CE-SECCION CUARTA-66001-23-31-000-2002-00860-01(14884)-2007

AERODINOS - Su venta causa IVA aunque sean activos fijos / RESPONSABLE DE IVA - Es el vendedor de aerodinos, sea comerciante o vendedor ocasional de éstos / IVA EN LA VENTA DE AERODINOS - Procede a la tarifa del 45 por ciento para los de uso privado Establece el artículo 420 del estatuto Tributario como regla general que el IVA no se causa cuando se trata de la venta de activos fijos, salvo que se trate de automotores y demás activos fijos que se vendan habitualmente a nombre y por cuenta de terceros y la venta de aerodinos. Por su parte, el artículo 437 ibídem señala los responsables del impuesto para cada uno de los hechos generadores, así: a) en las ventas, los comerciantes cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en las que actúen y quienes, sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquéllos; b) en las ventas de aerodinos, tanto los comerciantes como los vendedores ocasionales de éstos; c) quienes presten servicios; y, d) los importadores. De manera que quien venda aerodinos, sea o no comerciante y aunque el aerodino tenga la calidad de activo fijo, debe pagar IVA a una tarifa del 45%, para los de uso privado (artículo 469 parágrafo del Estatuto Tributario, vigente para 1995).De acuerdo con lo anterior, la demandante es responsable de IVA por la venta realizada en 1995 del aerodino de su propiedad. DECLARACION BIMESTRAL DE IVA - Es uno de los deberes formales que

debe cumplir el responsable del IVA / ENAJENACION DE AERODINOSExige presentar la declaración del IVA / CONCEPTOS DE LA DIAN - No se pueden invocar cuando no se actúa con base en ellos / DECLARACION NO OBLIGADA A PRESENTARSE - No puede invocarse en el caso de enajenación de aerodinos La presentación de la declaración tributaria es uno de los deberes formales que deben cumplir los contribuyentes o responsables del tributo, conforme lo establecen los artículos 571 y siguientes del Estatuto Tributario. Con base en ella, la Administración realiza el proceso de fiscalización tributaria pues, contienen los datos correspondientes a los hechos económicos determinantes del impuesto (artículo 602 [3] del Estatuto Tributario). Bajo el anterior criterio y conforme a las normas citadas, en el caso sub examine, era deber de la demandante presentar su declaración de IVA por el segundo bimestre de 1995 por la venta del aerodino, como en efecto lo hizo. Por tanto, resulta inadmisible invocar el artículo 594-2 del Estatuto Tributario como fue modificado por el 30 de la Ley 223 de 1995, que por lo demás, no se aplica al período discutido, porque tuvo vigencia sólo a partir del 22 de diciembre de 1995, fecha de su publicación. Tampoco puede invocarse la violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 que dispone que los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la DIAN podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la Jurisdicción Contenciosa con base en los mismos; y, mientras se encuentren vigentes, la Administración

Tributaria no podrá objetar las actuaciones realizadas a su amparo. En primer término, para fecha en que la demandante debía declarar, no estaba vigente la Ley 223 de 1995 y los conceptos 025076 de 1997 y 091648 de 1998 no habían sido emitidos. En segundo término, es evidente que la demandante no actuó con base en esos conceptos, pues, en lugar de recurrir la sanción por no declarar, presentó la declaración tributaria y se benefició de la reducción de la sanción, por lo tanto, no puede ahora sustentar su actuación con fundamento en ellos. En efecto, mientras los conceptos invocados señalaban que los responsables del IVA por la venta ocasional de aerodinos no tenían la obligación de presentar la declaración tributaria, la contribuyente presentó su declaración con el fin de cumplir la obligación instrumental. Es decir, su actuación tributaria no se realizó al amparo de los mismos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00860-01(14884)

Actor: MARIA ELENA OROZCO PATIÑO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala la apelación interpuesta por la demandante contra la sentencia de 29 de abril de 2004 del Tribunal Administrativo de Risaralda, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho contra los actos administrativos que le determinaron oficialmente el impuesto sobre las ventas del segundo bimestre de 1995. ANTECEDENTES Previo emplazamiento para declarar la DIAN mediante Resolución Sanción 0175 de 24 de julio de 1998 impuso sanción por $12.000.000 a MARÍA ELENA OROZCO PATIÑO por no presentar declaración de IVA del segundo bimestre de 1995 por la venta de un aerodino. La contribuyente presentó declaración de IVA del segundo bimestre de 1995 el 24 de septiembre de 1998 con un impuesto a cargo de $19.200.000 e impuestos descontables por $14.560.000. Por tal motivo, solicitó la reducción de la sanción por no declarar (artículo 643 [par. 2] del Estatuto Tributario). La DIAN aceptó la solicitud de reducción de la sanción por Resolución 00020 de 1 de diciembre de 1998. Previo requerimiento especial, la DIAN profirió Liquidación de Revisión 160642001000001 de 2 de marzo de 2001 en la que modificó la declaración de IVA de la contribuyente por el segundo bimestre de 1995, porque la tarifa que debía aplicar era del 45% y no del 16% y, porque no procedían los impuestos descontables. Por tanto, liquidó un impuesto a cargo de $54.000.000 y sanciones por $88.256.000 para un total a pagar de $142.256.000. Por Resolución 90010 de 18 de marzo de 2002 la DIAN decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente y confirmó la liquidación de revisión.

DEMANDA

María Elena Orozco Patiño solicitó la nulidad de la liquidación de revisión y de la resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declarara que no está obligada a declarar el IVA por el segundo bimestre de 1995 y se ordenara la devolución de lo cancelado indebidamente con corrección monetaria y se condenara en costas a la demandada. Invocó como violados los artículos 29, 85 y 363 de la Constitución Política; 507, 574-2, 594-2, 601, 683, 715 y 742 del Estatuto Tributario; 59 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 264 de la Ley 223 de 1995 y la Circular 0175 de la DIAN. Los cargos de la demanda se resumen así: La demandante no está obligada a presentar declaración de ventas porque su actividad es el cultivo de caña de azúcar y no el comercio habitual de aerodinos. Por tanto, no debe estar inscrita en el registro nacional de vendedores. La declaración que presentó fue porque la Administración la obligó y tenía por objetivo pagar la sanción por no declarar. Se violó el debido proceso porque se emplazó a la demandante para que presentara la declaración de IVA por el segundo bimestre de 1995 sin verificar previamente si estaba obligada a ello, como lo ordena el artículo 715 del Estatuto Tributario. Como el diligenciamiento de la declaración se hizo por yerro de la Administración, se debe aplicar el artículo 594-2 del Estatuto Tributario que dispone que las declaraciones tributarias presentadas por los no obligados a declarar no producirán efecto legal alguno. La contribuyente solicitó la aplicación de los conceptos 025076 de 1997 y

091648 de 1998 de la DIAN sobre la venta y enajenación de aerodinos, pero fue desatendida sin explicación alguna. La resolución que decidió el recurso señala que la contribuyente incumplió su deber de declarar y aplica el artículo 437 del Estatuto Tributario, que hace referencia a los responsables del impuesto, mas no de la obligación de presentar la declaración de IVA. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: La venta de aerodinos está gravada con IVA, según lo dispuesto en el artículo 420[1] del Estatuto Tributario, independientemente de la actividad del propietario, o, si ésta se realiza en forma habitual u ocasional. El artículo 437 ibídem prevé que en la venta de aerodinos, tanto los comerciantes como los vendedores ocasionales de éstos, son responsables de IVA, por lo que deben cumplir todas las obligaciones, entre ellas, inscribirse en el registro nacional de vendedores, declarar y pagar el impuesto. Una vez agotada la obligación se solicita la cancelación del registro. La demandante pagó el impuesto con una tarifa del 16%, cuando el artículo 469 del Estatuto Tributario disponía para la venta de aerodinos la tarifa del 45%. Como la venta fue por $120.000.000 superó el tope de ingresos gravados para pertenecer al régimen simplificado para 1995; por tanto, la demandante sí debía declarar. Finalmente, no procede la condena en costas conforme a la jurisprudencia de la Sección Cuarta.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Las razones de su decisión se resumen así: De conformidad con el artículo 437[b] del Estatuto Tributario los vendedores ocasionales de aerodinos son responsables de IVA. Por lo tanto, la demandante era responsable del impuesto, debía presentar declaración conforme al artículo 574[2] ibídem e inscribirse en el registro nacional de vendedores, aunque posteriormente cancelara la inscripción. No se demostró que la demandante perteneciera al régimen simplificado. No se violó el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 por cuanto no estaba vigente para la época de los hechos. Además, los conceptos citados son de 1997 (025076) y 1998 (091648), mientras que la venta del aerodino fue en 1995. LA APELACIÓN La demandante sustentó el recurso en los siguientes términos: No se discute la obligación de pagar IVA por la venta de un aerodino de su propiedad considerado como un activo fijo, sino la no obligación de declarar, pues, no era comerciante habitual de dichos bienes. El Tribunal calificó a la actora como responsable del régimen común sin ningún soporte jurídico y sin tener en cuenta que no es comerciante en ninguna modalidad. Se deben aplicar los conceptos 025076 de 1997 y 091648 de 1998 de la DIAN en los que señalan como Tesis Jurídicas que los vendedores ocasionales de aerodinos, que constituyen activos fijos, deben pagar el impuesto pero no están obligados a presentar la declaración. El aerodino lo adquirió por herencia, cuando lo vendió pagó el impuesto correspondiente y ahora pretende la DIAN que cancele el doble del valor por el

cual lo vendió, en detrimento de su patrimonio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no alegó. La demandada reiteró la obligación de la actora de presentar la declaración de IVA según los artículos 420, 437 y 601 del Estatuto Tributario. Los vendedores habituales de aerodinos son responsables del impuesto sobre las ventas, por lo tanto, deben inscribirse en el registro nacional de vendedores y presentar la declaración bimestral por pertenecer al régimen común. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES En los términos de la apelación de la demandante, debe establecerse la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración de IVA de la actora, presentada por el bimestre 2 de 1995 con ocasión de la venta de un aerodino. En materia del impuesto a las ventas, el artículo 420 del Estatuto Tributario dispone como hechos generadores del impuesto: la venta de bienes corporales muebles, la prestación de servicios en el territorio nacional y la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente. Establece igualmente como regla general que el IVA no se causa cuando se trata de la venta de activos fijos, salvo que se trate de automotores y demás activos fijos que se vendan habitualmente a nombre y por cuenta de terceros y la venta de aerodinos. Por su parte, el artículo 437 ibídem señala los responsables del impuesto para cada uno de los hechos generadores, así: a) en las ventas, los comerciantes cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en las que

actúen y quienes, sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquéllos; b) en las ventas de aerodinos, tanto los comerciantes como los vendedores ocasionales de éstos; c) quienes presten servicios; y, d) los importadores. De manera que quien venda aerodinos, sea o no comerciante y aunque el aerodino tenga la calidad de activo fijo, debe pagar IVA a una tarifa del 45%, para los de uso privado (artículo 469 parágrafo del Estatuto Tributario, vigente para 1995). De acuerdo con lo anterior, la demandante es responsable de IVA por la venta realizada en 1995 del aerodino de su propiedad. Sin embargo, el debate está dado porque considera que si bien es responsable del impuesto y lo pagó cuando vendió el aerodino, no tiene la obligación de presentar declaración, pues, no es una comerciante, su oficio no es vender está clase de aeronaves, sino el cultivo de caña de azúcar. Por lo tanto, la declaración que presentó no tiene efecto legal alguno, de conformidad con el artículo 594-2 del Estatuto Tributario. Sea lo primero advertir, que en el caso bajo análisis mediante Resolución 00175 de 24 de julio de 1998 la DIAN impuso sanción a la demandante, por no declarar IVA por el segundo bimestre de 1995 por la venta del aerodino. El 24 de septiembre de 1998 la señora Orozco presentó la mencionada declaración, en la que liquidó la sanción por extemporaneidad correspondiente y pidió que se redujera la sanción por no declarar al 10%, según lo previsto en el

artículo 643 Estatuto Tributario, lo cual fue acogido por la DIAN por medio de la Resolución 00020 de 1 de diciembre de 1998. Se evidencia, en consecuencia, que contra la resolución sancionatoria la contribuyente no interpuso ningún recurso por la vía gubernativa ni la demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo tanto, adquirió firmeza el acto y no se puede invocar ahora la violación del debido proceso porque se le expidió el emplazamiento para declarar sin verificar primero si estaba o no en la obligación de declarar1. En principio, podría considerarse que la obligación de presentar la declaración tributaria no debería analizarse en este proceso pues, los actos administrativos que impusieron la sanción por no declarar quedaron en firme 1 El emplazamiento para declarar es un acto previo a la sanción por no declarar y a la liquidación de aforo (arts. 715 y 717 del Estatuto Tributario (artículo 62 Código Contencioso Administrativo). Sin embargo, como el artículo 594-2 del Estatuto Tributario dispone que las declaraciones tributarias presentadas por los no obligados a declarar no producirán efecto legal alguno, se concluye que de establecerse que no es válida la declaración presentada por la demandante, la liquidación de revisión carecería de objeto y por ende sería nula. Así las cosas, debe estudiarse sí la declaración que fue objeto de modificación por la DIAN, produce o no efectos jurídicos. El artículo 601 ibídem, señala que los responsables del impuesto a las ventas, incluidos los exportadores, deben presentar la declaración bimestral del impuesto. Antes de la Ley 223 de 1995 (artículo 32) los responsables del régimen

simplificado debían presentar anualmente su declaración tributaria; sin embargo, la citada ley eliminó esta obligación. La presentación de la declaración tributaria es uno de los deberes formales que deben cumplir los contribuyentes o responsables del tributo, conforme lo establecen los artículos 571 y siguientes del Estatuto Tributario. Con base en ella, la Administración realiza el proceso de fiscalización tributaria pues, contienen los datos correspondientes a los hechos económicos determinantes del impuesto (artículo 602 [3] del Estatuto Tributario). Como lo ha precisado la doctrina: “Se trata posiblemente del deber más importante que les corresponde cumplir a los contribuyentes, ya que gracias a su realización el Fisco puede conocer el acaecimiento de los hechos gravados, respecto de un determinado contribuyente, en un lugar y tiempo dados, de tal manera que sea posible deducir la existencia en concreto de la obligación tributaria” 2. En efecto, la declaración tributaria incluye la información correspondiente al contribuyente o declarante como su dirección3 e identificación, de manera que dota a la Administración de las herramientas necesarias para lograr su misión de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (art. 2 Constitución Política), entre ellos, contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado (art. 95 [9] ibídem) 2 Bravo Arteaga Juan Rafael. “Nociones Fundamentales del Derecho Tributario”, Bogotá, Legis, 2000, p.200. 3 El artículo 650-1 del Estatuto Tributario consagra la sanción por no informar la dirección cuando el contribuyente no lo haga o lo haga incorrectamente en la declaración tributaria

Bajo el anterior criterio y conforme a las normas citadas, en el caso sub examine, era deber de la demandante presentar su declaración de IVA por el segundo bimestre de 1995 por la venta del aerodino, como en efecto lo hizo. Por tanto, resulta inadmisible invocar el artículo 594-2 del Estatuto Tributario como fue modificado por el 30 de la Ley 223 de 1995, que por lo demás, no se aplica al período discutido, porque tuvo vigencia sólo a partir del 22 de diciembre de 1995, fecha de su publicación. Tampoco puede invocarse la violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 que dispone que los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la DIAN podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la Jurisdicción Contenciosa con base en los mismos; y, mientras se encuentren vigentes, la Administración Tributaria no podrá objetar las actuaciones realizadas a su amparo. En primer término, para fecha en que la demandante debía declarar, no estaba vigente la Ley 223 de 1995 y los conceptos 025076 de 1997 y 091648 de 1998 no habían sido emitidos. Sí se diera aplicación a tales conceptos para la fecha en que se debía cumplir con la obligación de declarar, se estaría amparando una actuación de un particular (no presentar la declaración) sin sustento legal o administrativo alguno, lo cual contradice la norma. En segundo término, es evidente que la demandante no actuó con base en esos conceptos, pues, en lugar de recurrir la sanción por no declarar, presentó la declaración tributaria y se benefició de la reducción de la sanción, por lo tanto,

no puede ahora sustentar su actuación con fundamento en ellos. En efecto, mientras los conceptos invocados señalaban que los responsables del IVA por la venta ocasional de aerodinos no tenían la obligación de presentar la declaración tributaria, la contribuyente presentó su declaración con el fin de cumplir la obligación instrumental. Es decir, su actuación tributaria no se realizó al amparo de los mismos. Por último, como la demandante no controvierte ninguna de las glosas hechas por la DIAN en la liquidación de revisión, las anteriores consideraciones resultan suficientes para concluir que los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho, por lo que el recurso de apelación de la demandante no tiene prosperidad. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 29 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de MARÍA ELENA OROZCO PATIÑO contra la DIAN. RECONÓCESE a la abogada Esperanza Luque Rusinque como apoderada de la demandada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ