CE-SECCION CUARTA-54001-23-33-000-2014-00054-01(22153)-2017

NULIDAD O INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE SEGURO Y DEL RIESGO ASEGURABLE – Reiteración de jurisprudencia. Improcedencia. Por cuanto el juez carece de competencia para conocer y evaluar los presuntos vicios de que pueda adolecer / RIESGO ASEGURADO COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO DE SEGURO – Noción / CONTRATO DE SEGURO – Alcance. Al momento de suscribirse la aseguradora conoce el riesgo que involucra el incumplimiento de las obligaciones tributarias / SINIESTRO EN EL CONTRATO DE SEGURO POR DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS MEDIANTE FRAUDE – Alcance. Hace parte del riesgo asegurado en la póliza Para resolver, la Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia de 13 de julio de 2017, en la que se estudió un caso similar entre las mismas partes. La actora manifestó que el contrato de seguro es inexistente y que los actos administrativos demandados deben anularse, porque el contrato de seguros carece del riesgo asegurado, que es un elemento esencial del contrato, pues el contribuyente obtuvo la devolución mediante fraude y este es inasegurable. Para resolver el cargo, se reitera el criterio fijado en la sentencia de 17 de marzo de 2016, que decidió el mismo cargo entre las mismas partes. Al respecto, la citada providencia indicó lo siguiente: “En el recurso de apelación, la sociedad demandante manifestó que los actos administrativos demandados se deben anular, porque el contrato de seguros carece del riesgo asegurado, que es un elemento esencial del mismo. La Sala considera que la sociedad demandante, al momento de suscribir el contrato de

seguros que se discute, conoció del riesgo que involucraba el incumplimiento de las obligaciones tributarias relacionadas con la devolución del saldo a favor registrado por el contribuyente, pues contó con la oportunidad de evaluarlo y, a pesar de ello, decidió asegurarlo. Por tal motivo, en el momento en que la compañía demandante firmó el contrato de seguros con el otro extremo del vínculo contractual, esto es, con el tomador de la póliza, el acuerdo de voluntades se hizo eficaz y las condiciones del mismo estaban dadas, lo que incluye la delimitación del riesgo asegurable y las consecuencias de la ocurrencia del siniestro, que como se dijo, se dieron con la expedición de la resolución que le impuso al contribuyente la sanción por devolución y/o compensación improcedente. Lo anterior, teniendo en cuenta que el contrato de seguro, es de carácter, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio. En esa medida, la Administración, que es ajena al vínculo contractual al no ser parte del contrato, no debe asumir la responsabilidad derivada de la indebida o errada evaluación del riesgo hecha por la parte demandante, que como se dijo, conoció las condiciones de las obligaciones que decidió asegurar y las consecuencias derivadas de su incumplimiento”. Adicionalmente, el artículo 860 del Estatuto Tributario dispone lo siguiente: “[…] el garante responde solidariamente por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución […]” El incumplimiento de obligaciones tributarias que tuvieron como efecto que la devolución fuera improcedente, fue el riesgo asegurado en la póliza cuya nulidad

demanda la actora. Por lo demás, la Sala carece de competencia para conocer y evaluar los presuntos vicios de que pueda adolecer el contrato de seguro y para declarar su nulidad o inexistencia. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1036

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del riesgo asegurado en el contrato de seguro en materia tributaria se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de julio de 2017, Exp. 54001-23-31-000-2012-00092-01(22184), C.P.

Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del contrato de seguro para la devolución de impuestos se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de marzo de 2016, Exp. 68001-23-33-000-2014-00131-01(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez RESOLUCIÓN SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE DEVOLUCIÓN DE OBLIGACIÓN GARANTIZADA – Reiteración de jurisprudencia. Alcance. La imposición de la sanción por devolución improcedente del artículo 670 del E.T., no es una tasación del valor o monto de la deuda a cargo de la Aseguradora / SOBREPASO DEL LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA – No configuración. Alcance. Constituye una excepción contra el mandamiento de pago, de hacerse efectiva la póliza y no ser tasada la obligación dentro de los límites de cobertura

La demandante alega que los actos acusados son violatorios del artículo 1079 del Código de Comercio, porque ordenan el reconocimiento de una suma superior al valor asegurado en la póliza. Lo anterior, porque el valor asegurado en la póliza para garantizar la procedencia de la devolución es de $75.146.000, en la resolución sanción la DIAN pretende, además, el pago de intereses moratorios, intereses moratorios aumentados en un 50% y el 500% del monto devuelto en forma improcedente por $375.468.000. Pues bien, la resolución sanción dispuso lo siguiente: (…) La resolución sanción demandada no está tasando el monto de la deuda a cargo de la demandante. Lo que hace es establecer la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario, después de ordenar el reintegro de los $75.146.000 devueltos de forma improcedente, esto es, el pago de los intereses moratorios, aumentados en un 50% y el pago de $375.468.000, correspondientes al 500% del monto devuelto en forma improcedente, a título de sanción por utilización de medios fraudulentos en la devolución. Así, no es cierto que a través de la resolución sanción la DIAN exigió a la Aseguradora el pago de los anteriores valores. Por lo demás, el cargo así propuesto, constituiría una de las excepciones contra el mandamiento de pago, que podría proponer la Aseguradora en caso de que la DIAN decidiera hacer efectiva la póliza y en el evento de que la obligación no sea tasada dentro de los límites de cobertura establecidos en la póliza de

seguro. Lo anterior, por cuanto el artículo 831 [parágrafo] del Estatuto Tributario dispone que “Contra el mandamiento de pago que vincule los deudores solidarios procederán además, las siguientes excepciones: (…) 2.- La indebida tasación del monto de la deuda”. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1036 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 831

PARÁGRAFO NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad hasta la ocurrencia o límite de la suma asegurada como excepción contra el mandamiento de pago se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 27 de agosto de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-00304-01(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 17 de marzo de 2016, Exp. 68001-23-33-000-2014-00131-01(21996), C.P.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 14 de julio de 2016, Exp. 25000-23-27-0002012-00307-02(21147), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES DE LAS DECLARACIONES DE RENTA – Reiteración de jurisprudencia. Alcance. Para el año gravable 2009, no constituían un reconocimiento definitivo a su favor / SUMAS DEVUELTAS O COMPENSADAS EN EXCESO – Liquidación de intereses y sanciones / NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL Y LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN A LA ASEGURADORA – Improcedente. Por cuanto es

el contribuyente el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo / PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO – Noción. Tanto el requerimiento especial como la liquidación de revisión están dados en función del vínculo que existe entre el Estado y el contribuyente / ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE DE SALDO A FAVOR – Reiteración de jurisprudencia. Se debe notificar a la aseguradora en caso de devolución con garantía / LEGITIMACIÓN DE ASEGURADORA PARA DEMANDAR LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN – Improcedente. No la tiene directamente en la medida en que no asume la obligación de pagar el mayor impuesto / ASEGURADORA COMO GARANTE TRIBUTARIO – Alcance. Se debe notificar la resolución sanción por devolución improcedente para garantizar el derecho de defensa y contradicción / IMPOSICIÓN DE SANCIÓN TRIBUTARIA – Efectos. A partir de ella, ocurre el siniestro y surge el interés o legitimación de las compañías de seguros en calidad de garantes / RESOLUCIÓN SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE DEVOLUCIÓN – Alcance. Se debe fijar dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESOImprocedente. Ante la falta de notificación del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión a la aseguradora / FALTA DE NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL Y DE LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN AL GARANTE – Efectos. No implica la firmeza de la declaración privada La Sala advierte que la notificación del requerimiento especial y la liquidación oficial

de revisión fueron la base para alegar la violación al debido proceso, firmeza de la declaración privada, expiración de la vigencia de la póliza de seguro y la no constitución de la demandante como solidaria. A continuación se resolverán los cargos mencionados: Previo al análisis de fondo, la Sala advierte que es necesario determinar las normas aplicables al caso. El artículo 670 del Estatuto Tributario, en su redacción para el momento en que acaecieron los supuestos fácticos del caso que se estudia, establecía que las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. De manera que la Administración Tributaria tiene la facultad de rechazar o modificar el saldo a favor mediante liquidación oficial de revisión de un saldo a favor que ha sido objeto de devolución o compensación. Adicionalmente, puede imponer sanción por devolución improcedente. Por consiguiente, deben reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción debe imponerse dentro del término de dos años, contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. Además, también disponía que cuando la devolución se obtiene utilizando documentos falsos o mediante fraude, la Autoridad Tributaria puede imponer una sanción equivalente al 500% del monto devuelto en forma improcedente. El artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía que

cuando con la solicitud de devolución, el contribuyente o responsable presenta una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los 10 días siguientes. Adicionalmente, la garantía tiene una vigencia de dos años, si dentro de ellos la Administración tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante era solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas. En la sentencia de 27 de agosto de 2015, la Sala señaló que la notificación de la liquidación oficial de revisión, dentro del término de vigencia de la póliza a que hace referencia el artículo 860 del Estatuto Tributario, debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo. Asimismo, en sentencia de 17 de marzo de 2016, la Sala precisó lo siguiente: (…) Y en sentencia de 14 de julio de 2016, la Sala precisó que: (…) De acuerdo con lo anterior, la Aseguradora no está legitimada para demandar directamente la liquidación oficial de revisión que sirve de fundamento para la expedición de la resolución sanción. No obstante, por oficio de 19 de mayo de 2011, la DIAN comunicó a la actora la liquidación oficial de revisión recibida por la Aseguradora el 23 del mismo mes. Igualmente, la Sección ha precisado que cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o

legitimación de las compañías de seguros, en calidad de garantes, para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparadas con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que esta pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. Como se precisó, los cargos se sustentan en la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora. No obstante, como se dijo en la sentencia transcrita anteriormente, lo que es objeto de notificación son los actos sancionatorios. Por lo tanto, no se evidencia violación al debido proceso y, por ende, la falta de notificación de los mencionados actos a la Aseguradora no implica la firmeza de la declaración privada de IVA del bimestre 05 del año 2009. Se reitera, que jurisprudencialmente se ha aceptado que, en casos como este, el acto que debe ser notificado al garante es la resolución sanción, como sucedió, efectivamente, en este asunto, mediante notificación del 19 de septiembre de 2012. De este modo, la DIAN no violó el debido proceso de la actora porque notificó la resolución sanción y, por ello, permitió que ejerciera el derecho de defensa y

contradicción frente a esta decisión a través de la interposición del recurso de reconsideración y la demanda ante la jurisdicción. Por lo anterior, no prosperan los cargos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1430 DE 2010 – ARTÍCULO 18 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de necesidad de notificar a la aseguradora del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 27 de agosto de 2015, Exp. 25000-23-27000-2012-00304-01(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza jurídica de la liquidación oficial de revisión y del procedimiento de notificación de la liquidación oficial de revisión de obligaciones garantizadas se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de marzo de 2016, Exp. 68001-23-33-000-2014-00131-01(21996), C.P.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del acto sancionatorio por devolución improcedente del saldo a favor de una obligación garantizada se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 14 de julio de 2016, Exp. 11001-03-27-0002014-00131-00(21447), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y citan los autos de 1 de agosto de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2012-00307-01(19665), C.P. Carmen

Teresa Ortiz de Rodríguez (E) y de 21 de mayo de 2014, Exp. 25000-23-27-0002012-00509-01(19879), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de notificar la resolución sanción a la compañía de seguros al hacerse exigible la obligación garantizada se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de abril de 2002, Exp. 13001-23-31-000-1994-9804-01(12466), C.P. German Ayala Mantilla; de 12 de septiembre de 2002, Exp. 13004-23-31-000-1994-9803-01(12644), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 29 de junio de 2006, Exp. 08001-23-31-000-1996-1133701(15264), C.P. C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 11 de noviembre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2004-01782-01(16885), C.P. Héctor J. Romero Díaz; de 27 de agosto de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-00304-01(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y el auto de 28 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-201200460-01(19880), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de legitimación de la aseguradora para demandar directamente la liquidación oficial de revisión se cita el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 28 de agosto de 2013, Exp. 25000-23-27-000-201200460-01(19880), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y la sentencia de 27 de agosto de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-00304-01(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en sentencia de 17 de marzo de 2016, Exp. 68001-2333-000-2014-00131-01(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre el momento en el que ocurre el siniestro que legítima a la entidades aseguradoras de obligaciones tributarias se cita el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 28 de agosto de 2013, Exp. 25000-23-27-000-201200460-01(19880), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, citado en sentencias de 27 de agosto de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-00304-01(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 17 de marzo de 2017, Exp. 68001-23-33-000-201400131-01(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 25000-23-27-000-2012-00307-02(21147), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA –

Aplicación / RELIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y/O

COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE Y DE LA SANCIÓN POR UTILIZAR

DOCUMENTOS FALSOS – Procedibilidad por favorabilidad de la Ley 1819 de

2016. Aspectos de liquidación favorable de la sanción del 50% al 20% de lo devuelto indebidamente y de la sanción adicional del 500% al 100% por el uso de documentos falsos o para fraude En ese contexto, la Sala debería confirmar la sanción. No obstante, advierte que deben anularse parcialmente los actos demandados por las siguientes razones: El artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 670 del E.T., así: Se advierte que, de una parte, el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 precisó lo que ya había dicho la Sala, en su oportunidad, en cuanto a que en la base para liquidar los intereses de mora no puede estar incluida la sanción por inexactitud. Y, de otra, modificó la tarifa y la base de la sanción, pues pasó de ser el 50% de los intereses moratorios al 20% del valor devuelto en exceso, cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor, o del 10% cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable. Así mismo, redujo la sanción adicional por utilizar documentos falsos o hacer fraude para obtener la devolución y/o compensación del 500% al 100% del monto devuelto o compensado. El parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró, además, el principio de favorabilidad, en el sentido de precisar que se “aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.” En ese contexto, para el caso concreto, si

la sanción se calcula conforme con el artículo 670 Estatuto Tributario, sin la modificación del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, primero deben calcularse los intereses de mora a cargo de la demandante sobre el mayor impuesto liquidado que, para el caso, asciende a $75.146.000, y sobre esa suma calcular el 50%, que es lo que corresponde, en realidad, a la sanción por devolución improcedente. En cambio, en el artículo 670 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, en concordancia con el parágrafo 5º del artículo 282 ibídem, la sanción por devolución improcedente equivale al 20% del valor devuelto indebidamente a la demandante ($75.146.000), esto es, a $15.029.200, cifra que, sin necesidad de hacer la operación aritmética correspondiente, resulta menor que el 50% de los intereses que se han causado durante un período aproximado de siete (7) años, si se tiene en cuenta que la devolución improcedente tuvo lugar el 4 de mayo de 2010 y que la causación de los intereses cesó el 18 de marzo de 2016, esto es, al cabo de dos (2) años de haberse admitido la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo [artículo 634 parágrafo 2 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 278 de la Ley 1819 de 2016]. Además, al reducirse al 100% la sanción por utilizar documentos falsos o hacer fraude para adquirir una devolución y/o compensación, esta sanción adicional es más favorable

para la contribuyente que el 500% del valor de la devolución. En efecto, como el valor de la devolución fue $75.146.000, el 100% es exactamente el mismo monto. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procede la nulidad parcial de los actos y por consiguiente, Distribuciones y Negocios Internacionales S.A.S, en calidad de contribuyente, tiene la obligación de reintegrar a la DIAN la suma indebidamente devuelta y pagar los intereses moratorios y las sanciones correspondientes, como antes quedó establecido. Por lo anterior, la Sala revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y anula parcialmente los actos acusados. A título de restablecimiento del derecho, la sociedad Distribuciones y Negocios Internacionales S.A.S., en virtud de la nulidad parcial de los actos acusados, debe (i) reintegrar a la DIAN $75.146.000, que es la suma indebidamente devuelta; (ii) pagar los intereses moratorios a que haya lugar; (iii) pagar la sanción del 20% del valor devuelto indebidamente, esto es, $15.029.200 y (iv) pagar la sanción adicional del 100% del valor de la devolución ($75.146.000) por el uso de documentos falsos o hacer fraude para obtener la devolución.

FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reliquidación de la sanción por improcedencia de las devoluciones y/o compensaciones por aplicación del principio de favorabilidad de la Ley 1819 de 2016 se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8

de junio de 2017, Exp. 76001-23-31-000-2010-01130-01(19389), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00054-01(22153)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

El fallo apelado dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo anteriormente expuesto.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.

TERCERO: CONDENASE EN COSTAS a la Seguros del Estado S.A., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría, DESE el trámite previsto en el Código General del Proceso CUARTO: Una vez en firme la presente, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor. […]” ANTECEDENTES Seguros del Estado S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento de

disposiciones legales 21-43-101004376 el 8 de abril de 2010, mediante el cual se aseguró a la empresa Distribuciones y Negocios Internacionales S.A.S por setenta y cinco millones ciento cuarenta y seis mil pesos ($75.146.000), para solicitar la devolución originada en el impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 2009 a la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales – DIAN2. El 13 de septiembre de 2012, la DIAN emitió la Resolución Sanción 072412012000218, por medio de la cual, la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta impuso sanción por improcedencia en devoluciones y/o compensaciones a la empresa Distribuciones y Negocios Internacionales S.A.S., que después fue notificada el 19 de septiembre de 2012 a la demandante3. 1 Folios 212 a 227 del c.p 2 Folio 74 del c.p. 3 Folios 31 a 41 del c.p. El 15 de noviembre de 2012, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción antes mencionada4. La demandada dio respuesta mediante Resolución 900.154 de 2 de octubre de 2013 confirmando totalmente la resolución sanción5. DEMANDA SEGUROS DEL ESTADO S.A, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones6: “1. Que se declare la Nulidad de la Resolución Sanción No.072412012000218 del 13 de septiembre de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.154 del 2 de octubre

de 2013, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 23 de octubre de 2013 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN Bogotá, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 072412012000218 del 13 de septiembre de 2012.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones.

4. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario que dispone: “Art 837. Medidas preventivas. Previa o simultáneamente con el mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad.

Para este efecto, los funcionarios competentes podrán identificar los bienes del deudor por medio de las informaciones tributarias, o de las informaciones suministradas por entidades públicas o privada, que estarán obligadas en todos los casos a dar pronta y cumplida respuesta a la Administración, so pena de ser sancionadas al tenor del artículo 651 literal a). Parágrafo. Modificado. Ley 6 de 1992, Art. 85 Cuando se hubieren decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que se encuentra pendiente de fallo

ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ordenará levantarlas. Las medidas cautelares también podrán levantarse cuando admitan la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la 4 Folios de 63 a 73 del c.p 5 Folios 49 a 61 del c.p 6 Folios 6 a 30 del c.p ejecución, se presta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado”.

5. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 44 y 48 del Código Contencioso Administrativo.  Artículos 1045, 1054, 1055 y 1079 del Código de Comercio.  Artículos 565, 714, 730 y 860 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se sintetiza así7: Inexistencia del contrato de seguro En la resolución sanción expedida por la demandada, se determinó adicionalmente de la sanción por improcedencia de devoluciones o compensaciones, la sanción del 500% del valor devuelto por utilización de medios fraudulentos establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario (E.T). De acuerdo con el artículo 1055 del Código de Comercio existen riesgos inasegurables como el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos. Si Distribuciones y Negocios Internacionales S.A.S realizó un acto fraudulento o utilizó documentos falsos, tal como lo determinó la DIAN, la póliza de seguros no

obtuvo vida jurídica, al ser inexistente de acuerdo a la normatividad comercial. Inexistencia de riesgo asegurable El artículo 1045 del Código de Comercio determina que uno de los elementos esenciales del contrato de seguro es el riesgo asegurable. Adicionalmente, el artículo 1054 define el riesgo como un suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador. Si Distribuciones y Negocios Internacionales S.A.S quien es el tomador del seguro realizó algún acto fraudulento para obtener la devolución por parte de la DIAN, fue 7 Folios 6 a 29 del c.p un acto que se realizó previo a la póliza, sin existir un riesgo, porque fue una situación predecible. Por lo anterior, al no existir riesgo asegurable, el contrato de seguro no debió de producir efectos. Desconocimiento y sobrepaso del límite de responsabilidad del contrato de seguro La resolución sanción demandada estableció una sanción total de $450.876.000 más intereses moratorios, más intereses moratorios aumentados en un 50%. El artículo 860 del E.T., establece las condiciones de los seguros en las solicitudes de devoluciones, que debe ser interpretada conjuntamente con el artículo 1079 del Código de Comercio, el cual ordena que el asegurador es responsable únicamente por el valor asegurado. La póliza de seguro fue expedida por un valor máximo de responsabilidad de $75.146.000, que se le exija a la entidad aseguradora un valor mayor a pagar estaría violando la normatividad comercial que establece el límite de pago, por más que exista solidaridad del pago en la normatividad tributaria. Si hay que pagar

un valor, debe ser el establecido en la póliza, ya que el valor que se determina en ella, es el resultado del estudio de los posibles riesgos y de un acuerdo entre las partes. Violación al debido proceso No se cumplió con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 565 del E.T, el artículo 860 del E.T. y se configuró causal de nulidad establecida en el artículo 730 del E.T., debido a que no se notificó la liquidación oficial de revisión a la demandante, con la que se emitió posteriormente la resolución sanción demandada, violando la demandada el derecho al debido proceso. Calidad del deudor solidario no se