CE-SECCIÓN CUARTA-54001-23-33-000-2017-00030-01(24600)

Radicado: 54001-23-33-000-2017-00030-01 (24600)

Demandante: GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P.

EXONERACIÓN A LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN PARA

CONTRATATAR APRENDICES – Normativa aplicable / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Responsables. Reiteración de jurisprudencia El artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices del SENA y, en su lugar, creó el Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC), para que los empleadores de ese ramo de la actividad económica destinaran un aporte mensual equivalente a un salario mínimo legal por cada 40 trabajadores. Por su parte, el artículo 7 del Decreto 083 de 1976, se encargó de definir qué se entienden por personas dedicadas a la construcción y, para el efecto, indicó que son «quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras». En cuanto a la responsabilidad ante el SENA del pago de los aportes con destino al FIC, el inciso 3 del artículo 8 ibídem

señaló que son responsables «el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos». Conforme con lo expuesto, se concluye que: (i) son sujetos pasivos de la contribución a favor del Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC) las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la industria de la construcción –ocasional o permanentementey funjan como empleadores y (ii) la responsabilidad del pago de la contribución recae: (a) en el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y (b) en los contratistas o constructores principales en los contratos a precios unitarios fijos. Advierte la Sala que el Director General del SENA, en uso de las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 1047 de 1983, que lo autorizaba para establecer los procedimientos de la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como para regular la administración, funcionamiento y destinación de lo recaudado, expidió las Resoluciones 2370 de 2008 y 1449 de 2012, las que en su artículo 6 prevén: (i) que deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y (ii) que los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos en que no demuestren que sus subcontratistas pagaron el FIC. Al respecto, se reitera que la

obligación contenida en el Decreto 2375 de 1974 se origina en el hecho de pertenecer al sector de la industria de la construcción y tener el carácter de empleador, además, como lo ha precisado la Sala, de acuerdo con el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo, los contratistas independientes son verdaderos empleadores, por lo tanto, atendiendo dicha circunstancia, no existe solidaridad legal en el pago del FIC, que se pueda predicar en cabeza del contratante. (…) Teniendo en cuenta las obligaciones pactadas entre las partes intervinientes en los anteriores contratos, la Sala concluye que no existe relación laboral entre Gases del Oriente S.A. E.S.P. (en su calidad de contratante) y los contratistas antes mencionados, toda vez que estos últimos se comprometieron a ejecutar los contratos con total autonomía técnica, administrativa, directiva, laboral y financiera en su desarrollo, de modo que, se trata de contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00030-01 (24600)

Demandante: GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 083

DE 1976 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 083 DE 1976 - ARTÍCULO 8, INCISO 3 / DECRETO 1047 DE 1983 - ARTÍCULO 3 / RESOLUCION 2370 DE 2008 - ARTÍCULO

6 / RESOLUCION 1449 DE 2012 - ARTÍCULO 6 / CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO - ARTÍCULO 34 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre el pago de la contribución FIC consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-0002015-01721-01(23364), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; reiterada en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de julio de 2020, Exp. 25000-23-37-0002015-00755-01(23532), C.P. Milton Chaves García VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO AL NO VINCULAR LOS CONTRATISTAS RESPONSABLES DE LA CONTRIBUCIÓN AL FIC - Inexistencia Respecto de la presunta violación del derecho al debido proceso por falta de vinculación de los contratistas en el proceso de fiscalización, se observa que, dicha omisión, de ser el caso, repercutiría en el derecho del no vinculado, pues es a este a quien se le estaría impidiendo su ejercicio. En todo caso, se pone de presente que, tanto en sede administrativa como judicial, Gases del Oriente S.A. E.S.P. podía aportar o solicitar la práctica de las pruebas que resultaran oportunas y conducentes para desvirtuar la legalidad de los actos demandados, pese a lo cual, no lo hizo. INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION - Está exonerada de contratar aprendices / APORTES AL FIC - Sujeto pasivo Finalmente, en lo que tiene que ver con la contratación de aprendices del SENA, se

destaca que conforme con el artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, se exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratarlos y, en su lugar, los empleadores de ese ramo de la actividad económica están sujetos al pago de la contribución al FIC y, el hecho que la actora haya contratado aprendices, no lo exonera del pago de la citada contribución, pues como se advirtió en esta providencia, la sociedad ejerce el ramo de la construcción, además, no probó que en la totalidad de los contratos objeto de fiscalización, los contratistas asumieran el rol de empleadores. CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Finalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00030-01 (24600)

Demandante: GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00030-01(24600)

Actor: GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo expuesto anteriormente.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente (…)»1.

ANTECEDENTES Mediante la Liquidación 542016-035-11 del 3 de mayo de 2016, proferida por el Director Administrativo Financiero y Contador del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante, SENA), se determinó que la sociedad Gases del Oriente S.A. está obligada a pagar la suma total de $119.559.3692, por concepto de la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción –FIC-, por los años 2011 a 2014 y 2015 (enero a junio)3. Por medio de la Resolución 414 del 19 de mayo de 2016, el Director Regional del

SENA resolvió: «[d]eterminar que el empleador GASES DEL ORIENTE S.A. identificado con NIT (…) le adeuda al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – SENA», la suma de $119.559.370, por concepto de la contribución FIC, por los años 2011 a 2014 y 2015 (enero a junio)4. 1 Fl. 790 del cuaderno 4. 2 Esta suma incluye los intereses de mora. 3 Fl. 28 del cuaderno 1. 4 Fls. 25 a 27 del cuaderno 1.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00030-01 (24600)

Demandante: GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P.

La anterior decisión se confirmó con la Resolución 665 del 10 de agosto de 2016, por la que el Director Regional del SENA decidió el recurso de reposición5. DEMANDA La sociedad Gases del Oriente S.A. E.S.P, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones6: «PRIMERO: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 414 de mayo 19 de 2016 proferida por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA mediante la cual determinó que la empresa GASES DEL ORIENTE S.A.

adeuda al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – SENA la suma de ciento diecinueve millones quinientos cincuenta y nueve mil trescientos setenta pesos ($119.559.370) correspondiente a la contribución FIC por los contratos de obra civil que celebró la empresa demandante con contratistas independientes en los periodos comprendidos entre enero de 2011 y junio de 2015 según liquidación 542016035-11 de 3 de mayo de 2016. - Resolución 665 de agosto 10 de 2016 notificada por correo certificado el 22 de diciembre de 2016 por medio de la cual el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA decidió el recurso de reposición interpuso por la empresa demandante contra la precitada resolución, confirmando el acto recurrido.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicito: Exonerar a la empresa GASES DEL ORIENTE S.A. del pago de la contribución FIC por los contratos celebrados con contratistas independientes dedicados a la actividad de la construcción por los periodos comprendidos entre enero de 2011 y junio de 2015, relacionados en la liquidación N° 542016-035-11 de 3 de mayo de 2016, por no tener responsabilidad ni obligación en el pago de la contribución FIC y en su lugar haber dado cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 1 del Decreto 2585 de 2003».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes7:  Artículos 29 y 363 de la Constitución Política  Decreto 2375 de 1974

 Decreto 083 de 1976  Decreto 1047 de 1983  Decreto 2585 de 2003  Resolución 1449 de 2012 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente8: Violación al debido proceso 5 Fls. 29 a 43 del cuaderno 1. 6 Fl. 300 del cuaderno 2 (Reforma a la demanda). 7 Fl. 302 del cuaderno 2. 8 Fls. 302 a 306 del cuaderno 2. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00030-01 (24600)

Demandante: GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P.

Argumentó que, conforme con las normas aplicables al caso concreto, tanto los propietarios de las obras como los contratistas y subcontratistas son responsables por el pago de la contribución FIC, lo que implica que, ante un eventual incumplimiento de la obligación, el SENA debe exigir el pago a cada uno de los responsables, adelantando la vinculación directa al procedimiento administrativo de liquidación, determinación y cobro de la contribución. Precisó que el SENA no requirió a los contratistas responsables para que cumplieran con el pago de la contribución, tampoco les comunicó o notificó alguna actuación administrativa al respecto, a pesar de que, Gases del Oriente S.A. le suministró la información respecto de las personas con las que celebró contratos de obra civil durante los años 2011 a 2015 (enero a junio).

Manifestó que la anterior situación configura una violación al debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que los contratistas afectados con los actos administrativos demandados no tuvieron la oportunidad de aportar las pruebas que permitieran establecer el cumplimiento de la obligación o en su defecto, exponer los argumentos por los cuales consideraban que no eran sujetos pasivos de la contribución. Sostuvo que se desconoce el ordenamiento legal, al fijarse como único responsable de la contribución a Gases del Oriente S.A, a pesar de que esta se encuentra a cargo de los contratistas. Por otra parte, advirtió que en el trámite administrativo se presentaron las pruebas conducentes para acreditar los pagos de la contribución por parte de los contratistas. En todo caso, en lo que no fue posible probar, insistió en que aplica el principio de responsabilidad, puesto que son los contratistas quienes deben cumplir con la obligación, máxime si se tiene en cuenta que en cada uno de los contratos quedó plasmado que aquellos serían los responsables de cumplir con el pago de los aportes parafiscales. Explicó que la obligación de contribuir emana de la circunstancia de tener trabajadores de la construcción bajo su mando, es decir, que si los trabajadores se encuentran en la nómina del contratista independiente, es a este a quien le corresponde el pago de la contribución y no al dueño de la obra9. Cuota de aprendices Indicó que, conforme con los artículos 32 y 33 de la Ley 789 de 2002 y desde la perspectiva de la empresa dedicada a la construcción, esta estará exonerada de contratar aprendices cuando realice la contribución al FIC.

Explicó que, en el caso particular, la sociedad tiene su nómina de empleados en la parte administrativa, puesto que la nómina de obra está a cargo de los contratistas independientes quienes, según se pudo establecer, pagaron de manera parcial la contribución al FIC. 9 Consejo de Estado, sentencia del 15 de noviembre de 1991, Exp. 3122, C.P. Jaime Avella Zárate. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00030-01 (24600)

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Señaló que durante los años 2011 a 2015, Gases del Oriente S.A. cumplió con la obligación de contratar la cuota de aprendices del SENA, de manera que, a su juicio, si se le consideraba sujeto pasivo de la contribución al FIC, se le debió exonerar de la cuota de aprendices, pues de lo contrario, se le impondría una doble carga. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente10: Advirtió que en los actos demandados no se determinó obligación relacionada con la cuota de aprendices, por lo tanto, carecen de validez los argumentos de la demandante en ese sentido. Manifestó que los propietarios o contratistas principales, como es el caso de la sociedad actora, son responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, cuando en el proceso de fiscalización no se pruebe que los subcontratistas

pagaron la totalidad de la obligación. Sostuvo que, para integrar la base gravable de la contribución, se tomó en consideración la información contable de la empresa, a partir de la cual se determinó el valor de los costos globales de las obras ejecutadas durante los periodos de 2011 a junio de 2015. Adicionalmente, se tuvieron en cuenta los gastos que se originaron en dichas vigencias. Precisó que en el expediente están aportados los contratos de obra civil para la construcción y/o ampliación de redes para la distribución de gas e instalación de tuberías, accesorios y obras civiles necesarias para la conexión de acometidas domiciliarias, lo que prueba la realización del hecho generador del tributo. Destacó que el empleador o dueño de la obra era la demandante, quien suscribió contratos con sus subcontratistas de las obras civiles ejecutadas. Mencionó que entre las partes se estipuló que la contribución al FIC del SENA estaría a cargo del contratista, quien previa liquidación del contrato le debía entregar a Gases del Oriente S.A. una certificación de dicho pago, con el fin de que este último acreditara el cumplimiento del artículo 8 del Decreto 083 de 1976. De modo que, si la subcontratista no cumple con la obligación, es la propietaria de la obra quien debe asumir el pago de la contribución. Por otra parte, propuso la excepción previa denominada inepta demanda por falta de requisitos formales, al incluirse en vía judicial argumentos que no fueron propuestos en sede administrativa, tales como la inexistencia del hecho generador y la base

gravable como elementos esenciales del tributo. Adicionalmente, expuso que no se explicó con suficiencia el concepto de la violación. 10 Fls. 316 a 328 del cuaderno 2 (contestación demanda) y 572 a 577 del cuaderno 3 (contestación reforma a la demanda). 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00030-01 (24600)

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AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS El 21 de marzo de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201111. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades y, se declaró no probada la excepción de inepta demanda. El litigio se fijó en determinar si procede la nulidad de los actos administrativos demandados, por los que el SENA determinó el monto de la contribución al FIC, por los periodos en discusión y a cargo de la demandante. Finalmente, se requirió a la parte actora para que aportara la prueba documental anunciada en la demanda, relacionada con los contratos de aprendizaje celebrados con el SENA durante los años 2011 a 2016, se dejó constancia de que la entidad demandada no solicitó la práctica de pruebas y, no se consideró necesario ordenar alguna de oficio. La audiencia de pruebas tuvo lugar el 13 de abril de 2018. En desarrollo de esta diligencia se integraron al expediente los citados contratos y se corrió traslado a las

partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y el concepto, respectivamente12. SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 7 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos13: Expuso que conforme con los artículos 6 del Decreto 2375 de 1974 y, 7 y 8 del Decreto 083 de 1976, las empresas privadas que se encuentran en el territorio nacional y que se dedican a actividades de la construcción, en lugar de estar obligadas a contratar la cuota de aprendices del SENA, deben contribuir con el FIC. Analizó el objeto de los contratos de obra civil aportados al expediente y destacó que en ellos se hace alusión a «construir», verbo conjugado del término construcción, que propiamente es el calificativo que recibe el sector que está legalmente obligado a cumplir con la contribución al FIC. Destacó que el objeto de los citados contratos es la instalación de tuberías para el suministro de gas natural y la ampliación de la red para la distribución de gas, es decir, la finalidad era contratar el personal para fundar, levantar o erigir un sistema de tuberías que le permitiera a la empresa un eficiente suministro y comercialización del servicio de gas, al igual que la ampliación de la red para una mayor cobertura en su prestación. 11 Fls. 585 a 589 del cuaderno 3. 12 Fls. 769 a 771 del cuaderno 4. 13 Fls. 784 a 790 del cuaderno 4. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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A partir de lo anterior, concluyó que las obras contratadas son propias de la industria de la construcción y, en esa medida, la demandante realizó el hecho generador de la contribución al FIC. Destacó que en el expediente no obra prueba de que las actividades desarrolladas en ejecución de los citados contratos no hagan parte del sector de la construcción. Puso de presente que no se evidencia violación al debido proceso, porque la decisión contenida en los actos administrativos demandados está plenamente fundamentada y sustentada en las normas vigentes que regulan el tema de la contribución al FIC. Respecto de la exoneración de la cuota de aprendices, afirmó que, si la empresa contrató personal en etapa de aprendizaje, lo hizo de manera voluntaria y facultativa, puesto que las disposiciones legales son categóricas en señalar que la obligación a cargo de la demandante, conforme con su actividad, era la de contribuir al FIC, no la de contratar aprendices. indicó que el SENA no tiene la atribución de disponer quiénes están obligados o están exonerados de contratar aprendices. Por otra parte, precisó que los aportes parafiscales son diferentes a la contribución al FIC14, insistiendo en que esta última se origina por el hecho de hacer parte de las empresas del sector de la construcción. Destacó que conforme con el artículo 8 del Decreto 083 de 1976, tanto el propietario de la obra como el contratista o constructor, son responsables de la contribución al FIC. Agregó que al tenor del artículo 6 de la Resolución 1449 de 2012, norma aplicable al

caso concreto, los propietarios de las obras son los responsables de contribuir al FIC, en los casos en los que no se pruebe que los subcontratistas pagaron la contribución. Expuso que Gases del Oriente S.A, era la responsable de las obras desarrolladas con tuberías, ductos y redes de gasoducto, por lo que estaba obligada a realizar el aporte al FIC, máxime si se tiene en cuenta que no probó que los contratistas con los que suscribió el contrato de obra hayan cumplido con dicha obligación. Por lo expuesto, concluyó que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, porque no están probadas. RECURSO DE APELACIÓN 14 Consejo de Estado, sentencia del 19 de abril de 2012, Exp. 17585, C.P. William Giraldo. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00030-01 (24600)

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La parte demandante, inconforme con la decisión del tribunal, interpuso recurso de apelación, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad de los actos administrativos demandados15. Manifestó que la obligación de contribuir emana de la circunstancia de tener trabajadores de la construcción bajo su mando, de modo que, si los trabajadores se encuentran en la nómina del contratista independiente, es este el responsable de su

pago, no el dueño de la obra. Lo que no exime a la constructora de verificar la efectividad en el pago. Agregó que cuando se subcontrata el suministro de mano de obra con un contratista, la obligación de pago al FIC no se predica del contratante, tampoco la responsabilidad solidaria. Puso de presente que el Consejo de Estado mediante sentencia del 16 de noviembre de 199116, concluyó que siempre que una empresa dedicada a la construcción desarrolle sus actividades por medio de contratistas independientes, son estos los empleadores y los obligados al pago de la contribución al FIC. En igual sentido se ha pronunciado CAMACOL al interpretar el Decreto 083 de 1976. Advirtió que ante un eventual incumplimiento de la obligación por parte del empleador contratista, el SENA está autorizado para exigir el pago de la contribución al FIC y adelantar el respectivo procedimiento frente a cada responsable, vinculándolos de manera directa en el trámite administrativo de liquidación, determinación y cobro de la citada contribución. Procedimiento que, en el caso concreto, no se surtió, a pesar de que Gases del Oriente S.A. le suministró a la citada entidad toda la información requerida en relación con las personas con las que celebró contratos de obra civil en el periodo en discusión. Por lo anterior, insistió en la procedencia del cargo de nulidad por violación al debido proceso y el derecho de contradicción. En cuanto a la obligación de vincular aprendices, expuso que la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no aplica para el pago de la contribución al FIC, pues esta norma solo se refiere al pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

Discrepó de lo expuesto por el tribunal, en el sentido que la contratación de aprendices fue voluntaria y facultativa, porque insistió en que el contratista independiente era quien estaba obligado al pago de la contribución al FIC, no el propietario de la obra. Por ende, bajo ese entendido, vinculó aprendices. Finalmente, destacó que, está debidamente probado y no fue controvertido por el SENA, que la demandante, propietaria de la obra, en el periodo en discusión, ejecutó su objeto social exclusivamente a través de contratistas independientes. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 15 Fls. 792 a 796 del cuaderno 4. 16 Expediente 3122. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00030-01 (24600)

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La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación17. La parte demandada reiteró el análisis hecho en la contestación de la demanda y destacó que la contratación de aprendices realizada por la parte actora fue voluntaria y facultativa. Agregó que, por disposición legal, la demandante estaba obligada a pagar la contribución al FIC, tributo que no se debe confundir con los aportes parafiscales que están a cargo del empleador, sobre la nómina de salarios. Concluyó que como Gases del Oriente S.A. era la responsable de las obras desarrolladas, indudablemente estaba obligada al pago de la contribución al FIC,

máxime si se tiene en cuenta que no probó que los contratistas, con quienes suscribió el contrato de obra, hayan cumplido con dicha obligación18. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 414 del 19 de mayo de 2016, por medio de la cual el Director Regional del SENA determinó que Gases del Oriente S.A. E.S.P. le adeuda a esa entidad la suma de $119.559.370, por concepto de la contribución al FIC, por los años 2011 a 2014 y 2015 (enero a junio) y (ii) Resolución 665 del 10 de agosto de 2016, por la que el citado funcionario decidió el recurso de reposición, confirmando la anterior decisión. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, se debe determinar: (i) si Gases del Oriente S.A. está obligada al pago de la contribución al FIC, en atención a los contratos de obra civil celebrados durante los períodos objeto de discusión, (ii) si se vulneró el debido proceso de la actora por la falta de vinculación de los contratistas que, según se afirma, eran los responsables de la contribución al FIC y (iii) si la contratación de aprendices prueba que la parte actora no es el sujeto pasivo de la mencionada contribución. De la sujeción pasiva de la contribución al Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC) El artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 197419, exoneró a la industria de la

construcción de la obligación de contratar aprendices del SENA y, en su lugar, creó el Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC), para que los empleadores 17 Fls. 17 a 20 del cuaderno 5. 18 Fls. 21 a 24 del cuaderno 5. 19 «ARTÍCULO 6º. Exonérese a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices. En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes (…)». 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00030-01 (24600) Demandante: GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. de ese ramo de la actividad económica destinaran un aporte mensual equivalente a un salario mínimo legal por cada 40 trabajadores. Por su parte, el artículo 7 del Decreto 083 de 197620, se encargó de definir qué se entienden por personas dedicadas a la construcción y, para el efecto, indicó que son «quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de

desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras». En cuanto a la responsabilidad ante el SENA del pago de los aportes con destino al FIC, el inciso 3 del artículo 8 ibídem señaló que son responsables «el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzad