CE-SECCION CUARTA-63001-23-33-000-2013-00113-01(21168)-2018

PRESENTACIÓN PERSONAL DE ESCRITOS EN LOS PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS - Objeto / PROHIBICIÓN DE EXIGENCIA DE PRESENTACIÓN PERSONAL DE PETICIONES, RECURSOS O DOCUMENTOS CUANDO LA LEY NO LO EXIJA - Justificación / PRESENTACIÓN DE

PETICIONES, RECURSOS Y DEMÁS ESCRITOS EN ACTUACIONES Y

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS - Formas /

PRESENTACIÓN PERSONAL DE ESCRITOS EN ACTUACIONES Y

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS - Requisitos / PRESENTACIÓN PERSONAL DE ESCRITOS EN ACTUACIONES Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS - Objeto y justificación

/ PRESENTACIÓN PERSONAL DE ESCRITOS EN EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DE DEUDAS TRIBUTARIAS –

Justificación / EXIGENCIA DE PRESENTACIÓN PERSONAL DE RESPUESTA

A REQUERIMIENTOS ESPECIALES - Justificación y alcance / RESPUESTA A

REQUERIMIENTOS ESPECIALES – Legitimación / RESPUESTA AL

REQUERIMIENTO ESPECIAL POR AGENTE OFICIOSO - Efectos / VIOLACIÓN

DEL DEBIDO PROCESO POR DESESTIMACIÓN DE LA RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL POR FALTA DE PRESENTACIÓN PERSONAL – No configuración. En el caso no se configuró la violación al debido proceso de la contribuyente porque en las distintas etapas del procedimiento administrativo la DIAN atendió y decidió las mismas alegaciones planteadas en la contestación al requerimiento especial La presentación personal de memoriales busca darle certeza al funcionario en

cuanto a las personas que mediante escritos promueven el procedimiento administrativo o concurren a él. Se trata de un mecanismo que, aunque resulta necesario en ocasiones, en principio riñe con el artículo 83 de la Constitución, de acuerdo con el cual la buena fe se presume en todas las actuaciones que los particulares adelantan ante las autoridades. Por esa razón, la normativa rectora del procedimiento administrativo general dispone en el ordinal 3.º del artículo 9.º del CPACA que los funcionarios públicos tienen prohibido «exigir la presentación personal de peticiones, recursos o documentos cuando la ley no lo exija», en la medida en que se trata de una conducta que obstaculiza los procedimientos, junto con las demás enlistadas en la norma, por lo cual atenta contra la eficiencia de la Administración y los derechos de los administrados. Para el específico caso del procedimiento de gestión administrativa tributaria, las normas contemplan que los administrados pueden actuar ante las autoridades directamente o a través de sus representantes o apoderados (artículo 555 del ET), sin perjuicio de lo cual el artículo 559 ejusdem dispone que «las peticiones, recursos y demás escritos que deban presentarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrán presentarse personalmente o de forma electrónica» y, de ser lo primero, «los escritos del contribuyente deberán presentarse en la administración a la cual se dirijan, personalmente o por interpuesta persona, con exhibición del documento de identidad del signatario y en caso de apoderado especial, de la correspondiente tarjeta profesional». Lejos de ser un ritual desligado de finalidades relevantes, guarda sentido la exigencia que hace la norma para que lleven presentación

personal los memoriales dirigidos a la Administración de impuestos, en especial dentro de los procedimientos de liquidación administrativa de deudas tributarias, puesto que a través de esos escritos el administrado puede, eventualmente, aceptar hechos que le perjudiquen o disponer del derecho en litigio. Para apreciar esta circunstancia basta citar el artículo 747 del ET, según el cual «la manifestación que se hace mediante escrito dirigido a las oficinas de impuestos por el contribuyente legalmente capaz, en el cual se informe la existencia de un hecho físicamente posible que perjudique al contribuyente, constituye plena prueba contra este»; o el artículo 723 ibidem, que señala que «en la etapa de reconsideración, el recurrente no podrá objetar los hechos aceptados por él expresamente en la respuesta al requerimiento especial o su ampliación». Además, en la medida en que las respuestas a los requerimientos especiales pueden ser formuladas ya no solo por el interesado o su representante sino también por un agente oficioso (artículo 557 del ET), caso en el cual el agente oficioso adquiere responsabilidad por las obligaciones tributarias que deriven de su actuación, a menos de que el interesado ratifique la actuación del agente oficioso y lo libere de toda responsabilidad, resulta necesario para la autoridad tener seguridad acerca de quién le dio respuesta al requerimiento especial y en qué calidad lo hizo, a efectos de determinar las responsabilidades correspondientes por las deudas tributarias que se determinen a partir de esa respuesta. En suma, por razones de diverso orden, todas relevantes, es un hecho cierto que el ordenamiento sí establece en el artículo 559 del ET una habilitación legal para que la Administración exija que se le haga presentación personal al

memorial que contiene la respuesta al requerimiento especial. Pero por la misma razón, la autoridad tiene la carga de constatar, en el momento de la radicación, si el escrito que se le allega requiere o no de presentación personal, así como la calidad con la que actúa el memorialista y el cumplimiento de las formalidades correspondientes. Con todo, en el sub lite no se materializó la violación al debido proceso argüida por la demandante (…) [A]precia la Sala que en las distintas etapas del procedimiento administrativo la demandada atendido y decidido las alegaciones que la actora formuló en el escrito de respuesta al requerimiento especial, razón por la que no está llamado a prosperar el cargo de violación al debido proceso planteado por la demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 9 NUMERAL 3 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 555 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 557 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 559 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 723 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 747

TRATAMIENTO DE INGRESO NO CONSTITUTIVO DE RENTA NI GANANCIA

OCASIONAL DE PORCIÓN CORRESPONDIENTE A DAÑO EMERGENTE DE

INDEMNIZACIÓN POR SEGURO DE DAÑO - Requisitos / INDEMNIZACIÓN

POR SEGUROS - Daño emergente. Noción / INDEMNIZACIÓN POR SEGUROS

• Lucro cesante. Noción / TRATAMIENTO DE INGRESO NO CONSTITUTIVO

DE RENTA DE INDEMNIZACIÓN POR SEGURO DE DAÑO RECIBIDA POR UN CONTRIBUYENTE EN UN AÑO GRAVABLE PERO CEDIDA A TERCEROS EN EL MISMO AÑO - Improcedencia. No hay lugar a declarar ese ingreso como no constitutivo de renta porque no se cumplen los requisitos para el efecto, dado que la indemnización no se destinó a sustituir un activo patrimonial de propiedad del asegurado, toda vez que para el año en que se declaró el ingreso por ese concepto, ni este ni el bien siniestrado hacían ya parte de la masa de bienes del contribuyente / PORCIÓN CORRESPONDIENTE A DAÑO EMERGENTE DE INDEMNIZACIÓN POR SEGURO DE DAÑO – Tratamiento en el impuesto sobre la renta. El importe imputable a la reparación del daño emergente está relevado de imposición sobre la renta, hasta la concurrencia del costo fiscal del bien asegurado / INDEMNIZACIÓN POR SEGURO DE DAÑO NO DESTINADA A LA SUSTITUCIÓN PATRIMONIAL DEL BIEN SINIESTRADO - Tratamiento fiscal. Constituye renta gravable / PRUEBA CONTABLE - Rechazo por inutilidad. En el caso, las certificaciones de contador público aportadas no logran demostrar el cumplimiento de los requisitos legales para atribuir la calificación de ingreso no constitutivo de renta a la indemnización por seguro de daño percibida por el contribuyente [C]onviene precisar que según el artículo 45 del ET la porción correspondiente al daño emergente de las indemnizaciones percibidas por seguros de daño es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, siempre que el contribuyente demuestre, dentro del plazo reglamentario, que invirtió la totalidad

de ese recurso en la adquisición de bienes iguales o semejantes al siniestrado. En el mismo sentido, la correspondiente disposición reglamentaria (i.e. el artículo 38 del Decreto 2595 de 1979, codificado en el artículo 1.2.1.12.5 del Decreto Único 1625 de 2016 reglamentario en materia tributaria, DURT) señala que solo el importe imputable a la reparación del daño emergente está relevado de imposición sobre la renta, hasta la concurrencia del costo fiscal del bien asegurado. Al respecto, el artículo 37 del Decreto 2595 de 1979 (hoy artículo 1.2.1.12.2 del DURT) precisa que se entiende que la indemnización del daño emergente corresponde a «los ingresos en dinero o en especie percibidos por el asegurado por sustituir el activo patrimonial perdido» (destaca la Sala); mientras que los recursos dirigidos a sustituir una renta que el asegurado deja de realizar atañen al lucro cesante. Por su parte, el artículo 39 ibidem (compilado en el artículo 1.2.1.12.3. del DURT) determina que para obtener el tratamiento previsto en las normas descritas el interesado debe demostrar mediante certificación de revisor fiscal o contador público que dentro del término para presentar la declaración de renta invirtió la totalidad de la indemnización recibida «en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro»; o, de no ser posible lo anterior, que constituyó un fondo «destinado exclusivamente a la adquisición de los bienes mencionados». En caso contrario, esto es, si los recursos se destinan a

fines distintos a la sustitución patrimonial del bien siniestrado, el parágrafo del citado artículo indica que lo recibido por indemnización constituirá renta gravable. En síntesis, para que una indemnización por daño emergente sea considerada ingreso no constitutivo de renta a la luz de las normas reseñadas se requiere que el interesado acredite que los recursos percibidos se destinan, exclusivamente, a la «adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro», esto es, a que se restituya en el patrimonio del contribuyente un activo de condiciones similares a las del asegurado. (…) [A] la luz de los documentos que obran en el plenario, en el caso que ocupa la atención de la Sala está plenamente acreditado que antes de la finalización del periodo gravable 2008, esto es, antes de que terminaran de configurarse los hechos sometidos a imposición sobre la renta, el sujeto pasivo transfirió a terceros la totalidad de los recursos que después declaró como no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional. Adicionalmente, se insiste, esos hechos no solo no fueron debatidos por la actora en el curso del proceso judicial, sino que fueron afirmados por ella desde el escrito de la demanda (…) También cabe destacar que las anotaciones (…) del Certificado de Tradición del predio asegurado (…) evidencian que antes de que culminara el año gravable 2008 el contribuyente ya no tenía la calidad de propietario del inmueble asegurado, de tal suerte que no era posible efectuar la restitución que exige la normativa tributaria, pues el activo siniestrado ya no hacía parte del patrimonio del

sujeto pasivo así que no había objeto a restituir. (…) De manera que, la indemnización discutida no fue destinada a sustituir un activo patrimonial de propiedad del asegurado, pues ese bien ya no hacía parte de la masa de bienes poseídos por el contribuyente en el 2008, sino que fue utilizada para efectuar una cesión a terceros, con el objeto de que estos desarrollaran la construcción de un proyecto inmobiliario cuya ejecución se reflejaría en el patrimonio de estos últimos, según los porcentajes pactados en el acto constitutivo de la unión temporal. En armonía con las consideraciones anteriores, la Sala concluye que el contribuyente no cumplió con las exigencias normativas para darle tratamiento de ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional a los recursos recibidos en el 2008 a título de indemnización por seguro de daño (…) [C]onviene destacar que independientemente del valor probatorio asignado por la Administración y por el a quo a las certificaciones de contador público allegadas por la demandante, el contribuyente desentendió los requisitos establecidos por el artículo 45 del ET para que los ingresos recibidos a título de indemnización por seguro de daño fueran considerados como no constitutivos de renta (…) En ese sentido, los hechos que se pretendía acreditar con dichos documentos, i.e. la efectiva constitución del Fondo de Reposición de Activos y su destinación a la construcción de un proyecto inmobiliario, no lograrían demostrar el cumplimiento de las condiciones descritas por el ordenamiento tributario para atribuir la calificación de ingreso no constitutivo de renta a la indemnización percibida por el sujeto pasivo.

Así las cosas, las certificaciones allegadas por la actora no lograrían desvirtuar la legalidad de los actos acusados, ni modificar la decisión que adoptará la Sala. Por consiguiente, le debe a la Sala rechazar esos documentos porque en este punto resultan inútiles, sobrantes, no en sí mismos, sino con relación a las circunstancias y calificaciones jurídicas que ya se han establecido en el proceso.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 45 / DECRETO 2595

DE 1979 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 2595 DE 1979 - ARTÍCULO 38 / DECRETO 2595 DE 1979 - ARTÍCULO 39 / DECRETO ÚNICO 1625 DE 2016 - ARTÍCULO 1.2.1.12.2 / DECRETO ÚNICO 1625 DE 2016 - ARTÍCULO 1.2.1.12.3 / DECRETO ÚNICO 1625 DE 2016 - ARTÍCULO 1.2.1.12.5 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Alcance / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación. Disminución de la sanción por inexactitud. Reiteración de jurisprudencia [L]a Sala observa que en los actos censurados se le impuso al demandante una sanción por inexactitud equivalente al 160% del mayor impuesto determinado, con fundamento en lo que, para la época de expedición de aquellos actos, consagraba el artículo 647 del ET. La regulación de esa sanción fue modificada por los

artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, en el sentido de establecer una menor sanción por la comisión de la infracción, que quedó codificada en el actual artículo 648 del ET. Dada esa circunstancia, la Sala considera que se debe atender el mandato previsto en el artículo 29 constitucional y replicado en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 (que modificó el artículo 640 del ET), de acuerdo con el cual en el ámbito sancionador procede aplicar retroactivamente la norma posterior, siempre que resulte más favorable que aquella que se encontraba vigente para el momento de ocurrencia de la conducta infractora. Por lo tanto, en el presente asunto se debe declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, a efectos de adecuar la sanción por inexactitud impuesta, a la norma actual que resulta más favorable a los intereses del infractor. La sanción por inexactitud, equivalente al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la DIAN y el determinado por el demandante, se cuantifica así: (…) 7-Así, aunque la Sala avala el juicio hecho por el a quo respecto de los actos acusados, se ve en la necesidad de revocar el ordinal primero de la providencia apelada, lo cual se debe, exclusivamente, a que con posterioridad a la sentencia de primer grado tuvo lugar un cambió legislativo sobre la regulación de la sanción por inexactitud, modificación que es de obligatoria aplicación al caso por mandato constitucional; en su lugar, anulará parcialmente los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se tendrá como liquidación de la sanción por

inexactitud la determinada por la Sala.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 648 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 287 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 288

INASISTENCIA DE APODERADO A LA AUDIENCIA INICIAL - Efectos /

SANCIÓN DE MULTA POR INASISTENCIA DE APODERADO A LA AUDIENCIA INICIAL - Procedimiento / SANCIÓN DE MULTA IMPUESTA A APODERADO EN LA SENTENCIA POR NO ASISTIR A LA AUDIENCIA INICIAL – Falta de oportunidad / SANCIÓN DE MULTA IMPUESTA A APODERADO EN LA SENTENCIA POR NO ASISTIR A LA AUDIENCIA INICIAL - Interpretación o adecuación como recurso de apelación de la solicitud de reconsideración de la sanción formulada por el apoderado / ASISTENCIA DE APODERADOS A LA AUDIENCIA INICIAL - Obligatoriedad / INASISTENCIA DE APODERADOS A LA AUDIENCIA INICIAL - Efectos. No impide la realización de la diligencia, pero sí acarrea consecuencias procesales y pecuniarias / OBLIGATORIEDAD DE LA ASISTENCIA DE LOS APODERADOS A LA AUDIENCIA INICIALAlcance / JUSTIFICACIÓN Y EXCUSA POR INASISTENCIA DE APODERADOS A LA AUDIENCIA INICIAL – Diferencia y efectos. Interpretación del numeral 3

del artículo 180 del CPACA / EXCUSA POR INASISTENCIA DE APODERADOS A LA AUDIENCIA INICIAL – Noción, oportunidad y efectos. Se refiere a los eventos en los que los motivos de inasistencia se exponen antes de la realización de la audiencia inicial y persiguen su aplazamiento / JUSTIFICACIÓN DE INASISTENCIA DE APODERADOS A LA AUDIENCIA INICIAL – Noción, oportunidad y efectos. Comprende los casos en los que los motivos de inasistencia se exponen con posterioridad a la realización de la audiencia, en orden a obtener la exoneración de la sanción pecuniaria / EXCUSA POR INASISTENCIA DE APODERADOS A LA AUDIENCIA INICIAL – Prueba / JUSTIFICACIÓN DE INASISTENCIA DE APODERADOS A LA AUDIENCIA INICIAL - Validez. Su admisibilidad o validez está limitada a que se fundamente en razones de fuerza mayor o caso fortuito / SOLICITUD DE EXONERACIÓN DE SANCIÓN DE MULTA POR INASISTENCIA DE APODERADO A LA AUDIENCIA INICIAL IMPUESTA EN LA SENTENCIA – Inadmisibilidad. Se confirma la multa impuesta a la apoderada de la DIAN por no asistir a la audiencia inicial, porque presentó la justificación de la inasistencia por fuera del término de tres días siguientes a la audiencia inicial y sin especificar una razón de fuerza mayor o caso fortuito que le hubiera impedido presentar la excusa con anterioridad [E]n cuanto a la multa impuesta en la sentencia de primer grado a la apoderada de la DIAN por no asistir a la audiencia inicial celebrada el 24 de abril de 2014,

equivalente a dos smlmv (…), está plenamente acreditado que la profesional no acudió a ejercer la defensa técnica de la entidad demandada en la audiencia inicial (…). De igual forma, consta en el plenario que la apoderada sancionada omitió presentar al tribunal el justificante de su inasistencia dentro de los tres días siguientes a la realización de la audiencia inicial. No obstante, dentro del término para apelar la sentencia, la demandada radicó un memorial con el que adjuntó una excusa médica y solicitó que se reconsiderara la sanción impuesta (…); petición que llevó al a quo a entender que la DIAN también había apelado la providencia de primera instancia y resolvió, en auto del 13 de junio de 2014 «Conceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación incoado por la parte demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda» (…). Este recuento evidencia que el tribunal valoró la inasistencia de la abogada a la audiencia inicial bajo unos causes procesales distintos a los expresamente consagrados en el ordinal tercero del artículo 180 del CPACA. Es decir, que en lugar de haber proferido un auto para imponer la sanción procedente por no haber justificado dentro de los tres días siguientes a la audiencia la inasistencia a ella, adoptó esa decisión mediante sentencia y, adicionalmente, resolvió darle trámite de apelación a la solicitud formulada en escrito radicado el 14 de mayo de 2014 por la profesional sancionada. Así pues, compete a la Sala pronunciarse sobre el cargo de violación propuesto por la entidad demandada. A

esos efectos, el inciso primero numeral 2º de ese artículo dispone expresamente que «todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente». Aunque el inciso siguiente establece que la inasistencia de los apoderados no impide la realización de la audiencia inicial, esa previsión no implica per se que la comparecencia de los apoderados deba entenderse como facultativa. La obligatoriedad que se menciona en el ordinal 2.º debe ser entendida como un mandato imperativo que, en caso de incumplimiento, acarrea consecuencias procesales y pecuniarias. Si la norma pretendiera que la comparecencia de los apoderados fuera facultativa, así lo habría establecido y no habría previsto ninguna consecuencia para la inasistencia. Por su parte, el tercer ordinal del artículo 180 del CPACA establece la inasistencia a dicha diligencia solo podrá excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa, dentro de los tres días siguientes a su celebración y siempre que la fundamentación corresponda a fuerza mayor o caso fortuito, de tal suerte que el citado artículo 180 distingue dos eventos: (i) el aplazamiento de la audiencia y (ii) la justificación por inasistencia. Al analizar el ordinal 3.º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se advierte que, en efecto, esa norma utiliza las expresiones «excusa» y «justificación» y les da una connotación distinta. La primera se reserva para aquellos eventos en los que los motivos de inasistencia se exponen antes de la realización de la audiencia inicial y, en ese sentido, persiguen el aplazamiento de la diligencia. A su turno, el término «justificación» comprende aquellos casos en

los que los motivos de inasistencia se exponen con posterioridad a la realización de la audiencia y tiene como finalidad la exoneración de la sanción pecuniaria. De ese modo, el inciso primero del numeral 3º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 permite que los apoderados puedan «excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa». Sin embargo, en lo que atañe a justificaciones, el inciso tercero del numeral 3º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 dispone expresamente que serán válidas «siempre que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito». Es decir, la misma norma limita la admisibilidad de las justificaciones. En el caso concreto, la Sala advierte que la justificación que obra a folio 135 del expediente fue presentada por la apoderada de la demandada el día 14 de mayo de 2014, esto es, por fuera del término de tres días siguientes a la celebración de la audiencia inicial (24 de abril de 2014), sin que se especificara una razón de fuerza mayor o caso fortuito que hubiera impedido presentar la excusa con anterioridad. Por lo tanto, las circunstancias expuestas por la entidad demandada no determinan la admisibilidad de la justificación. En consecuencia, se confirmará el ordinal tercero de la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 NUMERAL 3

CONDENA EN COSTAS EN PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSNormativa aplicable / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIAImprocedencia por falta de prueba de su causación

El artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (CPC). A su vez, este dispone, en el ordinal 8.º del artículo 365 que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, no aparece ningún elemento de prueba en esta instancia de las costas solicitadas. En consecuencia, no existe fundamento para su imposición.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2013-00113-01(21168)

Actor: LUZ PATRICIA GUTIÉRREZ BAENA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en la audiencia inicial celebrada el 30 de abril de 2014, que decidió (f. 131): Primero. Negar las pretensiones de la demanda formuladas contra la DIAN –

Unidad Administrativa Especial– Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas

Nacionales de conformidad con las consideraciones expuestas. Segundo. Condenar en costas a la parte vencida, liquidación que se hará por parte de la Secretaría del Tribunal. En cuanto atañe a las agencias en derecho, se fijan en $5.057.780 Tercero. Imponer a la [apoderada de la parte demandada] una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá consignarse en la cuenta respectiva del Consejo Superior de la Judicatura. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 3 de agosto de 2009, JOSÉ JAIR GUTIÉRREZ VIEIRA presentó declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2008. Con ocasión del Emplazamiento para Corregir nro. 01238010000004, del 27 de mayo de 2010, el 24 de junio del mismo año, el contribuyente corrigió su denuncio rentístico en el sentido de trasladar el ingreso recibido a título de indemnización por seguro daño, de ganancia ocasional no gravada (renglón 67), a ingreso no constitutivo de renta (renglón 47). Respecto de esa declaración, la DIAN profirió el Requerimiento Especial nro. 012382011000018, del 13 de abril de 2011, en el que propuso: (i) excluir de los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional el valor de $1.330.202.000, correspondiente a la indemnización recibida por seguro de daño; (ii) aumentar los ingresos netos en la misma cuantía; (iii) incluir el valor de $737.490.000 por concepto de costo fiscal del bien siniestrado; (iv) determinar el impuesto a cargo en

$194.530.000; y (v) sancionar por inexactitud con una multa de $311.248.000. Las modificaciones señaladas fueron adoptadas íntegramente en la Liquidación Oficial de Revisión nro. 012412011000027, del 27 de diciembre de 2011. Habida cuenta del fallecimiento del contribuyente, la heredera con administración de bienes inscrita en el RUT interpuso el respectivo recurso de reconsideración contra el acto anterior. Mediante Resolución 900.041, del 23 de enero de 2013, la DIAN confirmó la liquidación oficial de revisión. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), LUZ PATRICIA GUTIÉRREZ BAENA, heredera con administración de bienes del contribuyente JOSÉ JAIR GUTIÉRREZ VIEIRA, formuló las siguientes pretensiones ante el Tribunal Administrativo del Quindío (ff. 29 y 30):

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Liquidación Oficial de Revisión Número 012412011000027 expedida el 27 de diciembre de 2011 por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la DIAN Armenia, notificada por correo el día 28 de diciembre de 2011.

Resolución Recurso de Reconsideración No. 900.041 del 23 de enero de 2013, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos del Nivel central

de la DIAN, notificada personalmente el día 25 de enero del mismo año.

2. Que como consecuencia, se restablezca el derecho que le asiste al contribuyente, ya fallecido, José Jair Gutiérrez Vieira, representado por su heredera Luz Patricia Gutiérrez Baena, declarando la firmeza de su declaración de renta y complementarios correspondiente del año gravable 2008.

3. Que se condene en costas a la entidad demandada.

A esos efectos, invocó como normas violadas por la Administración los artículos 29 de la Constitución; 45, 647, 769 y 777 del Estatuto Tributario (ET); y 30 del Decreto 2595 de 1979. El concepto de violación planteado se sintetiza así: 1Violación del artículo 29 de la Constitución Manifestó que la DIAN desestimó la contestación al requerimiento especial presentada por la heredera con administración de bienes del contribuyente, bajo el argumento de que el memorial radicado carecía de constancia de presentación personal. Alegó que esa exigencia no tiene sustento normativo y que, aun si lo tuviera, la oficina de correspondencia debió dejar constancia de la falta de presentación personal cuando se radicó la respuesta al requerimiento especial. Por ende, señaló que la ausencia de análisis de esa contestación implica una vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa. 2Violación de los artículos 45 del ET y 39 del Decreto 2595 de 1979 Explicó que, según las normas invocadas, las indemnizaciones recibidas por seguros de daño son ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, siempre que, dentro del término para presentar la

declaración de renta, el monto percibido se invierta en la adquisición de bienes semejantes a los asegurados, o, si ello no fuera posible, se constituya una reserva contable para la posterior realización de la inversión. Sostuvo que en el caso concreto se cumplieron las exigencias descritas, pues el inmueble siniestrado fue reemplazado por uno nuevo; y, aunque la inversión se efectuó por fuera del término legal, el contribuyente constituyó un fondo para garantizar la reconstrucción de la edificación. Planteado lo anterior, argumentó que si la Administración pretendía cuestionar la destinación de la indemnización por seguro de daño, esa crítica debía dirigirse contra el periodo gravable 2009, año en que se empezó a disponer de dicha suma, y no contra el 2008. De otra parte, alegó que la situación de salud del sujeto pasivo le impidió emprender el proyecto de construcción, de forma que debió ceder sus derechos de indemnización y transferir el inmueble asegurado a terceras personas. Resaltó que, sin embargo, el señor Gutiérrez determinó que la compensación debía destinarse a restituir la propiedad siniestrada. Por último, resaltó que el artículo 235 del ET según el cual las exenciones solo benefi