, en este caso, solicitar la nulidad del acto que resolvió el recurso de reconsideración, esa carga del demandante no puede convertirse en un instrumento para que la Administración pretenda que no se controlen judicialmente sus actos, máxime si se tiene en cuenta que cuando la actora instauró la demanda cumplió todos los requisitos legales para obtener un pronunciamiento judicial. No puede perderse de vista que fue la DIAN la que, inicialmente, decidió no dar trámite al recurso de reconsideración oportunamente interpuesto por la demandante y, por esa razón, no puede ahora alegar en su favor una situación que ella misma generó, pues ello equivaldría a alegar en su favor su propia culpa y una falta de lealtad procesal. Fue precisamente la anterior circunstancia la que generó una confianza legítima en la demandante de que el recurso no iba ser resuelto y que la motivó a demandar la resolución sanción y los oficios que no resolvieron el recurso. En el presente asunto, la DIAN tampoco había perdido competencia para resolver el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, pues este fue interpuesto por la Aseguradora el 11 de octubre de 2011 y el acto que lo resolvió le fue notificado el 26 de septiembre de 2012, esto es, dentro del término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario. A su vez, frente al oficio que negó la oportunidad de agotar la

vía gubernativa, que, en este caso, es el oficio 100 208 223 – 652 de 9 de noviembre de 2011, la sentencia de 27 de agosto de 2015 señaló que dicho acto era trámite y, por ende, no era demandable. Precisó, además, que con este acto la DIAN no dio oportunidad de interponer el recurso en los términos del artículo 135 del C.C.A, por lo que podía demandar directamente el acto sancionatorio. Y que al resolver el recurso debe entenderse que la Administración dejó sin efectos el oficio que negó la oportunidad de agotar la vía gubernativa. Sobre el particular, la Sala señaló lo siguiente: (…) “Es de anotar que los oficios que negaron a la demandante la oportunidad de agotar la vía gubernativa no constituyen actos definitivos sino de trámite, pues a través de ellos no se creó, modificó o extinguió una situación jurídica particular y concreta a la actora. Tampoco se impidió la continuación de la actuación, por cuanto después de su expedición, la DIAN resolvió de fondo el recurso de reconsideración En consecuencia, la Sala entiende que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración tácitamente dejó sin efectos los citados oficios. Con el fin de evitar providencias inhibitorias y garantizar el acceso eficiente a la administración de justicia y comoquiera que la demandante cumplió los requisitos del artículo 135 del CCA, la decisión de la DIAN, de resolver el recurso de reconsideración interpuesto por la Aseguradora después de la notificación del auto admisorio de la demanda, debe entenderse como demandada por la actora dentro

del proceso, sin que fuera necesario que adicionara la demanda, pues el acto figura en el expediente y se refiere a las razones de inconformidad expuestas en el recurso”. Teniendo en cuenta el criterio anterior, en el presente asunto debe entenderse también demandado el acto que resolvió el recurso de reconsideración pues este figura en el expediente y resuelve las inconformidades planteadas en el recurso. En consecuencia, se reitera, no prospera la excepción de inepta demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 208 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 60 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 71 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 135 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 37 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inepta demanda por la falta de pretensión de nulidad del recurso de reconsideración y ausencia de reforma de la demanda con ocasión de la notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración después de dictado el auto admisorio de la demanda se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 27 de agosto de 2017, Exp. 25000-23-27-000-2012-00304-01(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Improcedente. Por cuanto el garante está legitimado para demandar el acto sancionatorio, dado

que es este el que configura el siniestro amparado en la garantía que otorgó / RESOLUCIÓN QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA DEVOLUCIÓN – Reiteración de jurisprudencia. Es el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo / TITULO EJECUTIVO CONTRA GARANTE – Elementos. Lo conforma la resolución sanción, junto con la póliza o garantía / TITULO EJECUTIVO EN MATERIA SANCIONATORIA – Alcance. Solo es exigible al garante a partir de la ejecutoria de la resolución sanción / EJECUTORIA DE LOS ACTOS – Casos / EJECUTORIA DEL ACTO SANCIONATORIO FRENTE A ASEGURADORA – En el caso, se da con ocasión de la sentencia que resuelva de forma definitiva el asunto / DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES EFECTUADAS CONFORME LAS DECLARACIONES DEL CONTRIBUYENTE – Objeto. No constituyen un reconocimiento definitivo a su favor / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance. Procede, igualmente, ante el rechazo o modificación del saldo a favor objeto de la devolución o compensación / DEVOLUCIÓN CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA - Noción / NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION AL GARANTE DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA PÓLIZA – Improcedibilidad. Se debe efectuar al contribuyente y no al garante de la obligación / DEMANDA DE ASEGURADORA CONTRA LIQUIDACION DE REVISION – Improcedibilidad. Por cuanto no está legitimada para demandarla

directamente / IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN – Alcance. A partir de esta se configura el interés o legitimación del garante, dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros / RESOLUCIÓN SANCIÓN SOBRE OBLIGACIÓN GARANTIZADA – Alcance. Se le debe notificar a la compañía de seguros a efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción Según el Ministerio Público, la actora no estaba legitimada para demandar la resolución sanción, pues el único llamado a controvertirla es la contribuyente. Como se precisa más adelante, el acto que determina la responsabilidad del garante respecto a la procedencia de la devolución, es la resolución que impone al contribuyente la sanción por devolución improcedente, pues con este acto se configura el siniestro amparado y, a la vez, surge el interés o la legitimación de las compañías de seguros para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros. La resolución sanción, junto con la póliza o garantía, integran el título ejecutivo que sirve de fundamento para el eventual cobro administrativo que se haga al garante de la obligación garantizada. Por lo mismo, este debe participar en su conformación, so pena de que le sea inoponible. En efecto, el título ejecutivo solo será exigible al garante a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declara el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas, esto es, la resolución sanción. La ejecutoria del acto sucede en los eventos del artículo 829 del Estatuto

Tributario, que prevé lo siguiente: (…) En el presente asunto, conforme con el artículo 829 numeral 4 del E.T., el acto sancionatorio solo estará ejecutoriado frente a la Aseguradora una vez esté en firme esta sentencia, pues, de esta manera, el asunto se habrá decido en forma definitiva. En consecuencia, no asiste razón al Ministerio Público en la excepción propuesta, pues la actora, como garante, está legitimada para demandar el acto sancionatorio, dado que es este el que configura el siniestro amparado por la garantía que otorgó. Además, mal podría serle coactivamente exigible el pago de la obligación garantizada sin poder controvertir precisamente esta obligación. Ahora bien, la Sala aborda en conjunto el análisis de los cargos primero al cuarto de la demanda, pues se sustentan todos en la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión. (…) Pues bien, el artículo 670 del Estatuto Tributario establece que las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. De manera que si mediante liquidación oficial de revisión, la Administración rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, procede, igualmente, la imposición de la sanción por devolución improcedente. Por consiguiente, deben reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción debe imponerse dentro del término de dos años, contados a partir de la

fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. La mencionada norma también dispone que cuando la devolución se obtiene utilizando documentos falsos o mediante fraude, se impondrá una sanción equivalente al 500% del monto devuelto en forma improcedente. El artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía que cuando con la solicitud de devolución, el contribuyente o responsable presenta una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los 10 días siguientes. Además, disponía que si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de dos años, la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, el garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente. Estas obligaciones se hacen efectivas una vez queden en firme, ante la Administración o la Jurisdicción, la liquidación oficial o la sanción por improcedencia de la devolución. En la sentencia de 27 de agosto de 2015, la Sala señaló que la notificación de la liquidación oficial de revisión, dentro del término de vigencia de la póliza a que hace referencia el artículo 860 del Estatuto Tributario, debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo. Asimismo, en sentencia de 17 de marzo de 2016, la Sala precisó lo siguiente: (…) Y en

sentencia de 14 de julio de 2016, la Sala precisó que: (…) De acuerdo con lo anterior, la Aseguradora no está legitimada para demandar directamente la liquidación oficial de revisión que sirve de fundamento para la expedición de la resolución sanción. No obstante, por oficio de 3 de diciembre de 2010 la DIAN comunicó a la actora la liquidación oficial de revisión. Igualmente, como se analizó al estudiar la excepción de falta de legitimación en la causa, la Sección ha precisado que cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de garantes, para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparadas con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que esta pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. Como se precisó, los cargos se sustentan en la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora. No obstante, la ley tributaria no exige la notificación de dichos actos a la garante. Se reitera, jurisprudencialmente se ha aceptado que, en estos casos como este, el acto que debe ser notificado al garante es la resolución sanción, como sucedió,

efectivamente, en este asunto, mediante oficio 107201241-385 de 13 de septiembre de 2011.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 829 NUMERAL 4 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 703

NOTA DE LA RELATORÍA: Sobre el alcance de la responsabilidad del garante sobre la sanción por devolución improcedente se cita el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 28 agosto de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2012-0046001(19880), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, citado en las sentencias de 27 de agosto de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-00304-01(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 17 de marzo de 2017, Exp. 68001-23-33-0002014-00131-01(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE LA RELATORÍA: Sobre los documentos que integran el titulo ejecutivo para iniciar el proceso de cobro coactivo contra el garante de la obligación sancionatoria por devolución improcedente y de los presupuestos de exigibilidad de la sanción al garante se cita las sentencias de la Corporación de 13 de junio de 2011, Exp. 08001-23-31-000-1998-90155-01(17374), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 19 de mayo de 2016, Exp. 54001-23-33-000-2013-00305-01(21953),

C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 14 de julio de 2016, Exp. 25000-2327-000-2012-00307-02(21147), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE LA RELATORÍA: Sobre el alcance de los actos sancionatorios por devolución improcedente se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de marzo de 2016, Exp. 68001-23-33-000-2014-00131-01(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; de 14 de julio de 2016, Exp. 25000-23-27000-2012-00307-02(21147), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y el auto de 21 de mayo de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2012-00509-01(19879), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE LA RELATORÍA: Sobre el momento en el que se configura el siniestro en materia sancionatoria para las compañías de seguros se cita el auto de 28 de agosto de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2012-00460-01(19880), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, citado en las sentencias de 27 de agosto de 2015, Exp. 2500023-27-000-2012-00304-01(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 17 de marzo de 2017, Exp. 68001-23-33-000-2014-00131-01(21996)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de notificar el acto sancionatorio al garante a efectos de que esta pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción se citan las sentencias de la Corporación de 12 de abril de 2002, Exp. 12466, C.P.

German Ayala Mantilla; de 12 de septiembre de 2002, Exp. 12644, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 29 de junio de 2006, Exp. 15264 C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y de 11 de noviembre de 2009, Exp. 16885 C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz y auto de 28 de julio de 2013, Exp. 19880, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 27 de agosto de 2015, Exp. 20493, entre otras. NULIDAD DEL CONTRATO DE SEGURO – Reiteración de jurisprudencia. Improcedibilidad. Por cuanto el juez carece de competencia para conocer y evaluar los presuntos vicios de que pueda adolecer / RIESGO ASEGURADO COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO DE SEGURO – Noción / SINIESTRO EN EL CONTRATO DE SEGURO PARA DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS – Ocurre con la expedición de la resolución que impone sanción por devolución y/o compensación improcedente / CONTRATO DE SEGURO – Alcance. Al momento de suscribirse la aseguradora conoce el riesgo que involucra el incumplimiento de las obligaciones tributarias / SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES – Hace parte del riesgo asegurado para la devolución de impuestos, pues ésta

previsto en la ley La actora manifestó que los actos administrativos demandados deben anularse porque el contrato de seguros carece del riesgo asegurado, que es un elemento esencial del contrato, pues el contribuyente obtuvo la devolución mediante fraude y este es inasegurable. Para resolver este cargo, se reitera el criterio fijado en la sentencia de 17 de marzo de 2016, que decidió el mismo cargo entre las mismas partes. Al respecto, la citada providencia indicó lo siguiente: “En el recurso de apelación, la sociedad demandante manifestó que los actos administrativos demandados se deben anular, porque el contrato de seguros carece del riesgo asegurado, que es un elemento esencial del mismo. La Sala considera que la sociedad demandante, al momento de suscribir el contrato de seguros que se discute, conoció del riesgo que involucraba el incumplimiento de las obligaciones tributarias relacionadas con la devolución del saldo a favor registrado por el contribuyente, pues contó con la oportunidad de evaluarlo y, a pesar de ello, decidió asegurarlo. Por tal motivo, en el momento en que la compañía demandante firmó el contrato de seguros con el otro extremo del vínculo contractual, esto es, con el tomador de la póliza, el acuerdo de voluntades se hizo eficaz y las condiciones del mismo estaban dadas, lo que incluye la delimitación del riesgo asegurable y las consecuencias de la ocurrencia del siniestro, que como se dijo, se dieron con la expedición de la resolución que le impuso al contribuyente la sanción por devolución y/o compensación improcedente. Lo anterior, teniendo en cuenta que el contrato de

seguro, es de carácter, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio. En esa medida, la Administración, que es ajena al vínculo contractual al no ser parte del contrato, no debe asumir la responsabilidad derivada de la indebida o errada evaluación del riesgo hecha por la parte demandante, que como se dijo, conoció las condiciones de las obligaciones que decidió asegurar y las consecuencias derivadas de su incumplimiento”. A su vez, el artículo 860 del Estatuto Tributario dispone que “el garante responde solidariamente por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución” y según el artículo 670 del E.T. esta sanción también puede comprender la sanción del 500% por la utilización de documentos falsos o mediante fraude, hecho que debía conocer la Aseguradora, pues está previsto en la ley. Precisamente, el incumplimiento de esas obligaciones tributarias que devinieron en que la devolución fuera improcedente, fue el riesgo asegurado en la póliza cuya nulidad demanda la actora. Por lo demás, la Sala carece de competencia para conocer y evaluar los presuntos vicios de que pueda adolecer el contrato de seguro y para declarar su nulidad. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1036 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

NOTA DE LA RELATORÍA: Sobre el alcance del contrato de seguro para la devolución de impuestos se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de marzo de 2016, Exp. 68001-23-33-000-2014-00131-01(21996),

C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez INDEBIDA TASACIÓN DEL MONTO DE LA DEUDA – Falta de configuración. Por cuanto la resolución sanción no tasa el monto de la deuda a cargo de la aseguradora sino que impone al contribuyente una sanción / CONTRATO DE SEGURO PARA DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS – Limites de cobertura / EXCEPCIONES CONTRA EL MANDAMIENTO DE PAGO QUE VINCULE DEUDORES SOLIDARIOS – Aplicación / LIQUIDACIÓN DEL INTERES DE MORA – No debe incluir la sanción por inexactitud / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación / LIQUIDACIÓN DE INTERESES DE MORA ANTES Y DESPUES DE LA LEY 1819 DE 2016 – Alcance / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN POR UTILIZAR DOCUMENTOS FALSOS O FRAUDE PARA ADQUIRIR UNA DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN - Procedencia. Por aplicación del principio de favorabilidad La demandante sostiene que los actos acusados violan el artículo 1079 del Código de Comercio, pues pretende el reconocimiento de una suma superior al valor asegurado. Lo anterior, porque mientras el valor asegurado en la póliza para garantizar la procedencia de la devolución es de $414.454.000, en la resolución sanción la DIAN pretende, además, el pago de intereses moratorios, intereses moratorios aumentados en un 50% y el 500% del monto devuelto en forma improcedente por $2.486.724.000. Pues bien, la resolución sanción dispuso lo

siguiente: (…) De acuerdo con lo anterior,