CE-SECCION CUARTA-54001-23-33-000-2013-00032-01(20439)-2015

NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS - Término / NOTIFICACIÓN EN

DIARIO DE AMPLIA CIRCULACIÓN - Procedimiento / RESTITUCIÓN DE TÉRMINOS – Alcance La Sala advierte que el pliego de cargos se entiende notificado, en términos, el 23 de octubre de 2009, pero, para el contribuyente, y por efectos de la restitución de términos que solicitó, los términos corrieron a partir de la notificación surtida el 3 febrero de 2011, con el fin de que pudiera ejercer su derecho a la defensa. El artículo 567 del Estatuto Tributario prevé la posibilidad de que la Administración corrija en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, los errores en el envío de sus actuaciones, mediante la remisión de las mismas a la dirección correcta, en cuyo caso, los términos legales sólo comenzarán a regir a partir de la notificación hecha en debida forma. A juicio de la Sala, la notificación del pliego de cargos efectuada mediante aviso publicado en el periódico El Tiempo el 23 de octubre de 2009, fue practicada en debida forma, ante la devolución del correo enviado a la dirección que aparecía en el RUT del contribuyente, como lo establece el artículo 568 del Estatuto Tributario. Sin embargo, la restitución de términos, efectuada a solicitud del actor, constituyó una garantía adicional para que pudiera ejercer su derecho a la defensa y a la contradicción. Ahora bien, la Sala ha establecido que la restitución de términos opera en beneficio tanto de la Administración, como del contribuyente, pues la primera puede enmendar los yerros en que haya incurrido

en el envío de sus actuaciones al interesado, mientras que este último queda facultado para ejercer su derecho a la defensa y de contradicción, bajo el supuesto de que no ha trascurrido el tiempo o término alguno, siempre que la actuación haya sido expedida antes del vencimiento del plazo establecido para el efecto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 567 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 568

SANCIÓN POR NO ENTREGAR INFORMACIÓN TRIBUTARIA – Fundamento

legal / DISTRIBUIDORA MINORISTA DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS Y DERIVADOS DEL PETRÓLEO – Carácter especial El artículo 651 del Estatuto Tributario estableció tres supuestos de imposición de la sanción por no informar: i) que las personas y entidades obligadas a suministrar información no lo hagan dentro del término establecido; ii) que el contenido de la información presente errores y; iii) que no corresponda a lo solicitado. (…) Para el caso de la obligación de remitir información en medios magnéticos, el artículo 631 del Estatuto Tributario facultó al director general de impuestos nacionales para solicitar a determinadas personas, tanto naturales como jurídicas, y demás entidades, las informaciones que le permitan a la Administración adelantar el debido control de los tributos, mediante estudios y cruces de información, sin perjuicio de las facultades de fiscalización establecidas en el artículo 684 ejusdem. En el mismo sentido, el artículo 23 de Ley 863 de 2003, que adicionó el artículo 631-2 del Estatuto Tributario, señaló que el director general de la DIAN, mediante

resolución, determinará los valores, datos, plazos y obligados a suministrar la información exigida, entre otros, en el artículo 631 del Estatuto Tributario. Tal facultad se concretó en la expedición de la Resolución 12807 del 26 de octubre de 2006, mediante la cual se establecieron los obligados al suministro de la información relacionada en los literales a), b), c), d), e), f), h), i), y k) del artículo 631 antes mencionado, correspondiente al año gravable 2006. El literal a) del artículo 1º de la citada resolución, señaló que entre los obligados a presentar información por el año 2006, están las personas naturales obligadas a “… presentar declaración del impuesto sobre la Renta y Complementarios o de Ingresos y Patrimonio, cuando sus ingresos brutos del año gravable 2005, sean superiores a mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000)”. Por lo tanto, las personas naturales que durante el año gravable 2005 reportaron ingresos superiores a los indicados con anterioridad, estaban obligadas a suministrar la información de que tratan los “…literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario”, (…) En el caso de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo, los ingresos brutos que deben ser tenidos en cuenta para efectos de establecer la obligación de suministrar información, son los determinados en la forma establecida por el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, por la venta de tales productos, y resultan de “…multiplicar el respectivo margen de comercialización señalado por el Gobierno, por el número

de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación”, y no los determinados en la declaración del impuesto sobre la renta del periodo que corresponda. Esto, en razón del carácter especial de la disposición contenida en la mencionada Ley 26 de 1989.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / LEY 26 DE 1989 – ARTÍCULO 10

CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL – Prueba idónea La Sala advierte que el certificado de revisor fiscal aportado con la demanda no desvirtúa que el monto de los ingresos brutos obtenidos durante el año 2005, fuese inferior al tope fijado en la Resolución 12807 de 2006, o a los registrados en la declaración del impuesto sobre la renta de ese periodo por un valor de $1.880.695.000. Es claro que la actividad económica que realiza el demandante se enmarca en el código 5051 que corresponde a “Comercio al por menor de combustibles para automotor”, y que la determinación de los ingresos brutos por la venta de tales productos, para efectos fiscales, debe observar la fórmula establecida por el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Observa la Sala que los datos registrados en la declaración tributaria se presumen ciertos, en los términos establecidos por el artículo 746 del Estatuto Tributario. Por lo tanto, es al contribuyente a quien le correspondía demostrar que los ingresos brutos percibidos durante el año gravable 2005, en el ejercicio de su actividad, eran

inferiores a los declarados y no superaban el monto de $1.500.000.000 establecido para informar. Durante el procedimiento adelantado en la vía gubernativa, y para efectos de resolver el recurso de reconsideración, la Administración, mediante el oficio 100-208-223-372 del 26 de julio de 2012, le solicitó al contribuyente enviar la relación de compras y ventas de combustibles, especificando los datos de las facturas y los demás conceptos necesarios para aplicar la fórmula establecida en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, certificados por contador público. En la respuesta aportada por el contribuyente el 8 de agosto de 2012, manifestó que el actual dueño de la Estación de Servicio La Playa – Cúcuta “…votó los archivos de hace 7 años” por lo que no dio respuesta efectiva a lo pedido por la Administración, afirmación que se presume veraz, a la luz del artículo 746 del Estatuto Tributario. Sin embargo, con el escrito de la demanda aportó una certificación de contador público, en la que se da fe de las compras de combustible realizadas por el contribuyente, pero no de las ventas, pues son los ingresos el concepto necesario para aplicar la fórmula establecida en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Como lo acepta el mismo contribuyente, durante el procedimiento administrativo no envió los soportes contables del año 2005 porque el anterior dueño de la estación de servicio los desechó y, por ende, no era posible que el contador certificara las ventas de combustibles realizadas durante el año 2005, ni los demás conceptos necesarios para determinar si los ingresos

brutos superaban o no el tope establecido en la Resolución 12807 de 2006. De todo lo antes expuesto puede concluirse que, no habiendo sido desvirtuado el total de ingresos brutos que la administración tuvo en cuenta para efectos de imponer la sanción por no enviar la información correspondiente al año 2006, circunstancia que está debidamente acreditada en el expediente y sobre la cual no presentó objeción alguna el contribuyente, los actos demandados deben mantenerse.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / LEY 26 DE 1989 – ARTÍCULO 10

SANCIONES EN MATERIA TRIBUTARIA – Resolución independiente / PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Alcance / CONDUCTA SANCIONABLE – Configuración Los artículos 637 y 638 del Estatuto Tributario prevén que en materia fiscal, las sanciones pueden ser impuestas en el acto de determinación del tributo o mediante resolución independiente. En el primer caso, el término de imposición está sujeto a la oportunidad para practicar la liquidación oficial de revisión, mientras que en las sanciones impuestas mediante resolución independiente, el pliego de cargos debe notificarse dentro los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta o de ingresos y patrimonio, del periodo durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, o cesó dicha irregularidad para el caso de las infracciones continuadas. (…) En esa medida, la irregularidad sancionable se concretó el 30 de marzo de 2007 con el incumplimiento en la entrega de la información y, por tal motivo, los dos años que tenía la Administración para

imponer la sanción se empezaron a contar desde el vencimiento del plazo para presentar la declaración del impuesto sobre la renta del periodo 2007, lo que para el contribuyente se concretó el 10 de junio de 2008. En consecuencia, la Administración podía expedir y notificar el pliego de cargos hasta el 10 de junio de 2010 y, como consta en el expediente, ese acto se notificó mediante aviso publicado en el periódico El Tiempo del 23 de octubre de 2009. Sobre la prescripción de la facultad sancionadora de la Administración, es preciso reiterar que, en virtud de la restitución de términos que operó en el proceso, el pliego se notificó oportunamente mediante aviso del 23 de octubre de 2009, estando dentro de los dos años a que se refiere el artículo 638 del Estatuto Tributario, pero, para el contribuyente, los términos para ejercer los derechos de defensa y de contradicción corrieron a partir de la notificación surtida el 3 de febrero de 2011. (…) En tal sentido, la Sala observa que el demandante no controvirtió estar incurso en el supuesto sancionatorio establecido en el artículo 651 del Estatuto Tributario, ni tampoco se opuso a las sumas sobre las cuales la Administración impuso la sanción por no informar Por lo tanto, no es procedente aplicar una sanción diferente al tope máximo previsto en la norma, en razón a que la sanción por no informar se impuso por la omisión en la entrega de la información, sin que, como antes se dijo, el demandante adelantara actividad alguna para subsanar su

incumplimiento, lo que impide la graduación de la misma.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 567 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / LEY 26 DE 1939 – ARTÍCULO 10 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del artículo 567 del Estatuto Tributario, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 1º de febrero de 2002, Exp. 76001-23-24-000-1998-0657-01(12548), C.P. Ligia López Díaz NOTA DE RELATORÍA: Sobre el momento en que se configura la irregularidad sancionable, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 10 de julio 2014, Exp. 54001-23-33-000-2012-00071-01(20161), C.P. Martha Teresa

Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00032-01(20439)

Actor: CARLOS ALBERTO SANDOVAL RANGEL

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 18 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES El 15 de mayo de 2006, el contribuyente presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año 2005, registrando un total de ingresos brutos de $1.880.695.0001. 1 Folio 127 c.p. El 28 de agosto de 2009, la Administración expidió el Auto de Apertura 07238200900010462, mediante el cual inició investigación al contribuyente por el programa “Incumplimiento Obligación de Informar”. El 7 de octubre de 2009, profirió el Pliego de Cargos 0723820090002463, acto que fue enviado a la dirección “KM 122 CRT ALTO DE POSO”, dirección registrada en el RUT del contribuyente4, y fue devuelto con la observación “DESTINATARIO LE FALTAN DATOS EN LA DIRECCIÓN”. Por lo anterior, fue notificado mediante aviso publicado el 23 de octubre de 2009 en el periódico El Tiempo5. El 25 de marzo de 2010, la Administración emitió la Resolución Sanción 0724120100000716, en la que impuso una sanción por no enviar la información correspondiente al año 2006, en cuantía de $296.640.000. La notificación se surtió mediante envío7 a la dirección “KM 122 CRT ALTO DEL POSO”, que coincide con aquella a la que se envió el pliego de cargos que fue devuelto por correo.

El 10 de diciembre de 2010, el demandante solicitó la restitución de términos respecto del pliego de cargos del 7 de octubre de 20098, que fue resuelta favorablemente mediante la Resolución que Acepta Restitución de Términos 900002 del 30 de diciembre de 20109, que revocó la resolución sanción del 25 de marzo de 2010. En cumplimiento a lo establecido en la resolución de restitución de términos, el 3 de febrero de 2011 la Administración notificó nuevamente el pliego de cargos10, que fue respondido el 9 de febrero de 2011 por el apoderado del contribuyente, quien informó como dirección para notificaciones la calle 0 a Norte N° 1E-77 Quinta Bosch de la ciudad de Cúcuta11. 2 Folio 123 c.p. 3 Folios 148 a 154 del c.p. 4 Folio 124 del c.p. 5 Folio 166 del c.p. 6 Folios 169 a 175 del c.p. 7 Folio 168 del c.p. 8 Folios 179 a 182 del c.p. 9 Folios 185 a 191 del c.p. 10 Anverso del folio 193 del c.p. 11 Folios 198 a 215 c.p. El 27 de julio de 2011, la Administración expidió la Resolución Sanción 90001012, notificada el 1º de agosto de 2011 a la dirección antes informada. Contra la resolución sancionatoria se interpuso el recurso de reconsideración que fue resuelto desfavorablemente por la Resolución 900.198 del 24 de agosto de 2012. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el

demandante, a través de apoderado judicial, solicitó: “DECLARATIVAS: PRIMERA: Declarar la nulidad de los actos administrativos que a continuación relaciono: 1) RESOLUCIÓN SANCIÓN POR NO INFORMAR Nº 900.010 de julio 27 de 2011; 2) RESOLUCIÓN NRO 900.198 de agosto 24 de 2012 QUE RESUELVE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN QUE CONFIRMA, la resolución sanción por no informar.

CONDENATORIAS: PRIMERA: Que, a título de Restablecimiento del Derecho y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, se ordene que mi representado no debe pagar suma alguna por la sanción impuesta a la Nación Colombiana (sic), Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cúcuta, e igualmente se condene a la Nación Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cúcuta a reintegrar a mi cliente, CARLOS ALBERTO SANDOVAL RANGEL identificado con el NIT 5.502.175-3, los valores que por cualquier concepto tenga que pagar a la DIAN, como consecuencia de la 12 Folios 225 a 235 del c.p. aplicación de los actos demandados, en caso de hacerse efectiva por medios coactivos.

SEGUNDA: Que, a título de Restablecimiento del Derecho, igualmente se condene a la Nación Colombiana, Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cúcuta

a pagar a CARLOS ALBERTO SANDOVAL RANGEL identificado con el NIT 5.502.175-3, el monto correspondiente a la pérdida del valor adquisitivo del peso Colombiano, y de los intereses por las sumas que esa corporación ordene reintegrar, desde el momento de su causación y hasta que se haga respectivo su fallo respectivo (sic).

TERCERA: Condenar a la Nación Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN-, Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cúcuta en costas del proceso de conformidad con el Código de Procedimiento Civil Colombiano en armonía con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTA: Condenar a la Nación Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN-, Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cúcuta a reconocer y pagar el interés comercial sobre las sumas de dineros liquidadas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la misma, y moratorios después de ese término.

QUINTA: Que se ordene a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cúcuta a dar cumplimiento a las sentencias conforme a lo establecido en los artículos 188, 192 y

195 del Código Contencioso Administrativo”. Invocó como disposiciones violadas los artículos 2º, 4º, 6º, 29, 51, 83, 122, 209 y

228 de la Constitución Política; 3º y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 631, 638, 651, 683 y 742 del Estatuto Tributario y 10 de la Ley 26 de 1989. Concepto de la violación Señaló que en la respuesta al pliego de cargos demostró que la facultad para imponer la sanción prescribió y que la Administración violó el debido proceso al imponerla. Transcribió el artículo 638 del Estatuto Tributario y jurisprudencia del Consejo de Estado, relacionada con el término para expedir ese acto. Explicó que la información que solicitó la Administración está vinculada al año 2006, pues la sanción se impuso por no enviar la información de esa vigencia fiscal y que, por lo mismo, la presentación de la declaración de renta de dicho periodo se debe tomar como referencia para contabilizar los dos años a que hace referencia el artículo 638 del Estatuto Tributario. Indicó que el 24 de agosto de 2007 presentó la declaración de renta del año 2006, por lo que el término para proferir el pliego de cargos venció el 24 de agosto de 2009, es decir, que la notificación surtida el 23de octubre de 2009 es extemporánea. Que sumado a lo anterior, la notificación surtida por efectos de la restitución de términos, el 3 de febrero de 2011, también resultaba extemporánea. Argumentó que la Administración no probó el daño real causado con la supuesta omisión del contribuyente y que sólo se limitó a transcribir argumentos comunes a otros procesos sancionatorios, desconociendo la Circular 131 de 2005 de la DIAN.

Relató que no estaba obligado a enviar información en medios magnéticos porque su actividad corresponde al “Comercio al por menor de combustibles para automotor”, lo que, en virtud del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, significa que los ingresos brutos para efectos fiscales, son los que resultan de multiplicar el margen de comercialización establecido por el Gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación. Citó conceptos de la DIAN sobre la norma referida. Adujo que la DIAN no aceptó la actividad comercial a la que se dedica, porque en la vía gubernativa no envió una certificación de contador público tendiente a demostrar que, como distribuidor de combustibles, no estaba obligado e enviar información en medios exógenos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que la Administración observó el debido proceso durante el procedimiento administrativo adelantado y que el contribuyente conoció las actuaciones expedidas en su contra y ejerció plenamente su derecho a la defensa. Se refirió a la sentencia de la Corte Constitucional C-599 de 1992. Indicó que las pruebas se recaudaron en uso de las facultades de fiscalización de la Administración y fueron puestas en conocimiento del contribuyente en las oportunidades procesales pertinentes, sin que fuesen desvirtuadas. Precisó que el daño causado a la Administración está demostrado, porque la omisión del contribuyente no le permitió realizar los cruces de información respectivos ni determinar correctamente las obligaciones a cargo de los responsables, entorpeciendo las labores de investigación y fiscalización tributaria.

Destacó que la sanción se impuso tomando como base los datos registrados por el contribuyente en las declaraciones presentadas en el año 2007. Explicó que la sanción se impuso en resolución independiente y que el pliego de cargos se expidió dentro del término de dos años, contados desde la presentación de la declaración de renta y complementarios del año gravable en que ocurrió la irregularidad sancionable. Relató que la obligación de suministrar información por el año gravable 2006 debía cumplirse el 30 de marzo de 2007, año en el que ocurrió la irregularidad sancionable y que la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de esa vigencia fiscal se debía presentar el 10 de junio de 2008, por lo que el término de dos años para notificar el pliego de cargos venció el 10 de junio de 2010. Agregó que el pliego de cargos se envió a la dirección registrada en el RUT del contribuyente y que fue devuelta por correo bajo la causal “dirección incompleta”. Precisó que, para el contribuyente, los términos comienzan a correr a partir de la resolución de restitución de términos, lo que evidencia que tanto el pliego de cargos como la resolución sanción se profirieron dentro de los términos legalmente establecidos. Que, en consecuencia, no ocurrió la prescripción; que, además, habiendo solicitado el contribuyente la restitución de términos, no le es dado alegar una notificación errada, en razón de ese hecho. Anotó que el contribuyente no presentó la información en medios magnéticos a que estaba obligado por haber declarado, en el año 2005, ingresos brutos

superiores a $1.500.000.000, tope establecido en la Resolución 12807 de 2006, lo que justificó la imposición de la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Aseguró que los ingresos brutos por venta de gasolina son el resultado de multiplicar el margen de comercialización, señalado por el Gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación; que los ingresos así determinados son los que se toman para establecer si existe la obligación de enviar información en medios magnéticos, como lo establece la Ley 26 de 1989. Aclaró que aunque el contribuyente informó que su actividad correspondía a “Comercio al por menor de combustible para automotores”, no aportó prueba alguna que permitiera calcular el valor de sus ingresos por venta de combustible, lo que impidió corroborar que los mismos no superaran el tope establecido para presentar información exógena y, que por ese motivo, se tomaron los registrados en la declaración de renta del año 2005, en cuantía de $1.880.695.000. Advirtió que requirió al contribuyente para que allegara la certificación de contador público o de revisor fiscal sobre los ingresos brutos obtenidos pero que se negó a hacerlo argumentando que el nuevo dueño de la estación de servicio desechó los archivos y que le era imposible allegar la información solicitada, lo que significa que no desvirtuó la obligación de informar en medios magnéticos. Dijo que el contribuyente no allegó la fotocopia de la certificación de contador durante el procedimiento adelantado en vía gubernativa, por lo que no debe

tenerse en cuenta en esta instancia procesal; además, manifestó que no está suscrita por el contribuyente y no tiene la virtualidad de infirmar la resolución sanción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las súplicas de la demanda. Señaló que el demandante estaba en la obligación de enviar la información de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario, en razón de los ingresos brutos registrados en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2005. Dijo que la actividad económica desarrollada por el contribuyente corresponde al comercio de combustibles al por menor y que, conforme con la Ley 26 de 1989, la determinación de los ingresos brutos resulta de multiplicar el margen de comercialización por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación. Refirió que en el certificado de contador público acompañado con la demanda no se registró la relación, mes a mes, de las compras realizadas en el año 2005, aplicando el margen de utilidad, el porcentaje de evaporación, el margen neto y el total de la venta; que además, tampoco se acompañaron las facturas respectivas, por lo que no se podía establecer si el total de los ingresos brutos superaba el monto establecido en la Resolución 12807 de 2006, o si era inferior al registrado en la declaración de renta del año 2005. Indicó que el contribuyente debió entregar, el 30 de marzo de 2007, la información a la que estaba obligado y no lo hizo, lo que derivó en la expedición del pliego de cargos respectivo que, como no se notificó en la dirección del contribuyente

porque según la empresa de mensajería los datos de la dirección por éste suministrada estaban incompletos, se notificó mediante aviso publicado en el periódico El Tiempo. Agregó que, posteriormente, la resolución sanción se notificó efectivamente a la misma dirección. Manifestó que la notificación del pliego de cargos, practicada el 3 de febrero de 2011, es oportuna, en razón de la restitución de términos efectuada el 30 de diciembre de 2010, por solicitud del contribuyente del 10 de diciembre del mismo año. Señaló que el incumplimiento sancionable se concretó el 30 de marzo de 2007, fecha límite para remitir la información; que el plazo para presentar la declaración de renta de ese año venció el 10 de junio de 2008, por lo que el término de dos años para notificar el pliego de cargos culminaba el 10 de junio de 2010, resultando oportuna la notificación efectuada el 23 de octubre de 2009. Aclaró que la notificación del pliego de cargos, surtida el 3 de febrero de 2011, se realizó en razón de la restitución de términos solicitada por el contribuyente, quien no puede, ahora, alegar la prescripción por la presunta extemporaneidad de la notificación que se realizó en virtud de esa figura jurídica. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado. Avaló que la Administración afirmara que la omisión del contribuyente, de presentar la información a la que estaba obligado, impidió el desarrollo del procedimiento de fiscalización y el ejercicio de las funciones en cabeza de la DIAN y justificó la imposición de la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto

Tributario. Condenó en costas al demandante, conformadas por las expensas y las agencias en derecho, en los términos establecidos por los artículos 188 del CPACA y 392 del Código de Procedimiento Civil. RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Anotó que por su calidad de comercializador minorista de combustible para automotores, le es aplicable la previsión establecida en la Ley 26 de 1989 y que, el no haber enviado el certificado de contador público, para demostrar el monto de sus ingresos brutos, no justificaba la sanción impuesta. Dijo que los datos registrados en la certificación firmada por contador público, acompañada con la demanda, como son el margen de utilidad, el porcentaje de evaporación de gasolina y las compras del combustible, permitían establecer el monto de los ingresos brutos obtenidos en el año 2005. Agregó que los distribuidores minoristas de combustibles no están obligados a facturar. Afirmó que la notificación del pliego de cargos realizada mediante aviso publicado en el diario El Tiempo el 23 de octubre de 2009, fue consecuencia de la devolución hecha por la empresa de correo, al no entregarlo en la dirección informada por el contribuyente; sin embargo, indicó que no era comprensible que la resolución sanción haya sido notificada sin inconvenientes en esa misma dirección. Manifestó que ante la devolución del pliego de cargos, la Administración no podía notificarlo mediante aviso sin antes realizar todas las diligencias necesarias para localizar al contribuyente. Indicó que si la infracción se vincula a una determinada vigencia fiscal, es ese el

periodo que debe tomarse como parámetro para establecer el término de dos años para el ejercicio de la facultad sancionatoria de la Administración, que empieza a contarse desde la fecha de presentación de la declaración de renta de esa misma vigencia, como se desprende del artículo 638 del Estatuto Tributario. Argumentó que la DIAN no probó el daño causado con la omisión sancionable. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante guardó silencio en esta etapa procesal. La demandada insistió en las argumentaciones de la contestación de la demanda y del recurso de apelación. El Ministerio Público no intervino en esta etapa del proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 623 de la Ley 1564 de 2012, la Consejera Ponente, mediante auto del 22 de octubre de 201313, prescindió de la audiencia de alegaciones por considerarla innecesaria y ordenó correr traslado a las partes durante diez (10) días para presentar los alegatos de conclusión. Una vez finalizada dicha eta