CE-SECCION CUARTA-54001-23-33-000-2015-00230-01(22905)-2019

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905)

Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA

NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL - Término / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS - Inversión de la carga de la prueba / COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DERIVADOS EN COMPRAS DE CHATARRA - Improcedencia. Al desvirtuarse la realidad de las supuestas operaciones de compra / DOCUMENTOS Y DECLARACIONES DE TERCEROS - Son válidos para demostrar la simulación de operaciones / PRUEBA TRASLADADA EN MATERIA TRIBUTARIA - Se puede efectuar del proceso de determinación de renta a la investigación de IVA / PRUEBA TESTIMONIAL - Desvirtúa la existencia de operaciones / FACTURAS DE COMPRA EN MATERIA TRIBUTARIA - Son prueba idónea en materia de costos e impuestos descontables, so pena de que sean desvirtuadas El artículo 565 del ET, modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, prevé que la notificación del requerimiento especial se puede realizar de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. Tratándose de la notificación por correo, que es la que interesa en este proceso, el parágrafo 1 del citado artículo 565 señala que esta se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el RUT. (…) [P]ara tener

certeza sobre la realización de las operaciones no es suficiente la verificación de la factura o el documento equivalente. Por esta razón, acudió a diferentes medios de prueba para tomar la decisión. Por su parte, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración, se destacó que la aplicación del artículo 771-2 del ET no exime de la exigencia de que la operación sea real. De esta manera, concluyó que no es suficiente la factura y el registro contable si con otros medios de prueba está descartada la realidad de la operación. (…) El artículo 185 del CPC señala que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. Con fundamento en el artículo 684 del ET, la Sala ha dicho que el traslado de pruebas en sede administrativa es procedente porque la administración cuenta con amplias facultades de fiscalización para la correcta y oportuna determinación del tributo. Y en esta oportunidad se aclara que por tratarse del traslado de pruebas en un proceso administrativo de carácter tributario, no necesariamente aplica la condición prevista en el Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA artículo 185 del CPC, porque se debe tener en cuenta la naturaleza del proceso y la clase de prueba, como se analizará más adelante. Pero, además, debe tenerse en cuenta que en ambos procedimientos administrativos hay coincidencia en cuanto al contribuyente, razón por la

cual, no puede hablarse de vulneración del derecho de contradicción, que es a lo que apunta la exigencia del artículo 185 referido. (…) La Sala precisa que el artículo 744 del ET señala que para estimar el mérito de las pruebas, éstas deben obrar en el expediente, entre otras circunstancias, por haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación, o en cumplimiento del deber de información conforme a las normas legales (numeral 2). Respecto de la prueba testimonial, el artículo 750 del ET señala que los hechos consignados en las declaraciones tributarias de terceros, en informaciones rendidas bajo juramento ante las oficinas de impuestos, o en escritos dirigidos a éstas, o en respuestas de éstos a requerimientos administrativos, relacionados con obligaciones tributarias del contribuyente, se tendrán como testimonio, sujeto a los principios de publicidad y contradicción de la prueba. En lo que tiene que ver con los principios de publicidad y de contradicción de la prueba testimonial, es oportuno aclarar que estos se deben interpretar y aplicar conforme con el escenario, que no es otro que el de investigación y fiscalización tributaria, razón por la cual, lo que se debe garantizar es que el contribuyente tenga la posibilidad de controvertir la prueba una vez iniciado el procedimiento de determinación oficial del tributo. (…) De conformidad con el artículo 771-2 del ET, las facturas y documentos equivalentes constituyen el soporte idóneo de los costos –comprase impuestos descontables. No obstante, la Sala ha dicho que eso no impide que la DIAN ejerza sus amplias facultades de investigación para verificar la realidad de la operación que estos registran.

De modo que, si la Administración prueba que las transacciones, los costos y el impuesto descontable no existen, pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes. Es por eso que, en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN puede controvertir o desvirtuar la realidad de los documentos que se aporten como prueba del costo y, con ello, debe ser el contribuyente el que aporte las pruebas que acrediten la existencia de la operación. (…) [L]a Sala reitera que si bien es cierto que las facturas son la prueba idónea en materia de costos e impuestos descontables, no se puede pasar por alto que de conformidad con el artículo 742 del ET, estas pruebas pueden ser desvirtuadas por otros medios probatorios, directos o indirectos, Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA que no estén prohibidos en la ley, como se presentó en este caso con las pruebas documentales, la declaración juramentada y las visitas de verificación practicadas por la administración. Adicionalmente, se advierte que la parte actora no desplegó actividad probatoria para demostrar la realidad de las operaciones de compra de chatarra. Por el contrario, se centró en el valor probatorio de las facturas y la contabilidad, dejando de lado el examen de la realidad de la operación, argumento central de toda la discusión.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 565 / LEY 1111

DE 2006 - ARTÍCULO 45 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 771,

NUMERAL 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 174 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 779 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 744 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 750 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 684 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 221 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 745

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades de investigación de la DIAN consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de octubre de 2018, Exp. 17001-23-33-000-2014-00123-01(22633) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 28 de noviembre de 2018, Exp. 05001-23-33-000-2012-00954-01(20883) C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la práctica de pruebas en materia tributaria consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de septiembre de 2017, Exp. 15001-23-33-000-2012-00218-01(21372) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA

SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN

MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación [L]a sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos se encuentra ajustada a derecho y se debe mantener, teniendo en cuenta lo resuelto en esta sentencia. Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA del ET, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. (…) En esta instancia no se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905)

Actor: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN FALLO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia de 29 de noviembre de 2016, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada por la señora Astrid Marina Sayago Alzamora en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, de conformidad con los considerandos de la presente providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de efectuar condena en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA TERCERO: DEVUÉLVASE a la parte actora la suma consignada para gastos del proceso o su remanente si los hubiere.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor.

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1 Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se declare lo siguiente:

1. Que, es nula la Resolución Número 900.153 de 27 de Febrero de 2015 por la cual se decide un recurso de reconsideración.

2. Que, es nula la Liquidación Oficial de Revisión No.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA 072412014000009 de 3 de Febrero de 2014, notificada el 03 de

febrero de 2014.

3. Que, es nulo el Requerimiento Especial No. 072382014000021 de 31 de Mayo de 2013 notificado por publicación el 25 de junio de 2013.

4. Que, como consecuencia de la nulidad de las resoluciones acusadas, se declare el restablecimiento del derecho de mi representada consistente en no ser obligada al pago del tributo a que se refieren las mismas, o a devolver lo que se viere obligada a pagar por tal concepto.

5. Que, se me reconozca la personería para actuar en este proceso.

6. Que, se condene en costas a la parte demandada. 1.2 Hechos relevantes del asunto Previo requerimiento especial y mediante la liquidación oficial de revisión nro. 072412014000009 de 3 de febrero de 2014, la UAE – DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año 2010, presentada por la señora Astrid Marina Sayago Alzamora, en el sentido de desconocer las compras y servicios gravados por $2.437.567.0001 e impuestos descontables por $390.011.0002, por corresponder a operaciones que no son reales –compra de chatarra-. Además, se impuso sanción por inexactitud por $624.018.000. 1 La contribuyente declaró $2.461.906.000 y la DIAN determinó $24.339.000. 2 La contribuyente declaró $393.905.000 y la DIAN determinó $3.894.000.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905)

Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA Esto condujo a que se pasara de un saldo a pagar por impuesto de $800.000 a $390.811.0003.

Adicionalmente, se determinó sanción por corrección por $7.756.000, aspecto que no es objeto de cuestionamiento en sede jurisdiccional. La citada liquidación oficial de revisión se confirmó con la resolución nro. 900.153 de 27 de febrero de 2015, por la que se decidió el recurso de reconsideración. 1.3 Normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación de la UAE – DIAN vulneró los artículos 2, 5, 29, 33, 95 numeral 9, 287 numerales 2 y 3, y 300 numeral 4 de la Constitución Política (CP), 185, 208, 213 a 219, 232 y 304 del Código de Procedimiento Civil (CPC), y 617, 618, 743, 745, 750, 751, 752, 753, 771-2 y 779 del Estatuto Tributario (ET). El concepto de la violación se sintetiza así: Improcedencia del rechazo del IVA descontable por falta de motivación, indebida valoración de la prueba y desconocimiento de los artículos 745 y 771-2 del ET Los actos administrativos demandados carecen de motivación y vulneraron el derecho de defensa y de contradicción porque en estos se enuncian pruebas que no se le pusieron en conocimiento de la contribuyente durante su recaudo. Las pruebas que fundamentan los actos se conocieron con ocasión de la notificación del requerimiento especial. Cuestionó que se le haya dado mayor valor probatorio a las declaraciones,

visitas y cruces de información, frente a la factura, documento que conforme con el artículo 771-2 del ET, constituye plena prueba para la procedencia de costos y deducciones4. 3 Estas sumas resultaron de tomar los saldos a pagar del periodo fiscal declarado por la contribuyente ($315.104.000) y determinado por la DIAN ($705.115.000) y restarles la retención por IVA que le practicaron ($314.304.000), respectivamente.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA Agregó que no se tuvo en cuenta que los datos consignados en la factura se pueden corroborar con la contabilidad de la contribuyente, prueba que también se desconoció sin la debida explicación.

La administración no indicó de dónde obtuvo los valores reflejados en la liquidación oficial de revisión, pues se limitó a afirmar que provienen de unas pruebas trasladadas y estadísticas del sector, según cruce de información con terceros. Como esas bases no concuerdan con lo declarado por los proveedores de la contribuyente, la DIAN estaba obligada a especificar su origen y a qué cruce de información se refiere. Es decir, la actuación administrativa demandada está fundamentada en pruebas subjetivas (declaraciones y testimonios) que no fueron incorporadas en debida forma al proceso y a las que se les dio mayor valor probatorio sobre la factura, lo que conduce al desconocimiento de la tarifa legal prevista en el artículo 771-2 del ET y al principio conforme con el cual, las dudas provenientes de vacíos probatorios se resuelven a favor del contribuyente

(art. 745 ET). Concluyó que en los actos administrativos demandados no se observa la más mínima actividad investigativa para fijar las bases de la “sanción” impuesta, tampoco se probó la ilegalidad de las facturas presentadas, razón por la cual, carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, por lo que procede su nulidad. Nulidad de los actos demandados por fundarse en pruebas indebidamente recaudadas Las pruebas trasladadas que sirvieron de base para que se profirieran el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión no cumplen con los requisitos que exige el artículo 185 del CPC para que se incorporen de forma válida. En este caso, que la prueba trasladada se haya practicado con la audiencia de la contraparte (contribuyente). 4 En sustento de esta afirmación transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado – Sección Cuarta de 23 de septiembre de 2010, proceso 25000-23-37-000-2006-00945-01 (16739) y del concepto de la DIAN nro. 88871 de 29 de octubre de 2009.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA Destacó que el artículo 229 del CPC consagra la obligación de ratificar el testimonio practicado en un proceso para que se pueda trasladar.

Concluyó que no es acertado afirmar que la ratificación del testimonio se surtió con la notificación del requerimiento especial5. Afirmó que las pruebas testimoniales6 son inconducentes e inadmisibles porque conforme con el artículo 771-2 del ET, la factura es la prueba idónea

para la procedencia de costos y deducciones. Además, los testimonios recaudados en sede administrativa se obtuvieron de forma ilegal y desconocieron los principios de publicidad y de contradicción señalados en el artículo 750 del ET, porque no se le notificó de su práctica. Citó de manera puntual el caso de la señora Faride Moncada Ríos y se remitió a lo expuesto en la resolución que decidió en recurso de reconsideración, conforme con la cual, el auto de verificación o cruce de 22 de mayo de 2013 no se notificó porque el correo fue devuelto. Por otra parte, expuso que la indebida notificación del auto de inspección tributaria conduce al desconocimiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 779 del ET y, por ende, a que los documentos recaudados durante su práctica se hayan obtenido de forma ilegal. Afirmó que esto se puede verificar con la resolución que decidió el recurso de reconsideración, conforme con la cual, la visita realizada a la señora Faride Moncada Ríos no le fue notificada, porque el auto de verificación o cruce de 5 Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado -Sección Tercera de 21 de abril de 2004, proceso 19001-23-31-000-1995-02006-01 (13607). 6 Las realizadas a los señores Faride Moncada Ríos, Rafael Hernández, Germán Duarte y otros.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA 22 de mayo de 2013 fue devuelto por el correo con la observación “se visita el domicilio en el horario de entrega pero no se encuentra”7.

Aplicación de sanciones de manera objetiva Manifestó que el incumplimiento de la ley para la práctica y recaudo de las pruebas que motivaron la modificación de la declaración privada y, por ende, la violación al debido proceso y el derecho a la defensa conduce a que la administración aplique sanciones de manera objetiva8, pese a que existe prohibición legal de hacerlo. Indebida notificación del requerimiento especial En este caso existe inexactitud en las fechas de notificación del requerimiento especial, “y en el tipo de liquidación oficial de impuesto sobre las ventas”. Tampoco está probado que este acto previo se haya notificado de manera personal o por correo. 7 Folio 25 del c.p. 8 Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-145 de 1993, citada en la sentencia C-506 de 2002, en la que se dijo que se desconoce el debido proceso si a la persona se le impone una sanción sin otorgársele la oportunidad de ser oída y ejercer plenamente su defensa. Que las sanciones administrativas impuestas de plano, por ser contrarias al debido proceso están proscritas en el ordenamiento constitucional.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905)

Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA

2. Oposición La UAE – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se condene en costas a la parte actora.

Expuso que mediante pruebas directas se pudo establecer la inexistencia de las transacciones de compra y venta realizadas por la contribuyente con unos terceros proveedores.

Es cierto que el artículo 771-2 del ET señala que para la procedencia de impuestos descontables se requiere de factura, siempre, bajo el supuesto de que la operación sea real. Con fundamento en la sentencia C-733 de 2003, precisó que la sola factura no es suficiente para llegar al convencimiento sobre las operaciones realizadas por un contribuyente, si estas han sido cuestionadas por otros medios de prueba, como ocurrió en este caso, en el que prevaleció la verdad real de las operaciones económicas frente a la formal que reflejan las facturas, los documentos equivalentes y la contabilidad de la contribuyente. Afirmó que las pruebas fueron practicadas en virtud de la amplia facultad de fiscalización que tiene la administración y se pusieron en conocimiento de la contribuyente en su oportunidad procesal, en este caso, con la notificación del requerimiento especial. También se tuvo en cuenta que los hechos determinados respecto del impuesto sobre la renta afectan a las declaraciones del impuesto sobre las ventas, razón por la cual, se procedió al traslado de las pruebas recaudadas en el expediente de renta. Respecto de las pruebas trasladadas, expuso que las informaciones suministradas por terceros se entienden rendidas bajo la gravedad del juramento y son válidos como prueba. Tratándose de testimonios, el artículo 751 del ET señala que estos deben rendirse antes del requerimiento especial o de la liquidación oficial. Esta norma no prevé la posibilidad de contradicción en la correspondiente diligencia.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA Por lo anterior, el derecho a la defensa lo ejerce el contribuyente con ocasión

de la notificación del requerimiento especial, porque con este acto se dan a conocer las pruebas que lo fundamentan, lo que abre la posibilidad de que sean controvertidas. La prueba idónea, en este caso, para verificar la realidad de las operaciones, es la relacionada con los proveedores de la contribuyente, por esta razón, se les solicitó información o se les realizaron visitas. Aclaró que como en este proceso no existen vacíos probatorios, no se aplica el principio previsto en el artículo 745 del ET. En lo que tiene que ver con la notificación del auto de inspección tributaria, expuso que este se le notificó a la contribuyente por correo introducido el 12 de diciembre de 2012. Frente a la falta de motivación, manifestó que en los actos administrativos demandados se expusieron los fundamentos de hecho, de derecho y las pruebas que soportan la modificación de la declaración privada, por lo que no es cierto que la sanción impuesta sea objetiva.

3. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demandada porque los actos administrativos demandados están motivados, en la medida en que en estos constan las razones que dieron lugar a los cambios de la declaración privada9.

Estos actos cuentan con suficiente extensión y claridad respecto de los motivos de la decisión. En lo que tiene que ver con la prueba contable, afirmó que esta se establece como una presunción de hecho que se puede desvirtuar a través de otros medios de prueba –directos o indirectos- (art. 774 numeral 4 del ET), como ocurrió en este caso. 9 Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 26 de mayo de 2016,

proceso 19732.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA Si bien es cierto que la factura y la contabilidad de la contribuyente constituyen prueba idónea para la procedencia de costos y deducciones, esto no impide que a través de otros medios de prueba se desvirtúe su contenido10, porque de esto se trata la facultad de fiscalización que le asiste a la administración.

Por otra parte, expuso que en el curso de una investigación tributaria es posible trasladar las pruebas practicadas en otro proceso seguido contra la misma contribuyente11. Agregó que esta tuvo la posibilidad de controvertirlas en sede administrativa y judicial, pese a lo cual, no lo hizo. En lo que tiene que ver con la recepción de declaraciones a terceros sin la presencia de la contribuyente, explicó que con ocasión de la notificación del requerimiento especial esta pudo controvertir y ejercer el derecho de defensa contra la modificación propuesta a la declaración privada. Destacó que la parte actora dedicó su defensa a dar por sentada la información suministrada, por el hecho de encontrarse en la documentación aportada por ella misma, incluida su contabilidad. Puso de presente que a la contribuyente se le brindó la oportunidad de debatir las declaraciones de terceros, pese a lo cual, omitió ejercer labor probatoria en tal sentido. Respecto de la indebida notificación del requerimiento especial, destacó que en el expediente administrativo consta que la contribuyente conoció y le dio respuesta a este acto. Por esta razón, la notificación practicada por la DIAN cumplió con la finalidad de dar a conocer a la actora las inconsistencias

10 Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 26 de enero de 2012, proceso 17318. 11 Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 19 de mayo de 2016, proceso 21185.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA encontradas por la administración en el curso de la investigación tributaria adelantada.

Agregó que la notificación de este acto se pretende desconocer con un argumento meramente formal. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas porque en el expediente no aparece que se causaron.

4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia porque el cargo de carencia de motivación se debió estudiar con mayor profundidad.

Expuso que la motivación de los actos demandados no cumplió con las exigencias “reales y ciertas”, y que plasmar en una resolución situaciones jurídicas inviables y carentes de motivación “no son suficientes para tenerlas como asidero jurídico al proferirlas la administración en forma irregular”. Afirmó que el acto debe contener hechos ciertos, claros y probados, no supuestos sin prevalencia jurídica. Respecto del mérito probatorio de la prueba contable y de la factura, manifestó que no comparte la decisión del Tribunal porque, como se expuso en la demanda, existen posiciones jurídicas (jurisprudenciales y doctrinales) que avalan su argumentación. En lo que tiene que ver con la prueba trasladada, insistió que en este caso

era necesario que se ratificara para que se le diera la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de contradicción12. Frente a la indebida notificación del requerimiento especial, explicó que esta tiene el poder de convertirse en nulidad de tipo constitucional cuando el interesado lo ha denunciado. 12 Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil de 10 de diciembre de 1999, proceso 5367.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA Expuso que el artículo 41 de la resolución de la DIAN 1794 de 1993, modificado por el artículo 1 de la resolución 4324 de 1995, establece el deber de enviar citación para que el administrado comparezca al proceso y, en el evento en el que no lo haga, procede la notificación por correo.

Agregó que en este caso la notificación por aviso prevista en el artículo 320 del CPC no es procedente, porque no se respetó lo previsto en el artículo 315 del citado ordenamiento, en relación con la notificación personal. Resaltó que no se trata de un aspecto meramente formal, como lo indicó el Tribunal, porque las normas son de obligatorio cumplimiento, máxime si “se estaría por fuera del término para ello [notificación], precediendo a una caducidad administrativa”13. Por último, solicitó que como sustento del recurso de apelación, se tengan en cuenta los argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos.

5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1 La parte demandante guardó silencio. 13 Folio 188 del c.p.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA 5.2 La parte demandada solicitó que se confirme la sentencia apelada.

Para el efecto, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que en este caso, conforme con un sólido conjunto de indicios, la DIAN determinó que las operaciones comerciales entre la actora y sus proveedores eran inexistentes. Esto condujo a que la contribuyente no tuviera derecho a solicitar los impuestos descontables relacionados con dichas operaciones. Destacó que los actos están debidamente motivados y que la administración respetó el derecho de defensa y de contradicción a la contribuyente.

6. Concepto del Ministerio Público El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación rindió concepto y solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia.

Respecto de la falta de motivación expuso que el artículo 684 el ET le confiere a la DIAN amplias facultades de fiscalización e investigación. Para tal efecto, puede valerse de la inspección tributaria en la que puede, a su Radicado: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Demandante: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA vez, decretar otros medios de prueba, entre otros, interrogar a terceros y exigirles comprobantes o documentos (art. 779 ET). Explicó que la administración no está obligada a poner en conocimiento de la contribuyente las pruebas recaudadas, porque estas forman parte del requerimiento especial.

Puso de presente que como en este caso la contribuyente contestó el requerimiento especial, es claro que este acto se le notificó y que no se le vulneró el derecho a la defensa. Sobre el IVA descontable por operaciones gravadas afirmó que aunque la factura cumpla con los requisitos que exige la norma para la procedencia de los costos, esto no impide que la administración constate la realidad de la operación, en ejercicio de las amplias facultades de fiscalización que le asisten. En el caso concreto, la DIAN encontró inconsistencias respecto de las transacciones realizadas con proveedores de la contribuyente y, por lo tanto, era a esta a la que le correspondía desvirtuar esos hallazgos y despejar las dudas que le asistían a la entidad, con el fin de probar que las compras que sustentaban el IVA descontable eran reales. Frente a las pruebas trasladadas, explicó que el artículo 185 del CPC se refiere a la validez del traslado de pruebas de un proceso a otro; por lo tanto, no es aplicable en el trámite adelantado por la DIAN, en el que, además, no se requiere que intervenga el contribuyente, por aplicación de los principios de economía, celeridad y eficacia establecidos en el artículo 3 del CCA, norma vigente para la época de los hechos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por metodología, la Sala examinará los cargos en la forma que se ex