CE-SECCION CUARTA-63001-23-33-000-2016-00412-01(23907)-2019

Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907)

Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 - Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE DE LA

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 – Declara no probada / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL

EN RELACIÓN A LOS COSTOS DE PRODUCCIÓN - Reiteración de

jurisprudencia / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Finalidad

/ BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Relación con los gastos de funcionamiento / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Tarifa / PAGO EN EXCESO A FAVOR DE LA DEMANDANTE – Devolución indexada La Superintendencia de Servicios Públicos solicitó que se aplicara la «excepción de inconstitucionalidad» respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por infringir el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, en cuanto limitó la base gravable de la contribución a los «gastos de funcionamiento

asociados al servicio sometido a regulación» pues, en criterio de tal entidad, éstos no son suficientes para lograr el fin constitucional de dicho tributo, cual es la recuperación de los costos en que incurre el ente de control para ejercer sus funciones. Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de 29 de septiembre (Exp. 20874) y 12 de noviembre de 2015 (Exp. 21714), 25 de abril de 2016 (Exp. 21246), 11 de mayo (Exp. 20179), 29 de junio (Exp. 21724) y 20 de octubre de 2017 (Exp. 22067) (…) De conformidad con el precedente transcrito, el cual se reitera en esta oportunidad, para la Sala no se encuentra probada la excepción de inconstitucionalidad que la entidad demandada predica del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que esta disposición guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción. Por lo tanto, la Sala declarará no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad. (…) La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (…) Se tiene entonces que, para definir los costos recuperables vía contribución especial, el legislador ordena tomar como base de liquidación los

gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la entidad vigilada, en el período anual respectivo. Así, para el cálculo de dicho tributo, la norma transcrita prevé que: i) no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, ii) del año inmediatamente anterior objeto de cobro y iii) los gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. (…) [L]a Sala advierte que el valor de la contribución especial para el año 2014, a cargo de la Empresa de Energía del Quindío S.A. ESP es de $129.429.131 y el valor pagado fue de $371.663.000, por lo que se generó una diferencia a devolver en la suma $242.233.869. En consecuencia, se comparte lo determinado en la sentencia apelada en cuanto liquidó la contribución a cargo de la demandante en la suma de $129.429.131 y que hubo un pago en exceso de $242.233.869. Sin embargo, la Sala estima que los $242.233.869 determinados como pago en exceso a favor de la demandante deben ser devueltos indexados a la fecha de Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP ejecutoria de la presente providencia, y no de la sentencia de primera instanciacomo lo resolvió el a quo-, de conformidad con lo previsto con el inciso final del artículo 187 del CPACA. Asimismo, respecto de la suma actualizada proceden

intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 ib. Conforme con lo anterior, la Sala modificará la sentencia apelada para declarar no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la devolución a la demandante de la diferencia anteriormente señalada, debidamente actualizada, con el pago de intereses moratorios sobre dicha suma, en los términos fijados en esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 370 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 195 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, estima la Sala que la decisión anulatoria no amerita condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. Por tanto, se niega la condena en costas en las dos instancias.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00412-01 (23907)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

FALLO Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 12 de abril de 20181, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que resolvió: «PRIMERO: Declárese la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. 20145340018976 de 9 de junio de 2014, por medio del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó y cobró a la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. la contribución especial del año 2014 por valor de $371.663.000 y la nulidad total de las Resoluciones No.

SSPD-20145300035185 de 8 de agosto de 2014 y SSPD-No. 20145000040705 de 17 de septiembre de 2014, a través de los cuales se resuelven los recursos de reposición y apelación interpuestos

respectivamente.

SEGUNDO: Declárese que la Empresa de Energía del Quindío sólo está obligada a pagar la suma de $129.429.131 por concepto de contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 correspondiente a la vigencia 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Ordénese a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS devolver a la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. la suma de $291.546.725,oo.

CUARTO: Dese cumplimiento a lo aquí dispuesto en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Condénese en costas en esta instancia a la parte vencida, en este caso a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por lo tanto, con fundamento en el artículo 366 del Código General del Proceso, una vez ejecutoriada esta providencia realícese la liquidación correspondiente.

[…]» ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos

a disposición de la Superintendencia. 1 Fls. 336 a 350 c.p.

Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP Mediante la Resolución SSPD-20141300018055 del 29 de mayo de 2014, se fijó la tarifa de la contribución para dicho año en 0.9299% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información - SUI, a 31 de diciembre de 2013 (art. 1 ibídem), entendiendo que dichos gastos los constituían las erogaciones indicadas en las cuentas que enuncia el artículo 2 ibídem2.

Por Liquidación Oficial 20145340018976 del 9 de junio de 2014, el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial a cargo de la demandante como prestadora del servicio de energía eléctrica, en la suma de $371.663.000, para lo cual tomó como valor base de liquidación la suma de $39.968.112.1323. Previa aplicación del pago anticipado hecho el 14 de noviembre de 2013 por valor de $192.178.000, la liquidación fijó como total a pagar la suma de $179.485.000. Tal decisión fue confirmada por las Resoluciones Nº SSPD-20145300035185 del 8 de agosto de 20144 y SSPD-20145000040705 del 17 de septiembre del mismo año5 que, respectivamente, resolvieron los recursos de reposición y apelación

interpuestos por la actora. El 29 de octubre de 2014, la demandante pagó en el Banco BBVA la suma de $179.485.000, como saldo debido por la contribución especial6. DEMANDA La Empresa de Energía del Quindío S. A. ESP, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones7: 2 51 (Gastos de administración, menos impuestos, tasas y contribuciones), 7505 (Servicios personales), 7510 (Generales), 7517 (Arrendamientos), 753508 (Licencia de operación del servicio), 753513 (Comité de estratificación), 7540 (Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), 7542 (Honorarios), 7545 (Servicios públicos), 7550 (Materiales y otros costos de operación), 7560 (Seguros) y 7570 (Órdenes y contratos por otros servicios). 3 Fl. 103 c.p. 4 Fls. 127 a 146 c.p. 5 Fls. 105 a 125 c.p. 6 Fl. 66 c.p. 7 Fls. 86 y 87 c.p.

Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP 1. «Que se declare la nulidad del acto administrativo de liquidación oficial No. 20145340018976 del 9 de junio de 2014, mediante el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó y cobró a la Empresa de Energía del Quindío S.A.

ESP la contribución especial año 2014, por valor de $371.663.000.oo.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD - 20145300035185 del 08 de agosto de 2014, Expediente 2014534260100910E “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P., contra la liquidación oficial SSPD N° 20145340018976 del 9 de junio de 2014, correspondiente a la contribución especial año 2014”.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 20145000040705 del 17 de septiembre de 2014, y notificada por aviso el 02 de octubre de 2014, Expediente 2014534260100910E, “Por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD N° 20145340018976 del 09 de junio de 2014, correspondiente a la contribución especial año

2014”.

4. Que se declare que la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. no está obligada a pagar el mayor valor liquidado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la contribución especial de que trata la ley 142 de 1994 para el servicio público de energía eléctrica, por la vigencia de 2014.

5. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) hacer la devolución del mayor valor cancelado por parte de la Edeq S.A. E.S.P. por concepto de la

contribución especial del año 2014, correspondiente al servicio de energía eléctrica, cuya cuantía asciende a la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($242.233.869.oo) de acuerdo con la diferencia establecida entre la liquidación y el valor legalmente cobrable de acuerdo con la base gravable autorizada por la ley 142 de 1994 artículo 85; suma respecto de la cual se solicita la indexación respectiva.

6. Que se CONDENE en costas a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de mi representada los intereses legales corrientes y de mora causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia.

7. Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

8. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes».

La demandante invocó como normas violadas los artículos:  29, 95 [9] 338 y 363 de la Constitución.  42 [Inc. 1], 44 y 237 de la Ley 1437 de 2011.  Artículo 85 [Numeral 85.2] de la Ley 142 de 1994.  Artículo 712 del Estatuto Tributario.

Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente: Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP Manifestó que los actos demandados fueron falsamente motivados, toda vez que no especificaron los elementos que fueron tenidos en cuenta para calcular la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Con base en sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, explicó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación, control y vigilancia de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuya finalidad es recuperar los costos que demanda la función de regulación y vigilancia, respectivamente. Manifestó que se vulneró el literal [e] del artículo 712 del Estatuto Tributario, porque no se identificaron los conceptos o gastos que hicieron parte de la base gravable de dicha contribución especial. Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 limita la base gravable de la contribución a los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado. Sin embargo, los actos demandados incluyeron en la base gravable rubros no asociados a los gastos de funcionamiento por lo que se vulneró el principio de legalidad. Alegó que los actos cuestionados desconocieron los lineamientos fijados por el Consejo de Estado para el cálculo de la contribución especial, pues esta corporación indicó que los gastos de funcionamiento son los registrados en la

cuenta PUC número 5. Pero para calcular la base gravable, dichos actos incluyeron los siguientes rubros: 7505 (servicios personales), 7510 (generales), 7517 (arrendamientos), 7540 (órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), 7542 (honorarios), 7545 (servicios públicos), 7550 (materiales y otros costos de operación), 7560 (seguros), 7570 (órdenes y contratos por otros servicios), 753508 (licencias de operación del servicio) y 753513 (comité de estratificación).

OPOSICIÓN Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda. Formuló la excepción de caducidad, por considerar que la solicitud de conciliación prejudicial radicada ante la Procuraduría General de la Nación no suspendió el término de cuatro meses para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la que la demanda se presentó transcurrido dicho término.

Además, formuló la excepción de legalidad de los actos demandados, que concretó en que la actuación acusada se ajustó a la Constitución y la ley, así como al precedente del Consejo de Estado. Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación o control de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin

de recuperar los costos asociados a esas funciones. Explicó que la tarifa de la contribución no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Que, además, según el numeral 32 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el Decreto 990 de 1994), la Superintendencia tiene la función de definir por vía general las tarifas de las contribuciones que deban pagar las entidades sometidas a su inspección y control. Indicó que para calcular la base gravable del tributo se debe realizar una estimación de los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización y obsolescencia de los activos en el periodo anual respectivo de la Superintendencia y que sea necesaria para cubrir su presupuesto durante dicho periodo. Señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 20108, consideró que, ante la falta de claridad sobre lo que debe 8 Expediente 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP tenerse como gastos de funcionamiento, debe asumirse que se trata de todos aquellos gastos asociados al servicio prestado.

Advirtió que las erogaciones contenidas en la liquidación oficial a cargo de la demandante, corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de

funcionamiento. AUDIENCIA INICIAL El 27 de junio de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20119. En dicha diligencia, se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes. Se declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, toda vez que la demanda se presentó dentro de la oportunidad legal. El litigio se concretó en determinar la legalidad de la Liquidación Oficial No. 20145340018976 del 9 de junio de 2014, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le determinó a la Empresa de Energía del Quindío

S. A. ESP el monto de la contribución a su cargo por la vigencia 2014, y de las Resoluciones números 20145300035185 del 8 de agosto de 2014 y 20145000040705 del 17 de septiembre de 2014, por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Quindío anuló parcialmente los actos demandados y declaró que la contribución a cargo de la demandante era de $129.429.131, pues consideró que solo debe tomarse dentro de la base la cuenta 51 “gastos de administración”, menos la 5120 “impuestos, tasas y contribuciones”. En 9 Fls. 267 a 273 c.p.

Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907)

Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP

consecuencia, ordenó a la demandada reintegrar a la empresa actora la suma de $291.546.72510, más los intereses corrientes y moratorios legalmente causados. En el caso concreto, el a quo advirtió, con base en las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, y el 11 de mayo de 2017, Exp. 20179, que las cuentas del Grupo 75 no hacen parte de la base gravable de la contribución especial a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos, pues si bien los costos constituyen los recursos utilizados en la prestación directa del servicio, también es cierto que los mismos no fueron previstos por el legislador como gastos de funcionamiento. Señaló que la Superintendencia no solo desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sino también lo establecido en el artículo 85 de la ley 142 de 1994 al ampliar la base gravable con rubros que no hacen parte del alcance y contenido del concepto gastos de funcionamiento. Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada por resultar vencida. RECURSO DE APELACIÓN La demandada inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente11: Adujo que el Estatuto General del Presupuesto presenta una clasificación entre “presupuesto de rentas” y “gastos o ley de apropiaciones”, el segundo de los cuales establece los gastos de funcionamiento, el servicio de la deuda pública y los gastos de inversión, y señala que los primeros se refieren a todas las erogaciones hechas por el Estado para poder operar y cumplir sus funciones y que se integran por las partidas generales de “gastos de personal, “gastos generales” y

“transferencias corrientes y de capital”. Resaltó que ante el fin específico de la contribución (la recuperación de los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control), el primer margen de dicho 10 Que corresponden a la suma a devolver por $242.233.869 más la indexación a la fecha del fallo de primera instancia. 11 Fls. 355 a 364 c.p.

Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP tributo es atender los costos que demanda el ejercicio de esas tres funciones, el segundo es estimar los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el periodo anual respectivo y, el tercero, no superar el 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año inmediatamente anterior, siempre que estén asociados al servicio sometido a regulación.

Manifestó que la inobservancia de cualquiera de los elementos de la contribución soslaya el fin y el espíritu de la misma, cual es la financiación de la función presidencial prevista en el artículo 370 de la Constitución Política, además de que pasa por alto el cometido constitucional de recuperación de costos que le asignó el artículo 338 ibídem. Anotó que la sentencia apelada se limitó a una interpretación exegética del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin tener en cuenta la finalidad de dicha norma. Reiteró que las cuentas del Grupo 75 – costos de producción hacen parte de los

gastos de funcionamiento, porque se asocian directamente con la producción y prestación del servicio. Insistió en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ante la disparidad entre dicha norma y el bloque integrado por los artículos 338 (inciso segundo), 365 y 370 de la Constitución Política, porque la citada disposición legal limitó la base gravable de la contribución a unos rubros insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia de Servicios Públicos por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control. Señaló que es improcedente la condena en costas, toda vez que acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado no hay lugar a éstas cuando se hace un uso mesurado del derecho de defensa.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP La demandante reiteró lo aducido en la primera instancia e insistió en que la base gravable de la contribución no puede incluir las cuentas del grupo 75 (costos de producción), como lo ha precisado la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo12. La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación13. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de la Empresa de Energía del Quindío S.A. ESP,

para el año 2014. En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer i) la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandada; ii) si la base gravable sobre la cual se liquidó la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se ajusta al ordenamiento legal. LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD La Superintendencia de Servicios Públicos solicitó que se aplicara la «excepción de inconstitucionalidad» respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por infringir el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, en cuanto limitó la base gravable de la contribución a los «gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación» pues, en criterio de tal entidad, éstos no son suficientes para lograr el fin constitucional de dicho tributo, cual es la recuperación de los costos en que incurre el ente de control para ejercer sus funciones. Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de 29 de septiembre (Exp. 20874) y 12 de noviembre de 2015 (Exp. 21714), 25 de 12 Fls. 381 a 385 c.p. 13 Fls. 379 a 380 c.p.

Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP abril de 2016 (Exp. 21246), 11 de mayo (Exp. 20179), 29 de junio (Exp. 21724) y

20 de octubre de 2017 (Exp. 22067), por lo cual se reitera, en lo pertinente, el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias14: «El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”. Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la

contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.» De conformidad con el precedente transcrito, el cual se reitera en esta oportunidad, para la Sala no se encuentra probada la excepción de inconstitucionalidad que la entidad demandada predica del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que esta disposición guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción. Por lo tanto, la Sala declarará no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad. 14 Expedientes Nos. 20874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 21714, Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 21246, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 20179, C.P. Milton Chaves García; 21724 y 22067 (en audiencia), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 63001-23-33-000-2016-00412-01(23907)

Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS La recurrente estima que los rubros del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio y, por tanto, deben integrar la base gravable de la contribución especial. La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dicha norma dispone lo siguiente: «Artículo 85. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades