CE-SECCION CUARTA-63001-23-31-000-2001-00554-01(15346)-2007

ACTO QUE DELEGA COMPETENCIA - Al gozar de presunción de legalidad y no ser desvirtuada es válido / DELEGACION DE FUNCIONES TRIBUTARIASAl no ser desvirtuado su legalidad resulta válida Afirma que en el sub lite se dispuso la resolución del asunto a funcionaria que carece de las facultades propias de quien ha sido nombrado, designado o delegado para desempeñarlas. Se vulneró el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, porque tal disposición no se puede utilizar para suplir los vacíos normativos en los trámites que se surten ante la DIAN, toda vez que la misma no pertenece a la mencionada jurisdicción contenciosa administrativa. Para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad toda vez que mediante Resolución 873 de 8 de agosto de 2000, la Administradora de Impuestos Nacionales de Armenia, declaró probada la Causal de impedimento manifestada por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Armenia, funcionario JHON EDIMER RAMIREZ RODRIGUEZ, separándolo del conocimiento de los treinta procesos y otorgando la atribución a MARIA ELENA MUÑOZ ARBELAEZ, Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22, para conocer y decidir los expedientes, entre otros, el correspondiente al demandante. Acto administrativo que goza de presunción de legalidad, pues no fue controvertido en vía gubernativa ni judicial. En consecuencia, como el actor no desvirtúo la legalidad de la Resolución que asignó la competencia a la funcionaria que expidió la liquidación sancionatoria, y tampoco fue demandada en el presente

proceso, no es esta la oportunidad para cuestionar la delegación de funciones a MARÍA ELENA MUÑOZ ARBELAEZ, quien expidió la resolución sanción, como tampoco para estudiar la legalidad la Resolución 873 de 8 de agosto de 2000. SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - Es hasta el 5 por ciento de la información no suministrada o extemporánea / REDUCCION DE LA SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION – Para obtenerla debe aceptarse, subsanar la omisión y acreditar el pago de dicha sanción / GRADUALIDAD DE LA SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION – Puede ser hasta del cinco por ciento pero no aplicarse en forma arbitraria / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA SANCION - Se debe aplicar al graduar la sanción / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCION - Se debe aplicar al graduar la sanción De conformidad con el literal a) del artículo transcrito (651 del Estatuto Tributario), la sanción por no enviar información podrá ser "hasta el cinco por ciento " de "las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea", es decir, que ésta es la base sobre la cual se debe calcular dicha sanción, cuando se conoce el monto sobre el cual existe la obligación de informar. Así mismo, la norma otorga al sancionado la oportunidad de acogerse al beneficio de la sanción reducida, bajo la condición que la acepte y acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de dicha sanción dentro del término legal, esto es, "antes

de que se notifique la imposición de la sanción" si se acoge a la sanción reducida al diez por ciento o "dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción", si el beneficio pretendido es el de reducción de la sanción al veinte por ciento. En cuanto a la graduación del monto de la tarifa de la sanción, la Sala ha reiterado que es evidente que cuando el articulo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión "hasta el cinco por ciento", le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción; facultad que no puede ser utilizada de forma arbitraria, porque corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no solo a los criterios de justicia y equidad que deben regir estos casos, habida cuenta, que los mismos constituyen un mandato imperativo consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, sino que además debe obedecer a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal como fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998. En el caso en estudio, contrario a lo afirmado por la DIAN, atendiendo a los principios de equidad y justicia que gobiernan el proceso tributario, la Sala estima que sí cabe la gradualidad de la sanción, pues, como se ha reiterado en anteriores oportunidades, el artículo 651 del Estatuto Tributario establece un margen de flexibilidad que permite a la administración ajustar la sanción atendiendo a la circunstancias de cada caso, al señalar "hasta del cinco por ciento" luego para que se imponga el porcentaje

máximo, deben existir razones que así lo ameriten.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., agosto veintitrés (23) de dos mil siete (2007) Radicación número: 63001-23-31-000-2001-00554-01(15346)

Actor: JAIME SANCHEZ SANCHEZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación instaurado por la demandada contra la sentencia del 10 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó al demandante, por no presentar la información tributaria relacionada con los ingresos registrados en la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1997, ya que al hacer cruces de información con los valores consignados en sus cuentas bancarias y//o ahorros se detectó una diferencia de $379.990.000.

ANTECEDENTES: El señor JAIME SÁNCHEZ SÁNCHEZ presentó su declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1997, el día 19 de junio de 1998, en el Banco Cafetero de Montenegro.

LA DIAN en aplicación del programa “Presunciones Bancarias” Código PB a solicitud del nivel central, profirió Auto de Apertura de Investigación No. 0156 contra el contribuyente JAIME SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

El 22 de febrero de 2000 se le envió requerimiento ordinario en el cual se le informaba que al cruzar información referente a sus ingresos declarados en el año gravable de 1997, con las cuentas bancarias y/o ahorros, con base en la información reportada por las entidades financieras y otras entidades se le había detectado una diferencia de $379.990.000, suma respecto de la cual se le solicitó justificar la diferencia o en su defecto, corregir la declaración privada. Como el contribuyente se abstuvo de dar respuesta, la División de Fiscalías de la DIAN de Armenia, previos los trámites de rigor, propuso la imposición de sanción, por falta de información tributaria según pliego de cargos No. 00062 de abril 24 de 2000, notificado el 27 siguiente. La División de Liquidación de la DIAN de Armenia, mediante Resolución número 0955 de septiembre 12 de 2000, impuso sanción al actor por la suma de $18.999.000, correspondiente al cinco por ciento de la suma a justificar. El 10 de noviembre de 2000, el demandante interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución sancionatoria el cual fue decidido mediante Resolución 900000 de 23 de enero de 2001, notificada el 8 de febrero de 2001, confirmando la resolución inicial sancionatoria y agotando la vía gubernativa.

DEMANDA: El actor presentó demanda y en su libelo demandatorio pretende que: Se declaren nulas las Resoluciones números 0955 de septiembre 12 de 2000 y, 900000 de enero 23 de 2001, proferidas por la División de liquidación de la DIAN

de Armenia y por el Despacho del Administrador de la DIAN, Armenia, respectivamente. Se declare que el demandante no está obligado a pago de suma alguna por concepto de sanción por el año de 1997 y por el motivo contemplado en los actos acusados. Las demás que considere oportuno y necesario declarar esta corporación. Como normas violadas invocó las siguientes disposiciones: Artículo 29 y 34 de la C.P, artículos 560 y 730 del E.T.; artículo 48 del Decreto Ley 1725 de 1997; artículos 25 y 37 del Decreto 1693 de 1997 y artículo 267 del C.C.A. Como concepto de la violación argumentó que se ha violado el debido proceso pues, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, éste se vulnera cuando no se realizan los actos propios del proceso y muy especialmente cuando quien los realiza es un funcionario que carece de competencia legal”. Los artículos 560 y 730 del E.T, 48 del Decreto ley 1725 de 1997; artículos 25 y 37 del Decreto 1693 de 1997 se han violado por la administración porque han proferido actos de asignación de funciones y determinación de imposiciones a cargo de un ciudadano, sin tener la competencia propia señalada en la ley. En el sublite se designó la decisión a funcionaria que carece de facultades propias de quien ha sido nombrado, designado o delegado para desempeñarlas. Argumenta que el artículo 34 de la Constitución Política fue transgredido, porque “al imponer una sanción económica exagerada a una persona que carece de medios económicos para sufragarla y por tanto, de medios económicos para

defenderse ante las instancias judiciales competentes, es someterla a una expropiación, por vía de acción de cobro coactivo, por medio de la cual se embargan, secuestran y rematan los bienes del sancionado”. Expresa que se vulneró el artículo 37 del Decreto ley 1693 de junio 27 de 1997, ya que la señora Administradora de Impuestos de Armenia, invocando los artículos 1 inciso 2, y 30 del Código Contencioso Administrativo, dictó la Resolución número 873 de agosto 18 de 2000, encargando a la señora María Elena Muñoz Arbeláez para que continuara con el trámite de la sanción bajo discusión, a pesar de que la norma inicialmente referida, resulta especial para los procedimientos administrativos tributarios y consagra expresamente que corresponde al Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, la facultad de pronunciarse sobre situaciones administrativas, dentro del cual se encuentra el trámite de impedimentos. Por lo tanto quien debía resolver el impedimento era el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales y no la señora Administradora de Impuestos Nacionales de Armenia. Considera que se vulneró lo dispuesto en los artículos 560 del Estatuto Tributario, 48 del Decreto Ley 1725 de 1997 y 25 del Decreto Ley 1693 del mismo año porque “sólo los Jefes de la División de Liquidación y los funcionarios del nivel profesional en quienes se deleguen tales funciones pueden proferir las liquidaciones de las sanciones cuya competencia no esté asignada a otra competencia“. Advierte, que en este caso, la funcionaria que suscribió la resolución sanción no era Jefe de la División de Liquidación ni se le habían

delegado funciones para desempeñar un cargo de tales características. Advierte que se transgredió el artículo 651 del Estatuto Tributario, porque las sanciones que impone la Administración por el incumplimiento de informar, deben ser proporcionadas al daño que se genere, daño que según el actor no se probó por la DIAN al momento de sancionar. Se vulneró el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, porque tal disposición no se puede utilizar para suplir los vacios normativos en los trámites que se surten ante la DIAN, toda vez que la misma no pertenece a la mencionada jurisdicción contenciosa administrativa.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La parte demandada DIAN al contestar la demanda, respecto a la incompetencia de la funcionaria que expidió los actos censurados, señala que existe una gran diferencia entre situación administrativa y los impedimentos y recusaciones, y que para el caso es inaplicable el artículo 37 del Decreto 1693 de 1997, siendo la funcionaria competente para adelantar el procedimiento administrativo sancionador.

Considera que no es desproporcionada la sanción impuesta al contribuyente puesto que al imponerse dicha sanción se está dando una correcta aplicación del artículo 651 del E.T., regulando una actuación que al incurrir en ella genera una sanción por incumplimiento de las obligaciones. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante fallo del 10 de noviembre de 2004, desestimó las súplicas de la demanda, por encontrar que la normatividad tributaria guarda silencio en relación con los impedimentos, por lo cual había sido acertado aplicar el trámite previsto en el artículo 30 del Código Contencioso

Administrativo, al designar a la funcionaria que remplazó a quien se le aceptó el impedimento manifestado. El a quo precisó que en materia de impedimentos en el procedimiento administrativo tributario, la normatividad aplicable es la estipulada en los artículos 81 a 84 del Código Contencioso Administrativo pues constituye una normatividad supletiva frente a los vacíos que se puedan encontrar al interior de los procedimientos administrativos especiales. En materia de impedimentos, la normatividad procedimental tributaria guarda silencio, por tanto, el trámite consagrado en el artículo 30 del C.C.A, es el que se debe utilizar en estos casos. A este respecto la Corte Constitucional se pronunció en sentencia de tutela en materia de procedimiento administrativo tributario. Señala que la Administración de Impuestos de Armenia, al proferir el acto administrativo de trámite identificado como la Resolución No. 0873 de agosto de 2000 por medio de la cual se declaró probada la causal de impedimento estatuida en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, alegada por el funcionario JHON EDIMER RAMÍREZ RODRÍGUEZ, y en su lugar, designar a la funcionaria MARÍA ELENA MUÑOZ ARBELÁEZ, para que siguiera conociendo del procedimiento que culminó con la decisión sancionatoria, actúo en derecho y conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico superior, de conformidad con el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo. Manifestó que la omisión en suministrar la información solicitada por la DIAN, esto es, la explicación soportada probatoriamente de la diferencia de $379.990,000 en

relación con los ingresos del contribuyente, por parte del actor, por sí sola implica un daño a la Administración de Impuestos, constituido por el desgaste administrativo que conllevó a otros trámites para obtenerla, conforme lo ha indicado la jurisprudencia. Considera el a quo que el demandante no había allegado prueba alguna relacionada con la desproporcionalidad entre el daño ocasionado a la administración por el no suministro de la información y la sanción impuesta al contribuyente, por lo que la Administración al imponer la sanción, conserva su presunción de legalidad en cuanto a la proporcionalidad de la misma habida cuenta de que no fue desvirtuada por el demandante. Aclaró que el ejercicio sancionatorio de la Administración no conlleva confiscación, pues no existe la tradición de bienes que requiere esta figura, siendo atentatoria del Estado de Derecho. . RECURSO DE APELACIÓN El actor apela la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Quindío reiterando lo expuesto en el libelo demandatorio. Manifiesta que respecto al año gravable de 1997 por el cual se impuso la sanción por valor de $18.999.000, la DIAN determinó por concepto de Impuesto la suma de $17.568.000 más los intereses de mora, que a la fecha de hoy valen más de $28.000.000, a la tasa vigente del 24.99% anual. Sumados estos tres valores, se estaría ensañando con un ciudadano que a 31 de diciembre de 1997 tenía un patrimonio líquido de $331.740.000 y que hoy no tiene. Teniendo en cuenta los

anteriores valores descritos a cargo del actor, éste debería al Estado la suma de $64.567.000. Como prueba de estas afirmaciones y cifras, adjunta fotocopia autenticada de la liquidación oficial de Revisión número 0028 de mayo 16 de 2001, correspondiente al año 1997, en la que se determina impuesto a cargo por valor de $17.598.000. Contra dicha liquidación oficial el actor también recurrió ante la DIAN, por vía gubernativa, pero no pudo acceder a la justicia contenciosa administrativa ante lo costoso del proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante guardó silencio. La parte demandada, reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, insistiendo en la conducta omisiva del demandante al no dar respuesta al requerimiento ordinario No 112 de febrero 23 de 2000 que desencadenó en la sanción contemplada en el artículo 651 del E.T. La ley le otorga al actor opciones favorables que fueron rechazadas por éste al no actuar a tiempo, utilizando el mecanismo legal de la disminución o reducción de la sanción, razón por la cual quedó a su cargo la suma inicial. Por los mismos motivos al guardar silencio el contribuyente, hay ausencia de causales que ameriten la gradualidad de la sanción conforme a las directrices jurisprudenciales. Solicita se confirme la sentencia de primera instancia y en consecuencia se reconozca la legalidad de los actos jurídicos demandados.

El Ministerio Público: expresa que la actuación relacionada con el impedimento del Jefe de Liquidación, resuelto por la Administración de Impuestos de Armenia

mediante Resolución No 873 de 2000, no fue objeto de demanda en el presente asunto, razón por la cual no es procedente examinar las normas que debieron aplicarse para resolver dicha situación, conforme lo propone el apelante. La funcionaria designada para proferir la resolución sanción demandada, como consecuencia del impedimento mencionado, goza de la competencia para tal fin en su carácter de “Profesional en ingresos públicos II,” conforme se desprende de la citada resolución de designación, lo cual se encuentra en concordancia con lo previsto en el artículo 560 del E.T, que permite la delegación para proferir las actuaciones de la Administración, en funcionarios de dicho nivel. En relación con la proporcionalidad de la sanción no se pudo tener en cuenta el posible daño causado a la Administración para disminuir la multa impuesta como sanción como lo solicita el actor, puesto que en el presente caso se sancionó el hecho constituido por el no envío de información, es decir se trata de un hecho distinto a aquél sobre el cual recayó la exequibilidad condicionada mencionada. La Administración no expuso los argumentos que la llevó a imponer el porcentaje máximo permitido en dicha norma, por el contrario, en todo caso obtuvo información del contribuyente relacionada con la declaración de renta del año gravable de 1997, tanto que sirvió de fundamento a la liquidación oficial de revisión que profirió para modificar dicho denuncio, razón por la cual le asiste razón al recurrente y por lo tanto, resulta procedente graduar el porcentaje para calcular el monto de la multa. Manifiesta que la remisión hecha por el artículo 267 del Código Contencioso

Administrativo al Código de procedimiento civil, está referida a las actuaciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo tanto carece de sustento afirmar que ésta normatividad no sea aplicable en las actuaciones de la DIAN, como lo expone el apelante. El Ministerio Público considera que se debe reducir la sanción en cuyo caso la sentencia apelada debe ser revocada para acceder parcialmente a las súplicas de la demanda. CONSIDERACIONES Se discute en esta instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos de Armenia le impuso al contribuyente Jaime Sánchez Sánchez, sanción por no informar en el sentido de justificar la diferencia establecida en el programa “Presunciones Bancarias” entre los ingresos declarados y los ingresos establecidos correspondientes al año gravable de 1997, mediante cruces de información con entidades financieras. La inconformidad del demandante radica en: 1. la incompetencia del funcionario de la administración que profirió la resolución sancionadora. 2. la desproporción de la sanción. Según el artículo 651 del Estatuto Tributario, constituye conducta sancionable, el no suministrar “las informaciones y pruebas” “dentro del plazo establecido para ello”. En el caso bajo análisis concurren los supuestos de la hipótesis normativa, toda vez que está comprobado que se solicitó expresamente a la sociedad suministrar fotocopias de los extractos bancarios correspondientes al año gravable de 1997, y de la relación de los ingresos percibidos durante ese periodo, los cuales debían ser informados con cédula o NIT, Nombre o razón Social de quien

recibió el ingreso, valor, concepto, e identificar la actividad económica en que se ubica. Así mismo, quedó establecido que las pruebas requeridas no fueron suministradas dentro del término fijado para ello. Así las cosas, se encuentra plenamente tipificada la conducta sancionada.

1. Cuestiona el demandante la competencia del funcionario que expidió la Resolución sancionatoria afirmando que se ha violado el debido proceso pues de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política éste se vulnera “cuando no se realizan los actos propios del proceso y muy especialmente cuando quien los realiza es un funcionario que carece de competencia legal”.

Expresa que se vulneró el artículo 37 del Decreto ley 1693 de junio 27 de 1997, ya que la señora Administradora de Impuestos de Armenia, invocando los artículos 1 inciso 2, y 30 del Código Contencioso Administrativo, dictó la Resolución número 873 de agosto 18 de 2000, encargando a la señora María Elena Muñoz Arbeláez para que continuara con el trámite de la sanción bajo discusión, a pesar de que la norma inicialmente referida, resulta especial para los procedimientos administrativos tributarios y consagra expresamente que corresponde al Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, la facultad de pronunciarse sobre situaciones administrativas, dentro del cual se encuentra el trámite de impedimentos. Por lo tanto quien debía resolver el impedimento era el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales y no la señora Administradora de Impuestos Nacionales de Armenia Los artículos 560 y 730 del E.T, 48 del Decreto ley 1725 de 1997; artículos 25 y 37

del Decreto 1693 de 1997 se han violado por la administración porque han proferido actos de asignación de funciones y determinación de imposiciones a cargo de un ciudadano, sin tener la competencia propia señalada en la ley. Afirma que en el sub lite se dispuso la resolución del asunto a funcionaria que carece de las facultades propias de quien ha sido nombrado, designado o delegado para desempeñarlas. Se vulneró el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, porque tal disposición no se puede utilizar para suplir los vacíos normativos en los trámites que se surten ante la DIAN, toda vez que la misma no pertenece a la mencionada jurisdicción contenciosa administrativa. Para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad toda vez que mediante Resolución 873 de 8 de agosto de 2000, la Administradora de Impuestos Nacionales de Armenia, declaró probada la Causal de impedimento manifestada por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Armenia, funcionario JHON EDIMER RAMÍREZ RODRÍGUEZ, separándolo del conocimiento de los treinta procesos y otorgando la atribución a MARÍA ELENA MUÑOZ ARBELAEZ, Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22, para conocer y decidir los expedientes, entre otros, el correspondiente al demandante. Acto administrativo que goza de presunción de legalidad, pues no fue controvertido en vía gubernativa ni judicial. En consecuencia, como el actor no desvirtúo la legalidad de la Resolución que asignó la competencia a la funcionaria que expidió la liquidación sancionatoria, y

tampoco fue demandada en el presente proceso, no es esta la oportunidad para cuestionar la delegación de funciones a MARÍA ELENA MUÑOZ ARBELAEZ, quien expidió la resolución sanción, como tampoco para estudiar la legalidad la Resolución 873 de 8 de agosto de 2000. La Sala, en consecuencia se releva del análisis de los cargos formulados que a su juicio controvierten es la legalidad de la Resolución que 873 de agosto 8 de 2000, pues ésta ya adquirió firmeza y no constituye objeto de la presente litis.

2. Censura también el demandante, la desproporción de la sanción impuesta correspondiente al cinco por ciento de los valores no informados, con los siguientes argumentos: Asevera que el artículo 34 superior fue transgredido porque imponer una sanción económica exagerada a una persona que carece de medios económicos para sufragarla y por tanto de medios económicos para defenderse ante las instancias judiciales competentes, es someterla a una expropiación, por vía de acción de cobro coactivo, en el cual se embargan, secuestran y rematan los bienes del sancionado.

Advierte que se transgredió el artículo 651 del Estatuto Tributario, porque las sanciones que impone la Administración por el incumplimiento de informar, deben ser proporcionadas al daño que se genere, daño que según el actor no se probó por la DIAN, al momento de sancionar. La DIAN por su parte, en la resolución recurso de reconsideración, afirma en oposición que si bien es cierta la confiscatoriedad esta prohibida en el artículo 34

de la carta magna, dentro de este canon constitucional, no están comprendidas las multas o sanciones por incumplimiento de las obligaciones de ley. Afirma que tampoco es desproporcionada la sanción impuesta al contribuyente, pues se está dando una correcta aplicación del artículo 651 del Estatuto Tributario, norma que regula claramente el procedimiento a seguir cuando el obligado a suministrar información no la suministró, y que no establece un procedimiento diferente para personas con características peculiares, o según el daño que se ocasione a la Administración. Asevera que “es uniforme el procedimiento a seguir, este no se mide en una escala de valores o de circunstancias, simplemente regula una actuación que al incurrir en ella genera una sanción por incumplimiento de obligaciones que se tienen. Los puntos de tasación de la sanción son porcentajes mínimos con respecto al patrimonio y a los ingresos del contribuyente o de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida”. Toda vez que el punto de derecho que se discute en esta oportunidad, ya fue dilucidado por la Sala en los fallos 12941 con ponencia del Magistrado Germán Ayala Mantilla y; 13060 y 16070 Magistrado Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié en los cuales la Sección fijó su posición al respecto, en esta oportunidad debe reiterarse lo resuelto en tales sentencias así: De conformidad con el literal a) del artículo transcrito (651 del Estatuto Tributario), la sanción por no enviar información podrá ser "hasta el cinco por ciento " de "las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se

suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea", es decir, que ésta es la base sobre la cual se debe calcular dicha sanción, cuando se conoce el monto sobre el cual existe la obligación de informar. Así mismo, la norma otorga al sancionado la oportunidad de acogerse al beneficio de la sanción reducida, bajo la condición que la acepte y acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de dicha sanción dentro del término legal, esto es, "antes de que se notifique la imposición de la sanción" si se acoge a la sanción reducida al diez por ciento o "dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción", si el beneficio pretendido es el de reducción de la sanción al veinte por ciento. En cuanto a la graduación del monto de la tarifa de la sanción, la Sala ha reiterado que es evidente que cuando el articulo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión "hasta el cinco por ciento", le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción; facultad que no puede ser utilizada de forma arbitraria, porque corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no solo a los criterios de justicia y equidad que deben regir estos casos, habida cuenta, que los mismos constituyen un mandato imperativo consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, sino que además debe obedecer a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal como fue expuesto por la Corte Constitucional

en sentencia C-160 de 1998. En el caso en estudio, contrario a lo afirmado por la DIAN, atendiendo a los principios de equidad y justicia que gobiernan el proceso tributario, la Sala estima que sí cabe la gradualidad de la sanción, pues, como se ha reiterado en anteriores oportunidades, el artículo 651 del Estatuto Tributario establece un margen de flexibilidad que permite a la administración ajustar la sanción atendiendo a la circunstancias de cada caso, al señalar "hasta del cinco por ciento" luego para que se imponga el porcentaje máximo, deben existir razones que así lo ameriten. Por su parte, la Administración Tributaria justificó la imposición de la sanción afirmando que se causó perjuicios a la entidad, tales como el desgaste administrativo, carga de trabajo de los funcionarios etc., argumentos que a juicio de la Sección, no ameritan la imposición de la sanción máxima señalada en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Compartiendo el concepto del Ministerio Público, la Sala considera que la administración no expuso argumentos que llevaran a imponer el porcentaje máximo permitido en la disposición citada y que por el contrario, obtuvo información del contribuyente relacionada con su denuncio rentístico del año gravable de 1997, que sirvió de fundamento a la liquidación oficial de revisión mediante la cual modificó dicho denuncio; además consta en el expediente que en el proceso de determinación del impuesto, ante la imposibilidad de allegar el contrato con el IDEMA y los pagos efectuados, (argumentos invocados también en el proceso sancionatorio) solicitó a la DIAN oficiar a dicha entidad; petición

sobre la cual no se conoce respuesta alguna por parte de la