CE-SECCION CUARTA-54001-23-33-000-2012-00013-01(20891)-2017

PLIEGO DE CARGOS – Naturaleza. Es un acto de trámite no demandable ante la jurisdicción porque no crea, modifica ni extingue situación jurídica alguna Teniendo en cuenta que el demandante pidió la nulidad del pliego de cargos, que es un acto administrativo de trámite que no es objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, la Sala adicionará el fallo apelado para inhibirse de pronunciarse sobre la pretendida nulidad. SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Información suministrada extemporáneamente. Graduación / RESOLUCIÓN 11774 DE 2005 DIAN – Excepción de ilegalidad artículo 1 por establecimiento de una tarifa para la sanción, en contrario el artículo 651 del Estatuto Tributario que prevé la posibilidad de aplicar una tarifa graduable / GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN POR NO INFORMAR – Información entregada luego de la excepción de pliego de cargos, pero antes dela imposición de la sanción. Procedencia de la graduación al uno por ciento actitud de colaboración del contribuyente / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Conductas sancionables. Procede tanto por la omisión en el suministro de la información, como por la entrega de información errada / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Improcedencia. No hay lugar a imponerla por hechos distintos a los expuestos en el pliego de cargos, so pena de violar el derecho de defensa del contribuyente Con respecto a la información suministrada de forma extemporánea por el

contribuyente, la Sala advierte que la Administración no podía imponer el tope máximo de la sanción prevista en la Resolución 11774 de 2005, toda vez que en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, que establece un margen de aplicación de la sanción por no informar al señalar que será “hasta del 5%...”, preposición que indica un límite de graduación, en virtud de la cual puede aplicar porcentajes de liquidación entre el 0,1% y el 5%, es decir, que no puede aplicarse una tarifa fija como lo dispone la citada Resolución. En esas condiciones y como lo consideró el a-quo, procede la excepción de ilegalidad de la Resolución 11774 de 2005 y así deberá disponerse en la parte resolutiva de esta sentencia. Al respecto, la Sala se ha pronunciado en igual sentido (…) Por lo anterior, teniendo en cuenta que la información fue entregada luego de ser expedido el pliego de cargos pero antes de ser impuesta la sanción por no enviar información, procede la graduación al 1%, pues tal circunstancia denota una actitud de colaboración del contribuyente, como lo consideró el a quo. (…) De otro lado, frente al argumento relacionado con la entrega de información errada invocada por la entidad demandada (formato 1001), es preciso señalar que el supuesto de hecho que motivó la expedición de los actos administrativos demandados es la omisión en el envío de la información dentro del plazo establecido para ello, respecto del cual procede la sanción por no informar, que claramente difiere del envío de información con errores a que se refiere la entidad demandada. En efecto, para la Sala, si bien la omisión en el

suministro de información, y la entrega de información errada tienen su origen en el trámite administrativo dispuesto para la sanción por no enviar información, se trata de hechos diferentes que exigen la expedición de un pliego de cargos aparte, que le garantice al presunto infractor el ejercicio del derecho de defensa. Esto, porque siendo el fundamento del pliego de cargos la omisión en la entrega de la información, no puede la Administración, posteriormente, aducir que en la información presentada se configura un hecho sancionable distinto, pues ello equivaldría a impedirle ejercer su derecho a la defensa, ante nuevos cuestionamientos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 LITERAL A / RESOLUCIÓN 11774 DE 2005

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN – ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inaplicación por ilegalidad del artículo 1 de la resolución 11774 de 2005 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 9 de abril de 2015, radicado 25000-23-37-000-2012-00038-01(20243), C.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas. CONDENA EN COSTAS – Naturaleza / CONDENA EN COSTAS POR PROSPERIDAD PARCIAL DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Se debe analizar en conjunto con la regla según la cual solo hay lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su

comprobación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba se precisa que, la condena en costas está prevista en el artículo 188 del CPACA, que dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia debe disponer sobre esta condena, cuya liquidación y ejecución se debe hacer de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso (actual régimen procedimental colombiano) las reglas para la determinación de la condena en costas, son las siguientes: (…) En este caso que prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, corresponde al evento descrito en el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P. Al respecto, debe advertirse que «La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365 [CGP] (…)». Sin embargo, en este caso, como lo prevé el numeral citado, no existe parte vencida, en la medida en que la pretensión anulatoria no fue del todo favorable al demandante y para la Administración existe una nulidad parcial de su acto. En cualquier caso, reglas como la analizada está sujeta a que deba analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto

de costas o agencias en derecho a favor de la apelante en la ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca también en este punto la decisión de condenar en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 20111 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 5 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia complementaria de 24 de junio de 2015, radicación número 25000-23-37-000-2012-00146-01(20485),

C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C. nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00013-01 (20891)

Actor: INGENIERÍA ORINOCO Y CIA LTDA – INOR LTDA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 19 de noviembre de 2013, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que en la parte resolutiva dispuso: <<PRIMERO: ACCEDER PARCIALMENTE a las pretensiones de la demanda, en

consecuencia DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Nos.

072412011000105 del 9 de marzo de 2011 y la 900.059 del 14 de marzo de 2012, suscritas por la DIAN, y a título de restablecimiento del derecho FÍJESE como monto de la sanción la suma de ciento diez millones setecientos cinco mil pesos ($110.705.330), conformidad con lo anteriormente expuesto.

SEGUNDO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la entidad demandada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría EFECTÚESE el trámite previsto en el artículo 393 del C.P.C. Asimismo, se CONDÉNASE (sic) a la entidad demandada al pago de las agencias en derecho, en cuantía correspondiente al cero punto uno por ciento (0.1%) del valor de las pretensiones accedidas al actor (…)>>.

ANTECEDENTES El 12 de abril de 2010, el contribuyente presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año 2007, en la que registró un total de ingresos brutos de $5.891.091.0001. 1 Folio 69 vto. El 8 de octubre de 2010, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta expidió el Auto de Apertura 072382010001043, mediante el cual inició investigación al contribuyente por el programa “Incumplimiento Obligación de Informar”2. El 14 de octubre de 2010, la mencionada dependencia formuló el Pliego de Cargos 0723820100003543, en el que propuso la sanción por no enviar información en cuantía de $330.810.000. El contribuyente no dio respuesta al

pliego de cargos El 7 de marzo de 2011, la demandante presentó la información exigida4. El 9 de marzo de 2011, mediante la Resolución Sanción 0724120110001055, la Administración impuso la sanción por no enviar la información en medio magnético en la cuantía propuesta en el pliego de cargos. Contra el acto administrativo sancionatorio el contribuyente interpuso el recurso de reconsideración6, decidido por la Resolución 900.059 del 14 de marzo de 20127, en el sentido de confirmar el acto recurrido. DEMANDA La actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: <<1.- Que es Nulo el ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCIÓN Número 900059 del 14 de Marzo de 2012 emanado de la División de Gestión Jurídica de la U.A.E. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN notificado el 29 de Marzo de 2012 al suscrito en calidad de apoderado y firmado por la Doctora LUZ DARY CELIS VARGAS en calidad de Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración y confirma la resolución sanción número 0724120111000105 del 9 de Marzo de 2011, Proferida por la división de liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta mediante la cual impuso sanción por no enviar información en relación con el impuesto 2 Folio 81 3 Folio 83 a folio 86 vto. 4 Fls. 120 a 128 5 Folios 33 a 40 del c.p.

6 Folios 114 a 116 del c.p. 7 Folios 26 a 32 del c.p. sobre la renta y complementarios por el año 2008 en un valor de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($330.810.000). 2.- Que es Nulo el acto administrativo Resolución Sanción número 0724120111000105 del 9 de Marzo de 2011, proferido por la división de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta mediante la cual se impuso sanción por no enviar información en relación con el impuesto de Renta año 2008 en un valor de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($330.810.000) notificado por el diario el Tiempo el 18 de Abril de 2011. 3.- Que es nulo el Acto administrativo pliego de cargos número 07238201000354 del 14 de octubre de 2010 proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta notificado mediante publicación por aviso en el diario El Tiempo del 2 de diciembre de 2010 proponiendo imponer (sic) sanción por no enviar información correspondiente al año gravable 2008 de conformidad en (sic) el artículo 651 del Estatuto Tributario en cuantía de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($330.810.000) a la firma INGENIERÍA ORINOCO Y CIA INOR LTDA. 4.- Que como consecuencia de la anterior declaración y en aras que se restablezca el derecho a la firma INGENIERÍA ORINOCO Y CIA Y CIA INOR LTDA identificada con Nit.

800.091.612-3 se le exima de pagar el valor de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($330.810.000) que se le impone como sanción por no enviar información correspondiente al año gravable 2008 de conformidad con el artículo 651 del estatuto tributario (sic). En aras de que se restablezca el derecho para todos los efectos se tenga a la firma INGENIERÍA ORINOCO Y CIA INOR LTDA como cumplidora de todas sus obligaciones legales frente a la UAE Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales>>. Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 1º, 2º, 6º, 29, 83, 121, 123, 228, 363 de la Constitución Política;  Artículos 651 y 683 del Estatuto Tributario;  Artículo 44 de la Ley 153 de 1887;  Artículo 3º del Código Contencioso Administrativo;  Artículo 4º del Código de Comercio;  Circular DIAN 175 de 2001. Como concepto de la violación, expuso en síntesis lo siguiente: Dijo que los actos administrativos demandados violan los derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo, porque aplicaron de forma indebida el artículo 651 del Estatuto Tributario, lo que le causa un perjuicio económico irremediable a la sociedad y a sus empleados. Indicó que la DIAN impuso a la actora sanción por no enviar información, por tres años consecutivos, lo que asciende a la suma de $942.060.000.

Manifestó que el pliego de cargos y la resolución sanción no le fueron notificadas a la sociedad, sino a José Demetrio Bautista Cáceres, como deudor subsidiario y quien funge como represente legal, mediante publicaciones en el diario El Tiempo. Agregó que los actos administrativos demandados no se enmarcan en criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Se opuso a la forma en que se liquidó la sanción por no informar, lo que a su juicio constituye una falsa motivación, porque la Administración la impuso en el tope máximo del 5% del valor de la información, sin expresar las razones de la decisión y sin tener en cuenta que la información se entregó con el recurso de reconsideración, lo cual viola los principios de gradualidad y de seguridad jurídica y lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 1998. Adujo que no se demostró el daño ocasionado al Estado por la omisión de la sociedad, lo que hace improcedente la imposición de la sanción en el tope máximo permitido. Afirmó que se transgredieron los principios de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario, porque la entidad demandada no valoró con objetividad la conducta que condujo a la imposición de la sanción. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, así: Aclaró que en la demanda no se acumularon los procesos iniciados por las sanciones impuestas en diferentes periodos, e indicó que la demanda no precisó el concepto de la violación del debido proceso, del espíritu de justicia y de los derechos de defensa, de libertad de empresa y de trabajo.

Señaló que los actos administrativos sancionatorios demandados observaron la normativa aplicable y los hechos del proceso, y respetaron el debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente. Afirmó que los actos administrativos en discusión le fueron notificados en debida forma a la actora, que tuvo la oportunidad de controvertirlos mediante la interposición del recurso de reconsideración. Precisó que los actos administrativos demandados le fueron notificados por correo a la sociedad demandante, como lo ordena el artículo 565 del Estatuto Tributario, y al representante legal de la compañía por la obligación legal que le asiste al fisco de notificar a los responsables subsidiarios. Dijo que la actora, al superar el tope de ingresos brutos en su declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2007, estaba obligada a presentar información exógena en los plazos previstos para ello, pero como no lo hizo, incurrió en la conducta sancionable prevista en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario. Explicó que, como la información tenía cuantía, la sanción no se podía imponer en un porcentaje de los ingresos netos del periodo, sino en los valores registrados por la sociedad demandante en sus declaraciones tributarias, lo cual indica que no se violaron los principios invocados en la demanda. Manifestó que, como la actora no entregó oportunamente la información a la que estaba obligada y de los formatos entregados de forma extemporánea el 1001 presentó error, no se demostró la actitud de colaboración del contribuyente o la cesación del daño, que se concreta en la imposibilidad de realizar cruces de

información para la determinación de los impuestos, circunstancia que entorpeció las labores de fiscalización y que impide la graduación de la sanción. Adujo que si bien la Corte Constitucional dijo que el daño producido a la Administración debe ser probado, el contribuyente incurrió en los supuestos previstos para la imposición de la sanción, que se concretan en la no presentación de la información en los plazos previstos para el efecto. Afirmó que no está demostrada la prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración, que en el procedimiento administrativo observó los términos establecidos en el artículo 638 del Estatuto Tributario8. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Afirmó que la actora, al registrar en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2007 ingresos brutos por la suma de $5.891.091.000, estaba obligada a presentar la información exógena de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario, en los términos establecidos por la Resolución 003874 de 2008. Indicó que la demandante no cumplió con su deber dentro de los plazos indicados en la Resolución 003847 del 30 de abril de 2008, hecho que no fue controvertido. Explicó que, según los artículos 572 y 573 del Estatuto Tributario, el representante legal de la sociedad demandante responde subsidiariamente por los deberes formales de la sociedad, entre los que se encuentra el deber formal de enviar información, y que la Circular DIAN 00140 de 2004 obliga a la Administración a

comunicarle la existencia de la actuación administrativa. Señaló el Tribunal que las comunicaciones enviadas al representante legal de la actora, respecto del pliego de cargos y de la resolución sanción, no implican que la sociedad no haya sido notificada de esas actuaciones, pues la Administración envió las comunicaciones por correo certificado a la dirección reportada en el RUT de la actora, pero, al ser devueltas con la anotación de que el destinatario se trasladó de dirección, se notificaron mediante aviso publicado en el diario El Tiempo, como lo prevén los artículos 563, 565 y 568 del Estatuto Tributario. 8 El argumento referido no fue objeto de discusión en la demanda. Sostuvo que la actora interpuso el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, que fue resuelto por la Administración, por lo tanto, no se violó el debido proceso. Afirmó el a-quo que como la sociedad demandante no entregó oportunamente la información a que estaba obligada, incurrió en los supuestos de imposición de la sanción por no informar, pero en razón de las previsiones establecidas en el artículo 651 del Estatuto Tributario y de la Resolución 11774 de 2005, se debe graduar en un porcentaje de hasta el 5% del valor de la información, según la gravedad de la omisión, atendiendo los criterios de justicia, equidad, proporcionalidad y razonabilidad. Explicó que la entrega extemporánea de la información, con el recurso de reconsideración, evidencia la voluntad de la actora de colaborar con la Administración y que si bien el formato 1001 presentó error, esa circunstancia no

era motivo para negar la graduación de la sanción, pues ese formato no tenía ningún monto, por lo que no contenía información financiera que le sirviera a la Administración. Aplicó la excepción de ilegalidad de la Resolución DIAN 11774 de 2005 y graduó la sanción por no informar al 1% del valor de la información, como quiera que no se puede desconocer lo establecido en el artículo 651 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Condenó en costas y al pago de las agencias en derecho a la Administración. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Precisó que la sanción por no informar se impuso porque el contribuyente no entregó la información a que estaba obligado, cuya base de imposición fue fijada en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario en el 5% del valor de la información no suministrada. Que por ello, sobre la sanción impuesta no existe una interpretación errada de la norma.

Dijo que: i) en cumplimiento de la Resolución 11774 de 2005, la DIAN impuso la sanción en el 5% del valor de la información, según la gradualidad prevista en la norma; ii) como el formato 1001 entregado con ocasión del recurso de reconsideración, tenía errores, la Administración no pudo realizar los cruces de información, lo que denota una falta de colaboración del contribuyente y evidencia que el daño ocasionado a la Administración no cesó y; iii) no fue posible determinar los pagos hechos a terceros.

Aclaró que, como la información exigida tenía cuantía, la sanción por no informar se aplica en un monto de hasta el 5% del valor de la información declarada por el contribuyente y no sobre el 0.5% de los ingresos netos. Aseguró que no existe un enriquecimiento sin causa a favor del Estado, porque la Administración se informó en los principios de justicia y equidad. Señaló que el daño causado con la entrega extemporánea y con errores de la información, se concreta en entorpecimiento de las labores de investigación y fiscalización a cargo de la Administración, que le impidió realizar los cruces de información tendientes a evitar la evasión y elusión de los tributos. Solicitó levantar la condena en costas, porque la entidad demandada no actuó de forma temeraria y los actos administrativos demandados observaron las disposiciones aplicables en materia sancionatoria. Destacó que la declaratoria de nulidad hecha por el Tribunal fue parcial y que en el fallo se determinó la existencia de una conducta reprochable de la actora que ameritaba la imposición de la sanción, lo cual indica que la Administración no fue vencida en juicio y que, además, la condena en costas no opera de forma automática, pues está condicionada a la conducta de las partes. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión La demandada reiteró lo dicho en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público no intervino en esta etapa del proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la

legalidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se impuso al demandante la sanción por no enviar la información en medios magnéticos, correspondiente al año gravable 2008. En concreto, la Sala debe establecer si procede la graduación de la sanción por la presentación extemporánea de la información. Asunto previo La Sala advierte que en la demanda la actora pidió que se declare que <<… es nulo el Acto administrativo pliego de cargos número 07238201000354 del 14 de octubre de 2010 proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta>>. Teniendo en cuenta que el demandante pidió la nulidad del pliego de cargos, que es un acto administrativo de trámite que no es objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, la Sala adicionará el fallo apelado para inhibirse de pronunciarse sobre la pretendida nulidad. Asunto de fondo Son hechos no discutidos en el proceso que el demandante, en el renglón 48 de la declaración de renta del año gravable 20079, registró un total de ingresos brutos de $5.891.091.000, monto que, al superar el tope fijado en la Resolución 003847 de 2008, lo obligaba a suministrar la información correspondiente al año gravable 9Ibídem 1. 2008, a que se refieren los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario. Además, que de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la

mencionada resolución, el plazo para que el demandante entregara la información venció el 21 de abril de 2009, teniendo en cuenta que el NIT termina en 1210, no obstante, no cumplió con ese deber legal en la fecha señalada. En consecuencia, el actor incurrió en uno de los supuestos establecidos por el artículo 651 del Estatuto Tributario, esto es, no suministrar información dentro del plazo establecido para ello, circunstancia sobre la cual no presentó objeción alguna y que está debidamente acreditada en el expediente. Graduación de la sanción Ahora bien, la DIAN aplicó el límite de imposición de 15.000 UVT establecido en el literal a) del artículo 651 del E.T., que para los hechos en discusión correspondía a $330.810.000. Argumentó que para graduar la sanción se fundamentó en el artículo 1º de la Resolución 11774 de 2005, que en literal a) prevé una sanción del 5% de la información no suministrada. Además, indicó que el demandante no entregó efectivamente la información requerida porque, de los formatos entregados extemporáneamente, el número 1001 contenía errores, lo que indica que el daño a la Administración persistió. Pues bien, se advierte que en los actos administrativos demandados, la DIAN impuso la sanción por no suministrar la información de que tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario y la tasó en la suma indicada, por los siguientes conceptos:

FORMATO Nº NOMBRE DEL FORMATO VALOR

1001 Información de pagos o abonos en cuentas $0 1002 Renglones de los 12 meses de las declaraciones $15.358.000 de retención en la fuente año 2008 1003 Información de retenciones en la fuente que le $74.411.000 practicaron 1004 Información de los descuentos tributarios $0 10 Folio 205 del c.p. solicitados 1005 Información del impuesto sobre las ventas $0 descontable 1006 Información del impuesto sobre las ventas $10.941.000 generado 1007 Información de los ingresos recibidos en el año $4.374.130.000 2008 1008 Información de los deudores de créditos activos a $199.589.000 31-12-2007 1009 Información del saldo de los pasivos a 31 -12-2008 $765.134.000 1010 Información socios y accionistas $0 1011 Información de las declaraciones tributarias $5.630.970.000 1012 Información de las declaraciones tributarias, $0 acciones, inversiones en bonos, títulos valores y cuentas de ahorro y cuentas corrientes.

TOTAL SUMAS DEJADAS DE INFORMAR $11.070.533.000

PORCENTAJE DE LA SANCIÓN 5%

PORCENTAJE DE LA SANCIÓN $553.527.000

SANCIÓN MÁXIMA (15.000 UVT) $330.810.000

En el expediente está demostrado y es un hecho aceptado por la Administración, que el 7 y 8 de marzo de 2011, el contribuyente suministró la siguiente información por medio electrónico: Formulario Fecha de entrega Folio del cp. 1001 08/03/2011 120 1002 08/03/2011 121

1003 08/03/2011 122 vto. 1006 07/03/2011 123 1007 08/03/2011 124 1008 08/03/2011 125 1009 08/03/2011 126 1010 08/03/2011 127 1011 09/03/2011 128 Lo anterior fue puesto en conocimiento de la Administración en el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción11. Con respecto a la información suministrada de forma extemporánea por el contribuyente, la Sala advierte que la Administración no podía imponer el tope 11 Folios 114 a 116 del c.p. máximo de la sanción prevista en la Resolución 11774 de 2005, toda vez que en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, que establece un margen de aplicación de la sanción por no informar al señalar que será “hasta del 5%...”, preposición que indica un límite de graduación, en virtud de la cual puede aplicar porcentajes de liquidación entre el 0,1% y el 5%, es decir, que no puede aplicarse una tarifa fija como lo dispone la citada Resolución. En esas condiciones y como lo consideró el a-quo, procede la excepción de ilegalidad de la Resolución 11774 de 2005 y así deberá disponerse en la parte resolutiva de esta sentencia. Al respecto, la Sala se ha pronunciado en igual sentido, así12: <<Ahora bien, para calcular la sanción, la DIAN acudió a las tarifas previstas en la Resolución 11774 de 2005, que son las mismas del artículo 651 del E.T. No obstante, es menester advertir que la citada resolución previó una tarifa fija del 5%, en contradicción

con lo previsto en el artículo 651 del E.T. que estipula la posibilidad de aplicar una tarifa graduable, pues, expresamente, dispuso que la tarifa podría llegar hasta un máximo del 5%. Por tanto, se considera pertinente inaplicar al caso, por excepción de ilegalidad, el artículo 1 de la Resolución 11774 citada, en cuanto a la tarifa se refiere>>. (Se subraya) En este caso, se advierte que la demandante presentó la información el 7 y 8 de marzo de 201113, como se advierte de los formatos que obran a folios 120 a 128, esto es antes de proferirse la Resolución Sanción del 9 de marzo de 2011, acto que se notificó mediante aviso publicado en el periódico El Tiempo del 18 de abril de ese año14. Por lo anterior, teniendo en cuenta que la información fue entregada luego de ser expedido el pliego de cargos pero antes de ser impuesta la sanción por no enviar información, procede la graduación al 1%, pues tal circunstancia denota una actitud de colaboración del contribuyente, como lo consideró el a quo. En consecuencia, se realiza la graduación con fundamento en los valores reportados en las respectivas declaraciones, toda vez que en el expediente no aparecen los montos de la información suministrada en los formatos. La sanción se calcula así: 12 Sentencia 20243 del 9 de abril de 2015, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 13 Aunque la demandante aportó los formatos con el recurso de reconsideración, la fecha de acuse de recibo indica que fueron presentados en esta fecha. 14 Folio 113 del c.p.

FORMATO Nº VALOR

1001 $0

1002 $15.358.000 1003 $74.411.000 1004 $0 1005 $0 1006 $10.941.000 1007 $4.374.13