CE-SECCION CUARTA-54001-23-33-000-2013-00343-01(21957)-2017

DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Requisitos. Es excepcional y taxativo a las causales de ley / DECRETO DE OFICIOS A LA CREG PARA VERIFICAR CUMPLIMIENTO DEL MUNICIPIO – Improcedente. Al no encontrarse en los eventos señalados en el artículo 212 del CPACA / SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD – Alcance. Se debe decidir cuando el proceso se encuentre en estado de dictar sentencia /

PRUEBAS APORTADAS CON EL RECURSO DE APELACIÓN - Procedibilidad.

Si se decretaron y dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que cuando se trate de apelación de sentencia, el decreto de pruebas en segunda instancia es procedente en los siguientes eventos: “(…) 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de

desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. (…)” De la norma transcrita, se desprende que el decreto de pruebas en segunda instancia es excepcional, pues solo procede en los casos allí señalados, y quien las pide debe indicar a cuál de los cuatro eventos señalados corresponde la petición. En tales condiciones, el Despacho observa que la solicitud de oficiar a la CREG, para que determine si la administración municipal ha dado cumplimiento a los parámetros establecidos para las tarifas de servicio público, no se encuentra enmarcada en los eventos señalados en el artículo 212 antes trascrito, razón por la cual se negará su práctica. Respecto a la petición de oficiar al Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta para que traslade la totalidad de la información del proceso No. 2013-00345, en el que se discute la legalidad del parágrafo segundo del artículo 150 del Acuerdo 040 de 2010, el Despacho observa que la actora pretende la suspensión del presente proceso por prejudicialidad, lo cual es un aspecto que se decidirá cuando el proceso se encuentre en estado de dictar sentencia, tal como lo prevé el artículo 161 del Código General del Proceso. Por lo tanto, la procedencia de la suspensión del presente proceso es un aspecto que será decidido en la etapa procesal pertinente, esto es, antes de dictar sentencia de segunda instancia y no en la presente, en la que se debate la procedencia del decreto de pruebas en segunda instancia. Por último, el Despacho tendrá como prueba los Oficios Nos. 201200010719 de 8 de junio de 2012 y 201400025549 de

21 de octubre de 2014 expedidos por CENS, aportados por la actora con el recurso de apelación, visibles en los folios 837 a 843 del expediente, toda vez que son oficios que fueron remitidos al expediente de la acción popular No. 54001-2331-000-2011-00259-00, los cuales se habían decretado como prueba trasladada en la audiencia inicial de 18 de julio de 2014, y se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este orden de ideas, el Despacho revocará el auto de 24 de agosto de 2015, negará la solicitud de pruebas contenida en los numerales 1 y 2 del acápite de pruebas del recurso de apelación y tendrá como pruebas los oficios visibles en los folios 837 a 843 del expediente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00343-01(21957)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA AUTO Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, contra el auto de 24 de agosto de 2015 que corrió traslado a las partes por

el término de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión. ANTECEDENTES Ecopetrol S.A., a través de apoderada, presentó ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, demanda de “NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra las Resoluciones de Liquidación de Impuesto de Alumbrado Público de los periodos Enero 2012 hasta marzo 2013, proferidas por el Subsecretario de Despacho Área Gestión de Recuperación de Cartera de la Alcaldía de San José de Cúcuta,...”1 El citado despacho, mediante auto de 6 de febrero de 2014, admitió la demanda2. El 18 de julio de 2014, se llevó a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la cual el a quo se pronunció sobre las pruebas solicitadas por la parte actora, en los siguientes términos3: 1 Folios 3-27 2 Folio 619 3 Folios 664-670 “(…)  TÉNGASE como pruebas las aportadas por las partes otorgándoles el valor probatorio que por ley les corresponda.  Examinado el expediente se encuentra que el Municipio de San José de Cúcuta a pesar de haber sido notificado en debida forma a través del correo electrónico notificacionesjudicialesecopetrol@ecopetrol.com.co visible a folios 621, 622, 626 no cumplió con lo preceptuado en el parágrafo 1 del artículo 175 del CPACA, consistente en el aporte de los antecedentes administrativos que se encontraran en su poder, cuya inobservancia al tenor de dicha norma constituye una falta gravísima,

razón por la cual se ordenará COMPULSAR COPIAS a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que investigue al funcionario que omitió la remisión de dichos antecedentes.  OFÍCIESE a CENTRALES ELÉCTRICAS DE NORTE DE SANTANDER S.A., para que se sirva remitir: los pagos efectuados por Ecopetrol por concepto de alumbrado público en calidad de usuario entre Enero de 2012 y Marzo de 2013 para los usuarios con los siguientes códigos: 155234–9, 155235–1, 154406-9, 0015766-5, 320415, 481003-5; así mismo para que certifique si entre enero de 2012 y marzo de 2013 existía infraestructura e instalaciones para la prestación del servicio de alumbrado público en la zona por donde atraviesa el oleoducto Caño Limón Coveñas, los costos mensuales que ha causado la prestación del servicio de alumbrado público desde enero de 2001 hasta la fecha y la relación de los excedentes que de conformidad con la cláusula sexta del contrato 089 de 1997 han sido transferidas al Municipio de San José de Cúcuta o la Fiduciaria que este haya establecido, desde junio de 2010 a la fecha.  OFÍCIESE a la UNION TEMPORAL DICELECSA Ltda., ILESA DEL NORTE S.A., I.S.M. S.A., para que se sirva remitir: el valor facturado al Municipio de San José de Cúcuta, por los costos de mantenimiento (suministro de materiales y mano de obra), de la infraestructura necesaria para el servicio de alumbrado público, desde la firma de la

concesión hasta la fecha, discriminando mensualmente; el valor facturado al Municipio de San José de Cúcuta, por los costos de la expansión de la infraestructura del servicio de alumbrado público, discriminando mensualmente; si actualmente existen zonas de expansión de alumbrado público y en tal evento cual es el procedimiento establecido.  OFÍCIESE a la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG para que informe cuales son los parámetros técnicos que debe considerar un municipio para fijar los costos de alumbrado público.  NIÉGUESE la prueba solicitada por la parte demandante en el numeral 7.2.4. literal c del acápite de pruebas tendiente a presentar los fundamentos teóricos en que se basó para determinar la cuantía a cobrar por concepto de impuesto de alumbrado a las Empresas cuyos oleoductos atraviesen predios rurales o urbanos del Municipio de Cúcuta, por cuanto los mismos ya fueron puestos de presente dentro de la parte considerativa de las resoluciones demandadas haciendo así improcedente dicha prueba.  OFÍCIESE a la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, para que se sirva remitir: el Plan Anual de Expansión del servicio de alumbrado público de conformidad con el artículo 5 del Decreto 2424 de 2006, copia del contrato de concesión de alumbrado público celebrado con la Unión Temporal Diselecsa Ltda., Ilesa del Norte S.A., I.S.M. S.A.  NIÉGUESE la prueba solicitada por la parte demandante en el numeral 7.2.5. del acápite de pruebas, tendiente a requerir a la Agencia

Nacional de Hidrocarburos para que remita la información relativa al valor de las regalías declaradas por Ecopetrol por la producción de hidrocarburos del Campo Río Zulia, ubicado en el área rural del Municipio de Cúcuta desde el año 2002 hasta la fecha, toda vez que la misma se torna impertinente para esclarecer el problema jurídico planteado dentro del presente trámite.  DECRÉTESE la prueba traslada solicitada por la parte demandante. En consecuencia, solicítesele al despacho de la Dra. MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la remisión de copia auténtica de los documentos aportados como prueba por CENS, Unión Temporal Diselecsa Ltda., Ilesa del Norte S.A., I.S.M. S.A. y la Alcaldía de San José de Cúcuta en la acción popular número 259-2011 que cursa ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, copias a cargo de la entidad demandante. (…)”. El 5 de septiembre de 2014, se dio inicio a la audiencia de pruebas, diligencia que fue suspendida al no haberse recaudado la totalidad de las pruebas decretadas4. El 19 de septiembre de 2014, sin la asistencia de las partes del proceso, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander continuó con la realización de la audiencia de pruebas y, señaló que, a pesar de haber requerido al Consejo de Estado para que remitiera la copia auténtica de los documentos aportados como prueba por CENS, Unión Temporal Diselecsa Ltda, Ilesa del Norte S.A., I.S.M. S.A. y la Alcaldía del municipio de San José de Cúcuta, en la acción popular

radicada con el número 2011-00259, éstos no fueron allegados. Por lo tanto, ordenó que se reiterara la solicitud a esta Corporación y la continuación de la diligencia para el día 6 de octubre de 20145. En la mencionada fecha, el a quo ante la imposibilidad de recaudar la totalidad de las pruebas solicitadas, declaró cerrada la etapa probatoria y corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión6. El 19 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda7. 4 Folio 763 5 Folio 767 6 Folio 772 7 Folios 795-808. La demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó se revocará la sentencia de primera instancia y se ordenará la práctica de las siguientes pruebas8: “(…)

1. Oficiar a la CREG para que, con base en la totalidad de la información que se encuentra probada en este proceso, determine si la administración municipal ha dado cumplimiento a los parámetros establecidos para el establecimiento de las tarifas de alumbrado público.

2. Solicitar al Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta para que traslade la totalidad de la información del Proceso Número 345 de 2013 de Gustavo Adolfo Pardo Ardila contra el Municipio de San José de Cúcuta en el cual se demandó la Nulidad de la totalidad del parágrafo segundo del artículo 150 del acuerdo 040 de 2010.

(…)”. Lo anterior, con fundamento en que para la fecha en que se solicitaron y

decretaron las pruebas, este proceso no había iniciado y lo que en él se ventila, tiene fundamental relación con este proceso y sería procedente la aplicación del artículo 161 del Código General del Proceso por cuanto, cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o demanda de reconvención.” Asimismo, solicitó se tuvieran como pruebas los siguientes anexos9: “(…)

1. Copia impresa capturada de la página de la Rama Judicial sobre el proceso Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta, para que remita la totalidad de información del Proceso Número 345 de 2013 de Gustavo Adolfo Pardo Ardila contra el Municipio de San José de Cúcuta.

2. Copias de los siguientes folios del expediente: 2.1. Certificación por parte de Centrales Eléctricas de Norte de Santander CENS bajo radicado 201200010719 mediante el cual relaciona los excedentes de los recaudos del impuesto de alumbrado público que se han trasladado al Municipio de Cúcuta o a la Fiducia establecida para tal fin. Lo anterior como respuesta al oficio M-4440 de 2012 por parte del Tribunal Administrativo del Norte de Santander, el cual obra en la Acción Popular de radicado 54-001-23-31-000-2011-00259-00 y cuyas partes son Jesús Antonio Flórez Vera Vs Ecopetrol – Municipio de Cúcuta y otros, bajo folios 459 a 462. 2.2. Certificación por parte de Centrales Eléctricas de Norte de Santander CENS bajo radicado 201400025549 mediante el cual

relaciona los excedentes que de conformidad con la cláusula sexta del contrato 089 de 1997 han sido transferidas al Municipio de San José de Cúcuta o a la Fiduciaria que este haya establecido desde 2010 a la fecha, recibida por el Tribunal 8 Folios 813-834 9 Folio 308 Administrativo de Norte de Santander el día 21 de octubre de

2014. (…)” Mediante auto de 11 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, concedió ante el Consejo de Estado, el recurso de apelación interpuesto por ECOPETROL S.A., en el efecto suspensivo10.

Por auto de 24 de julio de 2015, este Despacho admitió el recurso de apelación instaurado por ECOPETROL S.A.11 y, en providencia de 24 de agosto de 2015, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión12. RECURSO DE REPOSICIÓN La parte actora interpuso recurso de reposición contra la providencia de 24 de agosto de 2015, en el cual manifestó que no hubo pronunciamiento sobre las pruebas solicitadas en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Señaló que, si bien las pruebas solicitadas en el recurso de apelación estaban por fuera del término previsto en la ley, la doctrina, la jurisprudencia y la misma ley, han indicado que el juez dentro de sus facultades puede decretar de oficio o a petición de parte la práctica de pruebas por fuera del periodo probatorio, con el objeto de obtener certeza más allá de la duda razonable.

Expresó que, para la fecha en que se solicitaron y decretaron las pruebas, no había iniciado el proceso No. 345 de 2013 de Gustavo Adolfo Pardo Ardila contra el Municipio de San José de Cúcuta, en el que se demandó la nulidad del parágrafo segundo del artículo 150 del Acuerdo No. 040 de 2010 y, por tal razón, no se pudo recaudar o practicar. Concluyó que la prueba solicitada es pertinente, ya que el citado proceso tiene una relación directa con el hecho que se debate en el presente asunto. 10 Folio 845 11 Folio 855 12 Folio 858 CONSIDERACIONES En los términos del recurso de reposición, se debe determinar si, en el presente caso, es procedente practicar las pruebas solicitadas por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de mayo de 2015. El Despacho precisa que revocará la providencia de 24 de agosto de 2015, toda vez que, al existir una solicitud de práctica de pruebas en el recurso de apelación, lo procedente era pronunciarse sobre la procedencia de las mismas, de conformidad con los artículos 212 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Oportunidad. La solicitud de práctica de pruebas presentada por la parte actora en el recurso de apelación, es oportuna, pues de conformidad con el citado artículo 212 del CPACA, en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso. Procedencia El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo establece que cuando se trate de apelación de sentencia, el decreto de pruebas en segunda instancia es procedente en los siguientes eventos: “(…)

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. (…)” De la norma transcrita, se desprende que el decreto de pruebas en segunda instancia es excepcional, pues solo procede en los casos allí señalados, y quien las pide debe indicar a cuál de los cuatro eventos señalados corresponde la petición.

En tales condiciones, el Despacho observa que la solicitud de oficiar a la CREG, para que determine si la administración municipal ha dado cumplimiento a los parámetros establecidos para las tarifas de servicio público, no se encuentra enmarcada en los eventos señalados en el artículo 212 antes trascrito, razón por la cual se negará su práctica.

Respecto a la petición de oficiar al Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta para que traslade la totalidad de la información del proceso No. 2013-00345, en el que se discute la legalidad del parágrafo segundo del artículo 150 del Acuerdo 040 de 2010, el Despacho observa que la actora pretende la suspensión del presente proceso por prejudicialidad, lo cual es un aspecto que se decidirá cuando el proceso se encuentre en estado de dictar sentencia, tal como lo prevé el artículo 161 del Código General del Proceso. Por lo tanto, la procedencia de la suspensión del presente proceso es un aspecto que será decidido en la etapa procesal pertinente, esto es, antes de dictar sentencia de segunda instancia y no en la presente, en la que se debate la procedencia del decreto de pruebas en segunda instancia. Por último, el Despacho tendrá como prueba los Oficios Nos. 201200010719 de 8 de junio de 2012 y 201400025549 de 21 de octubre de 2014 expedidos por CENS, aportados por la actora con el recurso de apelación, visibles en los folios 837 a 843 del expediente, toda vez que son oficios que fueron remitidos al expediente de la acción popular No. 54001-23-31-000-2011-00259-00, los cuales se habían decretado como prueba trasladada en la audiencia inicial de 18 de julio de 2014, y se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este orden de ideas, el Despacho revocará el auto de 24 de agosto de 2015, negará la solicitud de pruebas contenida en los numerales 1 y 2 del acápite de pruebas del recurso de apelación y tendrá como pruebas los oficios visibles en los

folios 837 a 843 del expediente. En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

1. REVÓCASE el auto de 24 de agosto de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NIÉGANSE las pruebas solicitadas por la parte actora en los numerales 1 y 2 del acápite de pruebas del recurso de apelación.

3. TÉNGANSE como pruebas los Oficios Nos. 201200010719 de 8 de junio de 2012 y 201400025549 de 21 de octubre de 2014 expedidos por CENS, visibles en los folios 837 a 843 del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO