CE-SECCIÓN CUARTA-54001-23-33-000-2018-00316-01(24719)

Radicado: 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719)

Demandante: Zoraida Puerto Becerra

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Noción y conformación /

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Objetivo / SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Principios. Eficiencia, universalidad y solidaridad / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN – Características / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDTodos los habitantes en Colombia deben estar afiliados. Reiteración de jurisprudencia / APORTANTES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Normativa. Obligatoriedad de realizar aportes / AFILIADOS AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO – Cotizantes. Personas con capacidad de pago / COTIZACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Obligados. Las deben hacer tanto los trabajadores dependientes e independientes como los empleadores / PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY - No vulneración [L]a Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual a su vez está conformado por varios subsistemas, entre ellos el de pensión y salud. Este sistema tiene como objetivo garantizar las prestaciones económicas y de salud de sus afiliados y procurar por la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población pueda acceder al mismo (artículo 4), razón por la cual es progresivo (artículo 3) y se rige bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 2), tal como lo disponen los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Los artículos 13 y 15 de la Ley 100 de 1993, modificados

por los artículos 2º y 3º de la Ley 797 de 2003, establecen la obligación de afiliarse y cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensión (…) [L]os trabajadores independientes, obligatoriamente, deben estar afiliados a pensiones. Además, la Corte Constitucional en la sentencia C-1089 de 2003 al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 3º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1992, indicó que “el ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado”, lo que presupone, entonces, la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotización. Así mismo, en la sentencia C-259 de 2009, la Corte Constitucional declaró exequible las expresiones “los trabajadores independientes” contenidas en el literal a) del artículo 2º y en el numeral 1 del artículo 3º de la Ley 797 de 2003, respectivamente. (…) [L]os artículos 156 y 157 prevén que todos los habitantes en Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o mediante subsidio, así mismo todos participarán en el servicio esencial de salud que permite el sistema, bien sea en condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado, y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. (…) Dentro de los participantes en el subsistema en salud se encuentran los afiliados que son aquellos que pertenecen al régimen contributivo definido en el artículo 202 de la

Ley 100 de 1993, dentro de los cuales se encuentran los trabajadores independientes con capacidad de pago comoquiera que el artículo 203 señala que serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157. (…) [L]os artículos 1º y 16 literal c del Decreto 1406 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, compilado en el artículo 2.2.1.1.1.3 del Decreto 780 de 2016), señaló como aportantes al Sistema de Seguridad Social a los rentistas de capital, trabajadores independientes y demás personas que tengan capacidad de contribuir con su financiamiento, para lo cual hace una clasificación de trabajadores independientes. Adicionalmente, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 consagra presunciones de capacidad de pago respecto a aquellos que están obligados a afiliarse al régimen contributivo o que podrán ser afiliados 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719) Demandante: Zoraida Puerto Becerra oficiosamente. Dentro de estas presunciones se encuentran las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios. (…) Recientemente, la Sala al estudiar la legalidad del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en sentencia del 29 de abril de 2021 (exp.25056 C.P. Myriam Gutiérrez Argüello) reiteró lo expuesto anteriormente y señaló que “no solo deben afiliarse al

Sistema General de Seguridad Social en Salud los rentistas de capital y los propietarios de empresas, sino también todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador.” Así las cosas, esta Sección ha sido clara sobre el deber de afiliarse en el sistema de salud de este tipo de personas. Respecto a los aportes a pensión se tiene que aplican las mismas razones, pues los principios de solidaridad y universalidad se predican de todo el Sistema General de Seguridad Social, incluido el de pensiones, por lo que todas las personas con capacidad económica deben contribuir con su financiamiento. Es por esto que dentro de la expresión trabajadores independientes se encuentran aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o en una relación legal o reglamentaria, pero que ostentan capacidad de pago para financiar el sistema, de los que se destacan los comerciantes, rentistas de capital, propietarios de empresas, entre otros. En consecuencia, no se vulneró el principio de reserva de ley, como lo alega la demandante, dado que la determinación del sujeto pasivo de la obligación fue establecida por el legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 2 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 19 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 510 DEL 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 510 DEL 2003 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 156 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 157, LITERAL A / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 202 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 203 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / DECRETO 806 DE 1998 – ARTÍCULO 26, LITERAL D / DECRETO 2353 DE 2015 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.1.4.1. NUMERAL 1.4. / DECRETO 1406 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1406 DE 1999 – ARTÍCULO 16, LITERAL C / DECRETO 780 DE 2016 – ARTÍCULO 2.2.1.1.1.3 / LEY 1438 DE 2011 - ARTÍCULO 33

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligatoriedad de todas las personas de afiliarse en el sistema de salud consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de abril de 2021, Exp. 11001-03-27-000-2019-00054-00(25056),

C.P. Myriam Gutiérrez Argüello

SANCIÓN POR OMISION DE APORTES SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL –

Procedencia / EXONERACIÓN DE LA SANCIÓN POR OMISION DE APORTES

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – Causal de exculpación. Error de interpretación. Reiteración de jurisprudencia En cuanto a la sanción del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 (modificada por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016) impuesta a la demandante en los actos acusados, la Sala estima que en principio es procedente, por cuanto se evidencia que se está en presencia del supuesto establecido en la norma. Ahora, frente al error de interpretación alegado por la actora como causal de exculpación, se observa que esta Sala ha señalado que el reconocimiento del error sobre el derecho como causal de exoneración de responsabilidad punitiva es connatural a todo el andamiaje sancionador 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719) Demandante: Zoraida Puerto Becerra tributario, ya sea que la legislación lo reconozca explícitamente o que omita mencionarlo en el texto de las normas sancionadoras. Si no fuera así, se estarían habilitando de manera inconstitucional formas de responsabilidad objetiva en las que la sanción surgiría como la simple consecuencia de la adecuación de la conducta ocurrida con la descrita en el tipo infractor (sentencia del 11 de junio de 2020, exp.21640, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez). Siguiendo con lo expuesto en dicha providencia, para aplicar esta causal de exculpación “no basta entonces, para exculpar, que se advierta en el caso la existencia de una mera «diferencia de

criterios» entre los sujetos de la relación jurídica tributaria. Para el régimen sancionador es irrelevante que las posiciones jurídicas de los sujetos de la relación tributaria sean discrepantes; ese dato viene dado en la medida en que acreedor y deudor del tributo interpretan desde su posición e interés jurídico las normas que deben aplicar. Si no hubiera diferencia de criterios, sencillamente no habría debate alguno sobre la cuantificación del tributo y, por tanto, no habría infracción. Lo determinante con miras a exonerar de la reacción punitiva es establecer si el «criterio» desplegado por el administrado tuvo causa en un equivocado juicio de comprensión sobre la interpretación, vigencia o existencia del tipo infractor y sus respectivos ingredientes normativos, el cual propició en él la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico” (…) En efecto, la ley no hizo mención expresa respecto de los comerciantes y rentistas de capital, sino a trabajadores independientes, expresión que de acuerdo con una interpretación amplia e integración normativa de los artículos 13, 15, 156 y 157 de la Ley 100 de 1993, permitió a la Sala determinar que dentro de esa expresión están aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, pero que tienen capacidad de pago para financiar el sistema, tales como los citados, comerciantes y rentistas de capital. Así es plausible que de una interpretación estrictamente literal de la ley, pueda llegar a concluirse que la demandante no estaba obligada a afiliarse a los sistemas de salud y pensión, por esto el criterio expuesto por la actora respalda

que de la interpretación de las normas enjuiciadas es posible que se den varios tipos de valoración. Se tiene, entonces, que su juicio de comprensión sobre la obligación fue razonable y que propició en la demandante la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 179 / LEY 1819 DE 2016ARTÍCULO 314

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el error de interpretación para aplicar la causal de exculpación consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de junio de 2020, Exp. 05001-23-31-000-2012-00928-01(21640), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTASImprocedencia. Falta de prueba de su causación

[N]o habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, porque no fue demostrada su causación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719)

Demandante: Zoraida Puerto Becerra

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2018-00316-01(24719)

Actor: ZORAIDA PUERTO BECERRA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 15 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la cual se negaron la pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (fls.152 a 158). ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento para declarar expedido por la demandada, la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), profirió la Liquidación Oficial RDO-2017-01476 del 27 de junio de 2017 (fls.39 a 55), por omisión en la afiliación, declaración y pago de aportes al sistema de seguridad social en los subsistemas de salud y pensión a cargo de la demandante por un monto de $56.364.000, por los períodos de enero a diciembre de 2014 y, además, le impuso la sanción por omisión establecida en el artículo

314 numeral 1 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, por valor de $112.728.000, por ser más favorable a la contribuyente Contra esta decisión la demandante presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución RDC-2018-00529 del 27 de junio de 2018 (fls.58 a 73), en la cual se modificó el valor a pagar por aportes quedando en $45.379.800, conforme a la mensualización de los ingresos y a los costos demostrados, y la sanción se impuso por $90.759.600. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.17 a 18): 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719) Demandante: Zoraida Puerto Becerra 5.1 Pretensión principal. “5.1.1. Se DECLARE la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL No. RDO-2017-01476 del 27 de junio de 2017, y de la RESOLUCIÓN No. RDC-2018-00529 del 27 de junio de 2018. 5.1.2. A título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que mi representada no

estaba obligada para el año gravable 2014 a realizar aportes al Sistema de Seguridad Social, al no tener la calidad de sujeto pasivo del tributo. 5.1.3. Se condene en costas y agencias en derecho a la Entidad Pública demandada. 5.2. Pretensión Subsidiaria. 5.2.1. Se DECLARE la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL No. RDO-2017-01476 del 27 de junio de 2017, y de la RESOLUCIÓN No. RDC-2018-00529 del 27 de junio de 2018. 5.2.2. A título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que mi representada únicamente estaba obligada a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social por los meses del año 2014, por las sumas señaladas en el segundo acto administrativo demandado, excluyéndose la aplicación de la sanción por omisión prevista en la resolución atacada. 5.2.3. Se condene en costas y agencias en derecho a la Entidad Pública demandada.” La parte demandante citó como normas violadas los artículos 1, 6, 29, 95 numeral 9, 123, 209, 228, 338 y 363 de la Constitución Política; 27, 28, 147, 330, 647, 648 y 683 del Estatuto Tributario; 42, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 3, 204 y 157 numeral 1 de la Ley 100 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; 2, 3 y 4 de la Ley 707 de 2003; 18 de la Ley 1122 de 2007 y 314 de la Ley 1819 de 2016, 23 del

Decreto 1703 de 2002; y 1 del Decreto 510 de 2003. Los cargos de la violación se resumen así (fls.7 a 17):

1. Inexistencia del nacimiento de la obligación tributaria principal.

Señaló que, según los actos demandados, el hecho generador de la obligación para realizar aportes al sistema de salud estaba contenido en los artículos 3 y 204 de la Ley 100 de 1993, y las características y la forma de contribución estaban reguladas en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por su parte, el artículo 157 de la Ley 100 ibídem y los artículos 3 y 4 de la Ley 797 de 2003 consagran el sujeto pasivo de esta obligación tributaria. Sin embargo, de una lectura de dichas normas era posible advertir que estas hacen referencia a los trabajadores independientes, quienes devengan ingresos por contratos de prestación de servicios, categoría diferente a la de los comerciantes, la cual es lo que ostenta la demandante. Indicó que de conformidad con los principios de certeza y predeterminación de la obligación, no se puede hacer una aplicación analógica sobre el hecho generador y el sujeto pasivo en su caso. Adujo que la DIAN ha considerado que trabajador independiente es quien presta servicios personales y percibe por ello honorarios, comisiones o servicios, tales como los ingresos prestados por profesionales liberales como los médicos, abogados, entre otros. Así mismo, el artículo 10 del Código de Comercio establece que son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, para lo cual necesariamente debe

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719) Demandante: Zoraida Puerto Becerra acudirse a los actos que la misma codificación señala como mercantiles en su artículo 20. Además, la entidad no podía indicar como hecho generador lo regulado en el artículo 2.1.4.1 del Decreto 806 de 1998, compilado actualmente en el Decreto 780 de 2016, so pena de contrariar el principio de reserva de ley que rige en materia tributaria, comoquiera que una autoridad administrativa no puede fijar este elemento. Concluyó así que los actos acusados infringen las normas en las cuales deberían fundarse, toda vez que le otorgan a la demandante la condición de sujeto pasivo que la ley no contiene.

2. Del mejoramiento y aporte de nuevas pruebas en sede jurisdiccional.

Manifestó que en la presente demanda aportó nuevas pruebas y argumentos en contra de los actos cuestionados, los cuales debían ser valoradas a efectos de determinar la legalidad de los mismos, toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no puede restringirse el derecho del contribuyente de aportar nuevas pruebas o mejorar sus argumentos en sede jurisdiccional, so pena de renunciar a la búsqueda de la verdad material, lo cual es el propósito de la administración de justicia.

3. Improcedencia de la sanción por omisión por diferencia de criterio.

Manifestó que para aplicar una sanción se debe acreditar la culpabilidad del

contribuyente, es decir, adelantar un juicio donde se acredite que se pudo actuar de otra manera y no quiso hacerlo. Sostuvo que existe inseguridad jurídica entorno a la obligación que le asiste a los comerciantes para efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social, dado que no hay una norma expresa que obligue a los comerciantes a declarar como si fueran trabajadores independientes, por lo que era clara la diferencia de criterios, y en ese orden, la improcedencia de la sanción. Oposición de la demanda La entidad controvirtió las pretensiones de la demanda (fls.83 a 96) con fundamento en las siguientes razones: En relación con el primer cargo sostuvo que los artículos 19 y 157 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 510 de 2003 establecieron el IBC de los trabajadores independientes al sistema de seguridad social. A su vez, la Ley 1753 de 2015 clasificó los independientes obligados a cotizar al sistema así: i) trabajadores por cuenta propia, ii) independiente con contrato diferente a prestación de servicios y iii) independiente con contratos de prestación de servicios personales. En atención a lo anterior, cuando se trate de independiente por cuenta propia o con contrato diferente al de prestación de servicios, como el caso de los comerciantes (cuenta propia), que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a 1 SMLMV deberán cotizar, sobre mínimo el 40% del valor mensualizado de sus ingresos y para calcular el IBC podrán deducirse las expensas que se generen en la ejecución de su actividad que generen sus 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719) Demandante: Zoraida Puerto Becerra ingresos, siempre y cuando estos cumplan con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. Agregó que lo que hace verdaderamente titular, sujeto pasivo u obligado, es su capacidad de pago, como es el caso de la demandante, por lo que en virtud del principio de solidaridad que rige el sistema ésta debía cotizar. En cuanto al segundo cargo, manifestó que sólo con el recurso de reconsideración la demandante allegó sus soportes. Sin perjuicio de esto, sostuvo que los actos acusados se fundamentaron en los hechos y pruebas aportadas por la demandante en sede administrativa, por lo que aceptar nuevos supuestos y documentos en sede judicial implicaría la vulneración del derecho al debido proceso y defensa de la entidad. Destacó que aportar nuevas pruebas en sede judicial no es una causal de nulidad de los actos administrativos. Sobre el tercer cargo relacionado con la improcedencia de la sanción por omisión por una presunta diferencia de criterios, dijo que lo que ocurrió en este caso fue la aplicación del principio de favorabilidad dando como resultado el cálculo de la sanción de omisión de acuerdo con la Ley 1819 de 2016. Además, una vez se tipificó la conducta de la actora por la omisión de pago al sistema, pese a tener capacidad de pago, era procedente aplicar la consecuencia prevista por el ordenamiento jurídico. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda (fls.152 a 158). Su decisión tuvo

como fundamento lo siguiente: Manifestó que siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sede judicial se pueden exponer nuevos o mejores argumentos con el fin de que prospere la pretensión previamente planteada a la Administración. Expuso que según el certificado de matrícula mercantil de la demandante, expedido por la Cámara de Comercio de Cúcuta su actividad económica principal es la de “transporte de carga por carretera”, como secundaria la de “cría de ganado bovino y bufalino”, así como otras de “comercio al por menor de productos agrícolas para el consumo en establecimientos especializados” y “actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios arrendados”. De conformidad con lo anterior, la actora tenía la calidad de trabajador independiente, por lo que estaba obligada afiliarse y pagar aportes a los subsistemas de salud y pensión. Destacó que el artículo 1 del Decreto 1406 de 1999 ya había incluido a los rentistas de capital o comerciantes, y las demás personas que cuenten con la capacidad económica de contribuir, como personas obligadas a realizar aportes al sistema. Igualmente, el Decreto 2353 de 2015 obliga a los propietarios de las empresas y en general a todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente, a estar afiliados al sistema de salud en calidad de cotizantes. Sumado a esto, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 dispone que la persona natural declarante del impuesto de renta era responsable de liquidar y pagar aportes al sistema.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719) Demandante: Zoraida Puerto Becerra De manera que, al tratarse la demandante de una persona natural, comerciante rentista de capital, propietaria de un establecimiento de comercio, que ejerce actividades mercantiles, estaba obligada a la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, como cotizante, por expresa disposición normativa. Así mismo, destacó que dentro de la definición de trabajador independiente del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, compilado en el Decreto 780 de 2016, se ubica a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o mediante relación legal y reglamentaria. En cuanto a la aplicación del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 para el cálculo del IBC, sostuvo que la demandante como rentista de capital o comerciante se enmarca dentro de la categoría de trabajador independiente con contrato diferente al de prestación de servicios. En consecuencia, estaba obligada a realizar los aportes al sistema por salud y pensión, y la UGPP estaba habilitada para determinar el IBC de los períodos fiscalizados sobre los ingresos efectivamente percibidos y reportados por la actora en la declaración de renta del año gravable 2014, menos las deducciones previstas en el artículo 107 del Estatuto Tributario para la actividad productora de renta, tal como lo disponía la norma invocada. Agregó que la contribuyente no desvirtuó el valor del ingreso determinado por la

entidad con base en la declaración de renta y tampoco probó otros conceptos deducibles de su actividad lucrativa que dieran lugar a modificar la base de cotización establecida en el acto que resolvió el recurso de reconsideración, por el contrario, solo se limitó a cuestionar la obligación de cotizar de los comerciantes, carga que en todo caso le asistía a la interesada, sin atacar la legalidad de los montos del IBC. No prosperó el cargo. Por último, en relación con la sanción por omisión adujo que la misma estaba ajustada a derecho y debía mantenerse, más aún cuando la misma demandante aceptó haber omitido su afiliación, cotización y pago de los aportes al sistema por el año 2014. No condenó en costas al no existir elementos de prueba que demuestren o justifiquen estas erogaciones a cargo de la parte demandante. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia con el fin de que se accede a las pretensiones de la demanda (fls.171 a 181): Insistió en que de la lectura de las normas que regulan la obligación de aportar y cotizar al sistema de salud y pensión, no es posible establecer que los comerciantes sean sujetos pasivos de dichas obligaciones, por el contrario, dichas normas se referían a trabajadores independientes, categoría distinta a la de los comerciantes que era la que tenía. Igualmente, los artículos 157 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 de la Ley 797 de 2003 se refieren únicamente a los trabajadores independientes que devenguen ingresos por concepto de contratos de prestación

de servicios, clasificación que en ningún momento comprende a los comerciantes, pues ello implicaría una interpretación analógica que está prohibida en materia tributaria. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719) Demandante: Zoraida Puerto Becerra Reiteró que las normas mencionadas en ningún momento les otorgan a los comerciantes la categoría de sujeto pasivo de los aportes en salud y pensión al Sistema de Seguridad Social. Tampoco podría acudirse a lo señalado por el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios, para otorgarle a los comerciantes y rentistas de capital la calidad de sujetos obligados a los mencionados aportes, comoquiera que dichas normas no pueden precisar un elemento esencial de las obligaciones tributarias para modificar o añadir la definición dada por el legislador. Por tanto, los actos acusados incurrieron en infracción a las normas en las que debían fundarse y procedía su nulidad. Por último, señaló que de no prosperar sus pretensiones debe considerarse que no hay lugar a la sanción por omisión impuesta en los actos administrativos, puesto que en este caso era evidente la inseguridad jurídica entorno a los elementos esenciales de la obligación tributaria discutida, lo que hizo imposible que la demandante procediera a afiliarse y a realizar los respectivos aportes. Por ende, la omisión se debía a una diferencia de interpretación que hacía

improcedente la sanción. Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls.202 a 206). La demandada reiteró los argumentos de la oposición a la demanda para insistir que la actora debió realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social y la procedencia de la sanción impuesta en los actos (fls.207 a 210). Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir la legalidad de la Liquidación Oficial Nro. RDO 2017-01476 del 27 de junio de 2017, proferida por la UGPP, por la omisión en que incurrió la actora en la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los subsistemas de salud y pensión por el año 2014, y en la que le impuso sanción, así como de la Resolución Nro. RDC-2018-00529 del 27 de junio de 2018, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración y redujo el monto a pagar a cargo de la actora, para fijarlo en la suma de $45.379.800 por omisión de aportes y $90.759.600 por concepto de sanción por omisión. La demandante en el recurso de apelación cuestiona que las personas naturales, comerciantes y rentistas de capital, como ella, no están en la obligación de afiliarse y cotizar en salud y pensión, toda vez que la ley no las señaló como sujetos obligados, además, los trabajadores independientes no podían asimilarse

al estatus de comerciantes como lo pretendía la Administración. Igualmente, solicitó que se revise la sanción por omisión que le fue impuesta a la demandante en los actos acusados al considerar que se trata de una diferencia de interpretación. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719)

Demandante: Zoraida Puerto Becerra

1. Para resolver, la Sala parte de precisar que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual a su vez está conformado por varios subsistemas, entre ellos el de pensión y salud. Este sist