CE-SECCION CUARTA-66001-23-31-000-2001-00380-01(14758)-2005

LIQUIDADOR DE SOCIEDAD - Es solidariamente responsable de las deudas insolutas cuando desconoce prelación de créditos / DEUDOR SOLIDARIOAl no estar acreditada su calidad, procede no declarar probada la excepción / PRELACION DE CREDITOS FISCALES - No se presenta su desconocimiento por el hecho de pagos anteriores a la fecha de inicio como liquidador / EXCEPCION DE FALTA DE DEUDOR SOLIDARIO - Se presenta al no existir incumplimiento en la prelación de créditos por parte del liquidador En las circunstancias anotadas, no encuentra acreditada la calidad de deudor solidario de la demandante, pues no está demostrado el desconocimiento a la prelación de los créditos fiscales, por el hecho de la realización de pagos que fueron anteriores a la fecha en que inicio sus funciones de liquidadora, y tampoco es válido asimilar la constitución de un CDT, al pago de los pasivos pendientes, a cargo de la misma liquidadora, menos aún cuando no hay certeza acerca de la fecha de la inversión y ésta, al parecer, sin que pueda confirmarse, resulta de la terminación de un encargo fiduciario, suscrito por el Representante Legal de Siderúrgica de los Andes S.A., antes de su liquidación, pues la copia simple del respectivo contrato que obra en el proceso, no tiene fecha cierta. En síntesis, los elementos de juicio que obran en el proceso, no llevan al convencimiento de los hechos que en concepto de la Administración configuran el incumplimiento a la prelación de créditos, razón por la cual se accede a declarar probada la excepción de ausencia de la calidad de deudor solidario de la actora. Adicionalmente, reitera

la Sala que el mandamiento de pago sólo puede expedirse bajo la existencia de un título ejecutivo, que le permita a los deudores solidarios conocer su obligación tributaria, donde se establezca la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas, situación que no se presentó en el caso bajo estudio. La ausencia de la calidad de deudor solidario y del título ejecutivo que así lo reconoce no le permite a la administración iniciar el proceso de cobro contra el liquidador, por lo que procede en consecuencia declarar la nulidad de los actos demandados, confirmando la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00380-01(14758)

Actor: MARTHA MARIA DE LAS MERCEDES ESTRADA OCAMPO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

COBRO COACTIVO FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -demandada-, contra la sentencia de 8 de agosto de 2003 del Tribunal Administrativo de Risaralda, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos que decidieron sobre las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago 900141 de 2000.

ANTECEDENTES

El 6 de septiembre de 2000 la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira (Risaralda), notificó el mandamiento de pago N° 900141 a MARTHA MARÍA DE LAS MERCEDES OCAMPO ESTRADA, como deudora solidaria en su condición de Liquidadora de SIDERÚRGICA DE LOS ANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN, por concepto de los impuestos de renta, ventas y retención en la fuente y sanción, a cargo de ésta sociedad por un total de $176.435.400. El 18 de octubre de 2000 la Liquidadora presentó escrito proponiendo las excepciones de: Falta de título ejecutivo, Incompetencia del funcionario que lo profirió, No estar acreditada su calidad de deudor solidario y Pago parcial de la deuda. Mediante Resolución 90010 de 19 de noviembre de 2000 se declararon no probadas las excepciones de incompetencia, falta de título ejecutivo y la calidad de deudor solidario y probada parcialmente la excepción de pago, fijando el monto de la obligación exigible en $174.739.400. El recurso de reposición interpuesto contra la precitada resolución fue decidido con la Resolución 900015 de 29 de diciembre de 2000, confirmando el acto recurrido. LA DEMANDA La actora demandó la nulidad de las precitadas resoluciones y a título de restablecimiento del derecho solicitó se declaren probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago.

Fundamento de las pretensiones: Se violó el artículo 825 del Estatuto Tributario, en virtud del cual la competencia para adelantar el proceso de cobro coactivo es de la Administración que

corresponda al domicilio del deudor, porque lo que se pretende cobrar no es una obligación tributaria, sino una sanción para la liquidadora de la sociedad. La obligación que se pretende cobrar carece de título ejecutivo, por cuanto la Administración no expidió un acto administrativo susceptible de ser impugnado, que expresara claramente los presupuestos para que se le declarara deudor solidario. El incumplimiento de la Liquidadora de la sociedad, a la disposición que establece la prelación de créditos (art. 847 E.T.), debió ser plenamente probado por la Administración y no partir de simples estimaciones sobre supuestos pagos, sin entrar a considerar las circunstancias que permitieran dar claridad y certeza acerca de la realidad de las operaciones cumplidas en desarrollo de un contrato de Fiducia firmado antes de la disolución de la Sociedad. Además haber constituido un CDT a favor de la misma constituyente, no corresponde al pago de un pasivo. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: El artículo 825 del Estatuto Tributario establece que el procedimiento de cobro puede ser adelantado tanto por la Administración del lugar donde se originaron las obligaciones, como en el domicilio del deudor. El parágrafo del artículo 498 ib. impone a los liquidadores la responsabilidad solidaria por las deudas de la sociedad, por desconocer la prelación de los créditos fiscales. En desarrollo de la visita efectuada a la sociedad Siderúrgica de los Andes, se demostró, que la actora incumplió con la obligación de respetar la prelación de créditos, pues entre sus funciones no está la de invertir en la constitución de un

CDT, sino que con tales recursos debió cancelar las obligaciones tributarias pendientes de pago. LA SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia apelada se declaró probada la excepción de falta de título ejecutivo y como consecuencia de ello se decretó la nulidad de los actos demandados, previas las siguientes consideraciones: En la resolución por medio de la cual se resolvieron las excepciones, se dijo que los títulos ejecutivos que dieron origen al mandamiento de pago, son las declaraciones privadas presentadas sin pago, que no admiten ninguna controversia, y se admite que no se profirió acto administrativo declarando la calidad de deudora solidaria de la actora. Sobre la necesidad de que exista un acto administrativo que vincule formalmente al deudor solidario, se ha pronunciado el Consejo de Estado, en el sentido de señalar que para vincular como deudor solidario a una persona, por los impuestos que deba la sociedad de la cual es socia, es necesario que se profiera un acto previo, por medio del cual se determinen individualmente las circunstancias que configuran la solidaridad, se establezca la proporción de la participación del socio en el capital social, tiempo de posesión durante el período gravable y la cuantía que le corresponde, acto que debe ser debidamente notificado y ejecutoriado, y es el que constituye título ejecutivo indispensable para librar el mandamiento de pago1. Al no haberse expedido el acto administrativo de vinculación de la ejecutada, se desconoció el debido proceso y se generó la nulidad de la actuación acusada, por no existir titulo ejecutivo en los términos referidos por el numeral 3 del artículo 828

del Estatuto Tributario. LA APELACIÓN La demandada sustentó el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: 1 Sentencias de 5 de julio de 2002, Exp. 12552 M.P.- María Inés Ortiz Babosa. Tal como lo consagra el literal g) del artículo 572 del Estatuto Tributario, la Liquidadora es la representante legal de la sociedad en liquidación, por lo tanto, el título ejecutivo lo constituyen las liquidaciones privadas y el acto sancionatorio expedido a cargo de Siderurgica de los Andes, los que fueron relacionados en el mandamiento de pago 900141 de 2000, que son títulos ejecutivos, según los numerales 1 y 3 de artículo 828 ib. La Liquidadora, como representante de la sociedad, debió observar la disposición prevista en el parágrafo del artículo 847 ib., sobre la prelación de los créditos fiscales, y al no hacerlo, es solidariamente responsable por las deudas insolutas de la sociedad. En virtud de lo previsto en el artículo 828-1 debía vincularse a la actora mediante notificación del mandamiento de pago, individualizando el monto de la obligación y notificada en la forma señalada por el artículo 826 ib. Sobre las declaraciones privadas, el Consejo de Estado, precisó en sentencia de 14 de febrero de 1997, que si el período gravable a cobrar es anterior a la Ley 6ª de 1992, no se puede vincular a los socios, por falta de título ejecutivo. De donde se puede inferir, que si se trata de obligaciones de períodos posteriores a la citada ley, se aplica el artículo 828-1 del Estatuto Tributario, es decir que no se

requiere la formalidad de un acto administrativo previo. Tampoco se vulnera el derecho de defensa del deudor solidario, dado que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 831 ib., puede proponer excepciones sobre su calidad de deudor solidario o indebida tasación del monto de la deuda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora advierte que nunca se demostró por parte de la Administración que la liquidadora infringió el artículo 847 del Estatuto Tributario, aún cuando sobre tal punto no se haya pronunciado el Tribunal. La demandada reitera los fundamentos de la apelación. El Ministerio Público conceptúa a favor de la confirmación de la sentencia apelada, por ser evidente que a la Liquidadora de la sociedad, se le vinculó al proceso de cobro coactivo, únicamente con la notificación del mandamiento de pago, es decir que no se profirió el acto previo que habría de servir de titulo ejecutivo, con el fin de garantizar el derecho de defensa. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, no se encuentra configurada la excepción de falta de título ejecutivo, por cuanto éste lo constituyen las liquidaciones privadas y el acto administrativo por el cual se impuso sanción a cargo de SIDERÚRGICA DE LOS ANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN, que aparecen descritos en el mandamiento de pago, notificado a María de las Mercedes Ocampo Estrada, en su condición de Liquidadora y representante legal de la sociedad. De los antecedentes de la actuación impugnada se advierte que la Administración libró el mandamiento de pago 900141 de 6 de septiembre de 2000, contra

MARTHA MARÍA DE LAS MERCEDES OCAMPO ESTRADA, quien según Escritura Pública 4102 inscrita en la Cámara de Comercio de Pereira el 21 de septiembre de 1998, fue nombrada Liquidador Principal de la Sociedad Siderúrgica de Los Andes S.A., con fundamento en el artículo 847 del Estatuto Tributario, que en lo pertinente dispone: “...Los liquidadores o quienes hagan sus veces deberán procurar el pago de las deudas de la sociedad, respetando la prelación de los créditos fiscales. Parágrafo.- Los representantes legales que omitan dar el aviso oportuno a la Administración y los liquidadores que desconozcan la prelación de los créditos fiscales serán solidariamente responsables por las deudas insolutas que sean determinadas por la Administración, sin perjuicio de la señalada en el artículo 794, entre los socios o accionistas y la sociedad.” Con fundamento en la norma transcrita, el Liquidador es solidariamente responsable, por las deudas insultas de la sociedad, cuando desconozca la prelación de los créditos fiscales. Para que esta responsabilidad nazca y sea efectiva, se requiere que la Administración acredite plenamente la ocurrencia de los supuestos previstos en la norma, esto es, que el liquidador prefiera a su arbitrio a otro acreedor en perjuicio de otro cuyo crédito tiene prelación legal. El Tribunal declaró probada la excepción de falta de título ejecutivo y contra ella se dirigió la apelación, sin embargo, para la Sala resulta necesario determinar en primer lugar si en el sub-examine surgió la responsabilidad solidaria invocada por la entidad demandada, pues es ella la que le permite al fisco dirigir contra el

liquidador el cobro de las obligaciones tributarias de la sociedad. En el presente caso, la vinculación de la actora al proceso de cobro coactivo adelantado en contra de la Sociedad Siderúrgica de los Andes S.A., en liquidación, se originó porque, en su condición de Liquidadora, constituyó un CDT por $297.460.378 y “autorizó giros a quirografarios”, sin respetar la prelación de los créditos fiscales, dado que desde que asumió su cargo no ha cancelado ninguna de las obligaciones a cargo de la mencionada sociedad. Según se afirma en la Resolución 900010 de 19 de noviembre de 2000, que resolvió las excepciones propuestas por la actora contra el mandamiento de pago, la carta suscrita por la Gerente de Operaciones de FIDUBANCOOP, el 31 de agosto de 1998, dirigida a la Liquidadora de Siderúrgica de los Andes S.A. “permite deducir el desconocimiento de la prelación de créditos por parte de la liquidadora y la nula intención de pagar las obligaciones tributarias”. También se indica que su vinculación como deudora solidaria, se hace teniendo en cuenta que según al acta de Asamblea General de Accionistas número 21 de 17 de julio de 1998, la señora Martha María Estrado Ocampo , expresó su aceptación como liquidadora a partir del 3 de agosto del mismo año.

Al respecto la Sala observa: En la comunicación de FIDUBANCOOP dirigida a la Liquidadora de Siderúrgica de los Andes S.A., se le informa lo siguiente a la doctora Melba Trujillo Acosta, en relación con el encargo fiduciario SIDEANDES-FIDUBANCOOP:

“De acuerdo con su solicitud y al asunto en referencia adjunto estamos remitiendo fotocopia de la documentación soporte de los pagos realizados a los acreedores de dicho encargo” . No se especifica en dicha comunicación el valor de los pagos, la fecha en que se realizaron, ni los acreedores beneficiarios de los mismos. Sin embargo, con la demanda se allegó relación discriminada de los pagos realizados en cumplimiento de encargo fiduciario referido, donde se señalan como fechas de pago el 27 y 28 de mayo de 1998. En relación con la inversión a que se refiere la Administración, se indica en la comunicación a que se hace referencia, lo siguiente: “Con los recursos que quedaron disponibles en el Fideicomiso se constituyó un CDT a 30 días con el Banco Cooperativo de Colombia por valor de $297.460.378,20, de acuerdo con la instrucción dada por el doctor Armando Santacoloma V.” Como se observa, los pagos realizados en cumplimiento del encargo fiduciario, según la relación anexa con la demanda, son anteriores a la fecha en que se designó a la actora como Liquidadora de la sociedad, en consecuencia, y como quiera que en la comunicación de 31 de agosto de 1998, no se hace ninguna precisión, sobre los conceptos de los pagos, valores y beneficiarios de los mismos, ni fechas de pago, debe concluirse que no puede endilgarse a la actora responsabilidad alguna en relación con tales operaciones. De otra parte, no es posible establecer la fecha en que según la comentada comunicación, se constituyó el CDT con el Banco Cooperativo de Colombia, ni el responsable de su constitución, que al parecer fue producto del remanente que

quedó luego de terminado el encargo fiduciario, constituido con antelación a la fecha en que la actora asumiría el cargo de liquidador. En las circunstancias anotadas, no encuentra acreditada la calidad de deudor solidario de la demandante, pues no está demostrado el desconocimiento a la prelación de los créditos fiscales, por el hecho de la realización de pagos que fueron anteriores a la fecha en que inicio sus funciones de liquidadora, y tampoco es válido asimilar la constitución de un CDT, al pago de los pasivos pendientes, a cargo de la misma liquidadora, menos aún cuando no hay certeza acerca de la fecha de la inversión y ésta, al parecer, sin que pueda confirmarse, resulta de la terminación de un encargo fiduciario, suscrito por el Representante Legal de Siderúrgica de los Andes S.A., antes de su liquidación, pues la copia simple del respectivo contrato que obra en el proceso, no tiene fecha cierta (fls. 1 a 4 cdo.1). En síntesis, los elementos de juicio que obran en el proceso, no llevan al convencimiento de los hechos que en concepto de la Administración configuran el incumplimiento a la prelación de créditos, razón por la cual se accede a declarar probada la excepción de ausencia de la calidad de deudor solidario de la actora. Adicionalmente, reitera la Sala que el mandamiento de pago sólo puede expedirse bajo la existencia de un título ejecutivo, que le permita a los deudores solidarios conocer su obligación tributaria, donde se establezca la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del

cobro y la cuantía de las mismas2, situación que no se presentó en el caso bajo estudio. La ausencia de la calidad de deudor solidario y del título ejecutivo que así lo reconoce no le permite a la administración iniciar el proceso de cobro contra el liquidador, por lo que procede en consecuencia declarar la nulidad de los actos demandados, confirmando la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Se reconoce al doctor Héctor Julio Castelbanco Parra como apoderado de la Nación, en los términos del poder que obra a folio 11. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 4 de septiembre de 2003, exp. 13047, M.P. Germán Ayala Mantilla, y del 23 de agosto de 2002, exp.12889, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO

DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO