CE-SECCION CUARTA-54001-23-33-000-2017-00011-01(23912)-2018

IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia / SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Supuestos. Reiteración de jurisprudencia. Para que proceda la imposición del impuesto de alumbrado público deben ser usuarios potenciales del servicio, es decir, deben tener establecimiento en el municipio que administra el tributo / SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Carga de la prueba. Reiteración de jurisprudencia. Corresponde a la administración municipal probar la calidad de sujeto pasivo del tributo [E]n oportunidad anterior, esta Sección se pronunció sobre la realización del hecho generador del impuesto de alumbrado público y concluyó que, dada la ausencia de presencia física en el municipio de Cúcuta, la entonces empresa demandante no era sujeto pasivo del gravamen señalado. Dada la similitud fáctica y jurídica del caso concreto y el del fallo descrito, la Sala reiterará los apartes pertinentes. (…) [L]a sociedad demandante tiene por objeto el transporte de hidrocarburos (ff. 27 vto. y 28), de manera que, a la luz de la postura sentada por esta Sección, su condición de usuaria potencial del servicio de alumbrado público y, por consiguiente, su calidad de sujeto pasivo del impuesto respectivo está supeditada a que haya contado con, por lo menos, un establecimiento físico en Cúcuta en enero de 2016. No obstante, la Sala observa que, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación de Oleoducto del Norte de Colombia SAS

aportado por la actora (ff. 27 a 30), la empresa tiene como domicilio la ciudad de Bogotá, sin que se observe que tenga sucursal o agencia alguna en el municipio de Cúcuta. Situación que expresamente es reconocida por la parte demandada en el escrito de apelación (f.73), motivo por el cual, la Administración tributaria municipal no podía atribuirle la aptitud de sujeto pasivo del gravamen alumbrado público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00011-01(23912)

Actor: OLEODUCTO DEL NORTE DE COLOMBIA SAS

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander) —en adelante Cúcuta— contra la sentencia dictada en audiencia inicial del 10 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que decidió (ff. 103 vto. y 104): PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones No. 0180-16 del 29 de febrero de 2016 y No. 0822-16 del 11 de julio de 2016, mediante las cuales el Subsecretario de Despacho Área Gestión de Rentas e Impuestos y la

Coordinación Jurídica Área de Gestión de Rentas e Impuestos del Municipio de San José de Cúcuta, determinó y liquidó el “impuesto” sobre el servicio de alumbrado público con cargo a la empresa OLEODUCTO DEL NORTE DE COLOMBIA SAS y resolvió el recurso de reconsideración debidamente interpuesto de forma desfavorable, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad OLEODUCTO DEL NORTE DE COLOMBIA SAS, no está obligada a pagar suma alguna por concepto del impuesto de alumbrado público del periodo enero de 2016, referido en los actos administrativos demandados.

TERCERO: ABSTENERSE de efectuar condena en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTA: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.

(…) ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Liquidación Oficial nro. 0180-16, del 29 de febrero de 2016, el municipio de San José de Cúcuta, liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo de Oleoducto del Norte de Colombia SAS, por el mes de enero de 2016 (ff. 32 a 35). La demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación antes referida, que fue resuelto por el municipio mediante la Resolución 0822-16, del 11 de julio de 2016, en el sentido de confirmar el acto recurrido (ff. 50 a 54).

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del CPACA, la apoderada judicial de Oleoducto del Norte de Colombia SAS formuló las siguientes pretensiones, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (ff. 4 y 5): PRIMERA: Que se declare la nulidad integral de la Resolución número 0180-16 del veintinueve (29) de febrero de 2016 “Mediante la cual se realiza una liquidación oficial del impuesto de alumbrado público a la empresa OLEODUCTOS DEL NORTE DE COLOMBIA SAS, NIT 900.449.854-6” expedida por el Subsecretario de Despacho Área Gestión de Rentas e Impuestos de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad integral de la Resolución número 0822-16 del once (11) de julio de 2016 “Resolución mediante la cual se resuelve el recurso de Reconsideración” expedida por la Coordinadora de Jurídica Área Gestión de Rentas e Impuestos de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía

Municipal de San José de Cúcuta.

TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho se declare que OLEODUCTO DEL NORTE DE COLOMBIA S.A.S. identificada con NIT 900.449.8546, no adeuda a la entidad demandada el impuesto de alumbrado público correspondiente al mes de enero de 2016, liquidado en los actos administrativos demandados por transgredir el ordenamiento legal.

CUARTA: Que una vez ejecutoriada la sentencia que ponga fin al presente litigio,

se comunique a la autoridad que profirió los actos y demás autoridades que considere pertinente, para todos los efectos legales a que haya lugar. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 6.º y 83 de la Constitución; inciso cuarto del artículo primero del Acuerdo 040 de 2010; numeral quinto del articulo 150 ibidem; las sentencias del 11 de marzo de 2010 y 26 de febrero de 2015 (expedientes:16667 y 19042, respectivamente, CP: Hugo Fernando Bastidas). El concepto de violación planteado se sintetiza así:

1. Violación de las normas constitucionales Sostuvo que con la expedición de los actos administrativos cuestionados la parte demandada desconoció el artículo sexto de la Carta, que establece el sometimiento de los servidores públicos al imperio de la ley, por virtud del cual sus actuaciones deben enmarcarse en la legalidad.

También que los actos demandados desconocían el principio de buena fe, dispuesto en el artículo 83 de la Constitución.

2. Violación del inciso cuarto del artículo primero del Acuerdo 040 de 2010

Adujo que el Municipio de Cúcuta vulneró la mencionada norma, porque no motivó en debida forma el acto administrativo demandado.

3. Violación del numeral 5.º del artículo 150 del Acuerdo 040 de 2010

Manifestó que la norma referida establece que el período gravable será mensual y se facturará junto con el servicio de energía prestado dentro del territorio del municipio de San José de Cúcuta; y que el parágrafo segundo permite que el tributo sea facturado directamente por la Secretaría del Despacho Área Dirección de Hacienda. Que, contrario a lo

anterior, la periodicidad de la facturación fue modificada y no se realizó el cobro del tributo como lo ordena la norma.

4. Falsa Motivación Adujo la omisión en la aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, para lo cual invocó la sentencia de esta Sección del 11 de marzo de 2010 (exp. 16667, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), en la cual se declaró ajustado a la Constitución y a la ley, el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002, proferido por el Consejo Municipal de San José de Cúcuta, contenido normativo que se replica en el parágrafo segundo del artículo 150 del Acuerdo 040 del 2010.

Conforme a lo anterior, argumentó que la norma cuestionada en el proceso citado y la del parágrafo segundo del artículo 150 ibidem son exactamente iguales y que, por lo tanto, los condicionamientos realizados por el Consejo de Estado le son aplicables en su integridad. A su juicio, se grava con el impuesto de alumbrado público solo a las empresas que cumplan con los siguientes tres requisitos: (i) que oleoductos atraviesen predios situados en la jurisdicción rural o urbana del municipio de San José de Cúcuta; (ii) que dichas empresas se encuentren establecidas en dicha jurisdicción, y (iii) siempre y cuando el municipio no les liquide el impuesto en calidad de usuarios, al tenor del artículo quinto del Acuerdo 101 de 2002. De acuerdo con estos requisitos, aseveró que la sociedad demandante incumple la segunda exigencia y, en consecuencia, no es sujeto pasivo del tributo.

Agregó, que la sentencia de esta corporación del 26 de febrero de 2015 (exp. 19042, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) reiteró que el aspecto espacial del hecho generador del tributo se configura en relación con los residentes en la jurisdicción del municipio donde se presta el servicio. Contestación de la demanda El municipio de San José de Cúcuta se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció sobre los cargos de violación, así: Aseguró que los actos administrativos demandados se expidieron en cumplimiento de la Constitución, el ET, la Ley 788 de 2002, la Ley 1437 de 2011 y la normativa municipal (Acuerdo 040 de 2010). Por lo tanto, no pueden ser decretados como nulos. Adujo que el Acuerdo 040 de 2010 goza del principio de legalidad, por lo cual las actuaciones de los funcionarios públicos, fundamentadas en esta normativa se ajustan al derecho y no pueden anularse. Indicó que no existe falsa motivación de los actos, porque la Administración aplicó las disposiciones legales, esto es, los artículos 150 y siguientes ibidem, que regula los elementos de la obligación tributaria. Resaltó que la demandante, cumplía con la condición de usuaria potencial del servicio, dado que, a pesar de no ser residente, sus oleoductos atraviesan la jurisdicción del municipio y, en esa medida, no estaba excluida del cobro del impuesto de alumbrado público; por el contrario, era destinataria de la tarifa especial prevista en el artículo 11 del Acuerdo 040 de 2010. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en audiencia inicial

celebrada el 10 de mayo de 2018, dictó sentencia por la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (ff. 99 a 104): Afirmó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, son usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, aquellas empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, siempre y cuando hagan parte de la colectividad que reside en el municipio. Tras analizar el material probatorio allegado por la parte actora, observó que un oleoducto de propiedad de la sociedad demandante atraviesa el municipio de Cúcuta, pero que la actora no contaba con ningún inmueble situado en esa jurisdicción. Así, concluyó que la demandante no era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en Cúcuta. De esta forma, el a quo anuló los actos demandados y se abstuvo de analizar los demás cargos de la demanda. Recurso de apelación El demandado apeló la decisión del tribunal y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. Al efecto, reiteró lo dicho en la contestación de la demanda, en tanto: (i) no son aplicables los planteamientos de la sentencia del 11 de marzo de 2010 (expediente 16667, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), porque el objeto de análisis de esa providencia fue el Acuerdo 101 de 2002 y no el actual Estatuto de Tributario de Cúcuta, Acuerdo 040 de 2010 y, adicionalmente, (ii) la demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, en tanto que si bien no tiene oficinas o

subsedes en el municipio, tal como lo señala el certificado de existencia y representación legal, sus oleoductos atraviesan el territorio del municipio, beneficiándose del servicio y generando sus ganancias del paso de los hidrocarburos por esa región. Alegatos de conclusión Las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. Concepto del ministerio público El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, le corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia con la cual se declaró la nulidad de los actos acusados.

Concretamente, se debate si la sociedad actora realizó el hecho generador del impuesto de alumbrado público durante el período gravable de enero de 2016, a pesar de que, durante esta etapa, no contó con establecimientos físicos en el municipio de Cúcuta.

2. Al respecto, se debe considerar que, el artículo 1.º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el impuesto de alumbrado público en su correspondiente jurisdicción y el artículo 1.º de la Ley 84 de 1915 extendió esa facultad a los demás concejos municipales del país.

Sin embargo, las normas referidas no establecieron qué se entiende por «alumbrado público». Por ello, el artículo 2.° del Decreto 2424 de 2006 lo definió como el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar iluminación, exclusivamente, a bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o

peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. De igual forma, la disposición señalada determinó que el servicio de alumbrado público «comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público». Bajo este contexto, la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado1 ha precisado que el objeto imponible del impuesto de alumbrado público es la prestación de dicho servicio. Asimismo, la Sala ha especificado que el hecho generador de ese gravamen consiste en ser usuario potencial o receptor del servicio, en el entendido de que dicha calidad solo la ostentan aquellos sujetos que residen en la correspondiente jurisdicción municipal. En ese sentido, en sentencia del 11 de marzo de 2010 (expediente 16667, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), esta Sala señaló: Para la Sala, es razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea sujeto del impuesto. Y, es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo. Ahora bien, esta corporación2 ha reiterado que la sujeción de las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de

recursos no renovables al impuesto de alumbrado público está 1 Sentencia del 11 de marzo de 2010 (expediente 16667, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), del 21 de marzo de 2018 (expediente 23342, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). 2 Sentencia del 21 de marzo de 2018 (expediente 23342, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). condicionada a las siguientes premisas:

1. Que sean usuarios potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir, que tengan, por lo menos, un establecimiento físico en esa jurisdicción municipal. ii. Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente, con el servicio de alumbrado público.

Así, para que las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de hidrocarburos adquieran la calidad de sujetos pasivos de este impuesto territorial, es necesario que estas cuenten, al menos, con un inmueble en la jurisdicción del correspondiente municipio.

3. Al respecto, los hechos que se encuentran probados en el

expediente son: (i) De conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal de Oleoducto del Norte de Colombia SAS, emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad demandante tiene por objeto principal el transporte de petróleo crudo y sus derivados por medio de oleoducto (ff. 27 a 30). (ii)Según el mismo documento, el domicilio principal de la empresa está situado en Bogotá. (iii) El 29 de febrero de 2016, mediante la Resolución 0180-16, la

subsecretaria de Despacho del Área de Gestión de Rentas e Impuestos de Cúcuta liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo del demandante, por el mes de enero de 2016 (ff. 32 a 35). (iv) El 11 de julio de 2016, mediante la Resolución 0822-16, la coordinadora jurídica del Área de Gestión de Rentas e Impuestos resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte demandante contra la Liquidación Oficial nro. 0180-16, en el sentido de confirmar el acto recurrido (ff. 50 a 55).

4. Ahora bien, en el sub lite, la sociedad actora sostiene que los oleoductos de su propiedad que atraviesan la jurisdicción del municipio de Cúcuta no son suficientes para que se la califique como sujeto pasivo de alumbrado público, pues, en atención a la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en especial a la sentencia del 11 de marzo de 2010 (expediente 16667, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), las empresas dedicadas al transporte de hidrocarburos solo están gravadas con el tributo señalado si poseen establecimientos o instalaciones físicas en la jurisdicción del municipio respectivo.

Por su parte, el municipio que recurre la decisión alega que la demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, en tanto que, si bien no tiene oficinas o subsedes en el municipio, tal como lo señala el certificado de existencia y representación legal, es lo cierto que sus oleoductos atraviesan el territorio del municipio, beneficiándose

del servicio y generando sus ganancias del paso de los hidrocarburos por esa región. En efecto, en oportunidad anterior3, esta Sección se pronunció sobre la realización del hecho generador del impuesto de alumbrado público y concluyó que, dada la ausencia de presencia física en el municipio de Cúcuta, la entonces empresa demandante no era sujeto pasivo del gravamen señalado. Dada la similitud fáctica y jurídica del caso concreto y el del fallo descrito, la Sala reiterará los apartes pertinentes.

5. Según consta en el plenario, la sociedad demandante tiene por objeto el transporte de hidrocarburos (ff. 27 vto. y 28), de manera que, a la luz de la postura sentada por esta Sección, su condición de usuaria potencial del servicio de alumbrado público y, por consiguiente, su calidad de sujeto pasivo del impuesto respectivo está supeditada a que haya contado con, por lo menos, un establecimiento físico en Cúcuta en enero de 2016.

No obstante, la Sala observa que, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación de Oleoducto del Norte de Colombia SAS aportado por la actora (ff. 27 a 30), la empresa tiene como domicilio la ciudad de Bogotá, sin que se observe que tenga sucursal o agencia alguna en el municipio de Cúcuta. Situación que expresamente es reconocida por la parte demandada en el escrito de apelación (f.73), motivo por el cual, la Administración tributaria municipal no podía atribuirle la aptitud de sujeto pasivo del gravamen alumbrado público.

6. Valga señalar que el artículo 167 del Código General del Proceso

(CGP) dispone que le corresponde a cada parte «probar el supuesto de hecho las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», carga que debe cumplirse a través de medios de prueba que resulten conducentes, pertinentes y útiles. En los casos de tributos que son liquidados oficialmente por la Administración, como sucede con la mayoría de los impuestos territoriales, la autoridad tributaria tiene la función, la facultad y el deber de garantizar el efectivo cumplimiento de las normas fiscales sustanciales (artículos 436 y 498 del Acuerdo 040 de 2010), esto es, comprobar la realización de los presupuestos que la ley y la normativa territorial contemplan para la configuración del hecho gravado. De suerte que si el recurrente pretendía que se reconociera que la demandante estuvo sujeta al impuesto de alumbrado público por el período discutido, tenía la carga de desvirtuar las pruebas aportadas por 3 Sentencias del 11 de marzo de 2010 (expediente 16667, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas); del 5 de mayo de 2011 (expediente 17822, CP: William Giraldo Giraldo), del 15 de noviembre de 2011 (expediente 18107, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), del 7 de marzo de 2013 (expediente 18579, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), del 6 de febrero de 2014, expediente 18631; del 26 de febrero de 2015 (expediente 19042, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas); del 21 de marzo de 2018 (expediente 23342, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); y

del 24 de mayo de 2018 (expediente 23267, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). aquella y de demostrar que Oleoducto del Norte de Colombia SAS era usuaria potencial de dicho servicio; es decir, que poseía al menos un establecimiento físico en el municipio de Cúcuta. Al incumplir esa carga, debe soportar los efectos negativos que deriven de no haber probado la afirmación de los hechos sobre los que se fundaron sus pretensiones. En consecuencia, la Sala considera que acertó el tribunal al decidir que no se encontraba probado en el proceso que la demandante contara con instalaciones físicas en el municipio de Cúcuta y, por ende, que no era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en aquella jurisdicción. Consecuentemente, en el presente asunto se debe confirmar la sentencia de primera instancia.

7. Finalmente, para decidir sobre las costas en segunda instancia, se considera lo siguiente: El artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de

Procedimiento Civil. Por su parte, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que:

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

En el caso concreto, no aparece ningún elemento de prueba en esta instancia de las costas solicitadas. En consecuencia, no existe fundamento para su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander del 10 de mayo de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Oleoducto del Norte de Colombia SAS contra el municipio de San José de Cúcuta.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sala

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ