CE-SECCION CUARTA-66001-23-31-000-2002-01070-01(15678)-2007

ACTIVIDAD PRIMARIA AGRICOLA Y GANADERA - Son actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio / PROCESO DE TRANSFORMACION - Conlleva a una actividad industrial gravada con el impuesto de industria y comercio / ACTIVIDAD DE SACRIFICIO, FRACCIONAMIENTO Y EMPAQUE DE POLLO - Es una actividad no sujeta al ICA por expresa prohibición de la Ley 14 de 1983 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Dosquebradas De acuerdo con la Ley 14/83 artículo 39, es claro que quienes desarrollen actividades primarias agrícolas o ganaderas quedan exoneradas del impuesto de industria y comercio. Frente a esta disposición la Sala ha precisado que la consagrada prohibición no impide que si se demuestra que el contribuyente desarrolla una actividad industrial, es decir donde exista un proceso de transformación, sea considerado sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en relación con los ingresos obtenidos por tal actividad. De lo anterior la Sala concluye, al igual que lo hizo el a quo, que la sociedad demandante no se encuentra sujeta al impuesto de industria y comercio toda vez que la actividad que desarrolla no puede ser gravada por prohibición expresa del artículo 39 literal a) de la Ley 14 de 1983. Ahora, bien, la parte recurrente alega que la sociedad actora es una fábrica y por tanto no está cobijada por la mencionada prohibición por cuanto la norma antes citada excluye a las “fábricas de productos alimenticios”. Al respecto esta Corporación advierte que del dictamen pericial realizado no se puede establecer que la actora realiza algún tipo de transformación del producto, es decir la fabricación de derivados, pues la actividad se concreta en el sacrificio,

fraccionamiento y empaque del pollo y así ofrecerlo apto para el consumo humano.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 66001-23-31-000-2002-01070-01(15678)

Actor: PROCESADORA AVICOLA DE RISARALDA LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE DOS QUEBRADAS RISARALDA FALLO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 28 de febrero del 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad PROCESADORA AVICOLA DE RISARALDA LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda del Municipio de Dosquebradas (Risaralda), negó la solicitud de corrección de la liquidación privada del Impuesto de Industria y Comercio y el Complementario de Avisos y Tableros correspondiente al período gravable de 1999, formulada por la sociedad actora.

ANTECEDENTES El 1° de noviembre del 2000, el representante legal de la sociedad PROCESADORA AVICOLA DE RISARALDA LTDA. presentó ante la Secretaría de Hacienda del Municipio de Dosquebradas (Risaralda) “solicitud proyecto de

corrección de la declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al período gravable 1999” (fls. 4 a 5 c. #1), la cual fue posteriormente ampliada el 20 de diciembre del 2000 (fls. 6 a 7 c. #1). La sociedad fundamentó su solicitud en que declaró el impuesto sobre el total de los ingresos que obtiene de su actividad principal de cría, cultivo y sacrificio de aves de corral y de la actividad secundaria que es la producción de carnes frías, por lo que debió liquidar el impuesto únicamente sobre esta última ya que la primera es una actividad primaria no gravable según el Acuerdo 18 de 1995 modificado por el 055 de 1995. La Administración Municipal dio respuesta a la anterior solicitud mediante el Oficio SSTYC-OFIC-251-2001 de 15 de marzo del 2001 (fl. 8 c. #1) en el sentido de indicar que a la luz de los artículos 39 literal a) de la Ley 14 de 1983 y 45 del acuerdo 18 de 1995 es una actividad gravable la producción avícola puesto que es evidente la transformación del producto aunque el proceso sea elemental. Indicó que la proporción de la actividad que desarrolla la sociedad correspondiente a la suma de $2.999.939.663 es la parte que no puede ser gravada con impuesto de industria y comercio, por lo cual no ha sido incluida en la base gravable del tributo. La sociedad reiteró su solicitud el 30 de abril del 2001 (fl. 9 c. #1) frente a la cual el ente municipal dio respuesta mediante oficio SSTYC-OFIC-402-2001 en el que insistió que la Administración excluyó del impuesto de industria y comercio los

valores que no son sujetos de éste y que sólo se facturan los ingresos que provienen de procesos en que la empresa tiene transformación por elemental que ésta sea. Mediante escrito de 5 de diciembre del 2001 (fls. 15 a 18 c. #1) el representante legal de la empresa presenta nueva solicitud en la que además manifiesta su inconformidad con las anteriores respuestas dadas por la Administración Municipal. La Secretaría Administrativa y Financiera de la Alcaldía Municipal de Dosquebradas niega la solicitud de corrección de la declaración de industria y comercio por el año gravable 1999 a través de la Resolución No. 001 de enero 4 del 2002 (fl. 19 c. #1) en la que señala que no es procedente la exoneración del impuesto de industria y comercio a favor de la sociedad, por cuanto la Administración no está gravando la cría, el cultivo y el sacrificio de aves de corral por ser consideradas dichas actividades como primarias de la economía que no implican transformación. Indica que la actividad gravada a la empresa es la de producción y procesamiento de carnes en razón a que es realizada en el área urbana del municipio y el proceso de transformación posterior al sacrificio de las aves de corral es evidente el cual le aporta gran parte del valor agregado a los productos que comercializa la empresa. Contra la anterior decisión la sociedad interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. El primero fue decidido mediante la Resolución No. 002 de 13 de marzo del 2002 en la que se indica que el artículo 50 del Acuerdo 018 de 1995 (Código de Rentas Municipales) prevé que los contribuyentes pueden

modificar o adicionar su declaración de industria y comercio y complementarios dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar; el artículo 59 íb., establece que la liquidación privada del mencionado impuesto puede ser modificada por la sección de impuestos oficiosamente o a solicitud de parte antes de practicar la liquidación oficial, es decir dentro del año siguiente a la fecha de presentación de la declaración privada o de su adición, por lo que si dentro de este plazo no se notifica la liquidación oficial al contribuyente, quedará en firme la privada. (art. 61 íb.). De acuerdo con lo anterior concluye que la solicitud de corrección se presentó extemporáneamente por lo que resulta imposible analizarla de fondo. El recurso de apelación fue decidido mediante la Resolución No. 314 de junio 14 del 2002 (fls. 36 a 41 c. #1) en el sentido de confirmar la actuación recurrida. LA DEMANDA PROCESADORA AVICOLA DE RISARALDA a través de apoderado especial solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 001 de enero 4, 002 de marzo 13 y 314 de junio 14 del 2002 mediante las cuales la Administración Municipal de Dosquebradas negó la corrección de la declaración del impuesto de industria y comercio del año 1999 presentada por la sociedad. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene la devolución de las sumas que indebidamente ha cancelado o deba cancelar la actora como consecuencia del cobro coactivo adelantado contra la demandante. El concepto de violación se sintetiza así:

Señala que en el numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 se prohíbe a los departamentos y municipios imponer gravámenes a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola. Indica que los literales a) y d) del Acuerdo 18 de 22 de mayo de 1995 expedido por el Concejo Municipal de Dosquebradas, dispuso que no son gravables las actividades del sector primario de la economía y otras del sector del agro que no impliquen procesos de transformación, así sean elementales. Precisa que de igual manera, el artículo 42 del mencionado Acuerdo define actividad industrial de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 14 de 1983. Agrega que el artículo 4 del Decreto 890 de 1997 establece que por producción “debe entenderse la incorporación de uno o varios procesos de transformación sustancial a las materias primas” y que la Ley 218 de 1995 señala las operaciones que no deben considerarse como producción entre las que resalta las de simple embalaje, envase o reenvase, simple aplicación de marcas, etiquetas o signos distintivos, sacrificio de animales y la acumulación de dos o más de estas operaciones. Argumenta que en el Concepto No. 686 de julio 3 de 1998 de la Superintendencia Bancaria se expone que la producción avícola primaria inicia en el momento en que el ave nace, crece, se sacrifica y se vende. Finalmente hace referencia a la sentencia de agosto 6 de 1996 de la Corte Constitucional en la cual se analizó la exequibilidad del artículo 39 de la Ley 14 de 1983. LA OPOSICION La apoderada del Municipio de Dosquebradas, se opone a las pretensiones de la

demanda y en consecuencia solicita que sean denegadas. Explica que en reiteradas oportunidades la Administración Municipal a través de la Secretaría Administrativa y Financiera, le ha manifestado a la sociedad actora que es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y que en ningún momento se gravó la cría, cultivo y sacrificio de aves de corral por ser consideradas como actividades primarias de la economía, que no implican transformación. Manifiesta que la actividad gravada por la Administración es la producción y procesamiento de carnes en razón a que es realizada en el área urbana del Municipio y es evidente el proceso de transformación, posterior al sacrificio de las aves de corral, el cual aporta gran parte del valor agregado a los productos que comercializa la sociedad. Aduce que el sacrificio, desangre, desplume y desprese de aves son un proceso de transformación y tanto la ley como la jurisprudencia establecen que toda industria en donde haya cualquier tipo de transformación por mínima y elemental que ésta sea, deberá cancelar impuesto de industria y comercio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia de 28 de febrero del 2005 anuló las Resoluciones demandadas y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Municipio devolver al actor las sumas que haya cancelado por concepto del impuesto de industria y comercio del año gravable de 1999. Precisa que el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 compilado en el artículo 259 literal a) del Decreto Extraordinario 1237 de 1986, al regular el impuesto de industria y comercio estableció como prohibición la de gravar la producción primaria agrícola,

ganadera y avícola. Explica que para tener mayor claridad, sobre la verdadera actividad de la empresa, la Sala decretó un dictamen pericial en el que se concluyó que el pollo sufre una transformación solamente en la presentación, pues en ningún momento le son incorporadas sustancias para mantener su calidad o para sacar derivados del mismo, simplemente se sacrifica el ave, se fracciona y se empaca para su distribución. Con fundamento en lo anterior el a quo precisa que es evidente que la sociedad actora no incorpora elementos de industrialización distintos a lo estrictamente necesario para la comercialización del producto, lo que hace que la actividad no sea sujeta del impuesto de industria y comercio como lo ha establecido el Consejo de Estado. EL RECURSO DE APELACION La parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación. Previo a ello planteó la nulidad de la sentencia del Tribunal por cuanto no se dio traslado de la prueba pericial practicada y además porque con la demanda no se aportó el certificado de existencia y representación legal que acredite la legitimidad de quien dice actuar como representante legal de la sociedad y que como tal otorgó el poder para incoar la presente acción. De otra parte argumenta que el numeral 2° del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 prohíbe a los departamentos y municipios imponer gravámenes a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que sea. Indica que de lo anterior en armonía con lo preceptuado en el artículo 25 del

Código de Comercio, es claro que la sociedad actora es una empresa o fábrica, por lo que no la cobija la prohibición del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, por cuanto a pesar de que la actividad principal que realiza se encuentra expresamente prohibida para ser sujeto del gravamen la misma norma excluye a las fábricas de productos alimenticios de tal prohibición. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. AUTO Mediante auto de julio 10 del 2006, la Magistrada Sustanciadora negó la nulidad planteada por la apoderada del Municipio de Dosquebradas por cuanto la falta del traslado del dictamen pericial si bien es una irregularidad en el trámite de la prueba no encuadra en ninguna de las causales de nulidad del artículo 140 del C.P.C. Además señaló que la omisión del certificado de existencia y representación legal no puede ser ahora invocada como nulidad por cuanto debió ser alegado como excepción y la parte demandada actuó luego de ocurrida la causal. Indicó que de la revisión de las pruebas aportadas al proceso se observa que durante el trámite administrativo adelantado por la demandante ante el Municipio, quien confirió el poder para instaurar la demanda fue la misma persona que actuó como representante legal de la sociedad y en los antecedentes administrativos obran varias copias del mencionado certificado en el que consta la calidad del poderdante. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala

determinar si la sociedad actora es sujeto del impuesto de industria y comercio por la actividad que desarrolla. La demandante solicitó ante el ente municipal la corrección de la declaración del impuesto de industria y comercio año gravable 1999 por cuanto consideró que por desarrollar una actividad primaria avícola, no debía cancelar suma alguna por tal concepto. El Municipio ha insistido en que la Empresa realiza un proceso de transformación del producto y que por tanto no le resulta aplicable la prohibición prevista en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, toda vez que la misma norma excluye a las fábricas de productos alimenticios, como lo es la sociedad actora. El literal a) del numeral 2° del artículo 39 de la Ley 14 de 19831 prevé: Artículo 39º.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes:

1. Las obligaciones contraídas por el Gobierno en virtud de tratados o convenios internacionales que haya celebrados en el futuro, y las contraídas por la Nación, los Departamentos o los Municipios, 1 Compilada en el artículo 259 literal a) del D.E. 1237/86 mediante contratos celebrados en desarrollo de la legislación anterior.

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los Departamentos y Municipales las siguientes

prohibiciones: a. La de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fabricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que ésta sea;

b. La de gravar los artículos de producción, transformación por elemental que esta sea; (Subrayas fuera de texto) De acuerdo con la norma transcrita es claro que quienes desarrollen actividades primarias agrícolas o ganaderas quedan exoneradas del impuesto de industria y comercio. Frente a esta disposición la Sala2 ha precisado que la consagrada prohibición no impide que si se demuestra que el contribuyente desarrolla una actividad industrial, es decir donde exista un proceso de transformación, sea considerado sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en relación con los ingresos obtenidos por tal actividad. Ahora bien, el Tribunal decretó la práctica de una prueba pericial con el objeto de que un ingeniero industrial dictaminara sobre la actividad que cumple la sociedad actora e indicara “qué tipo de procesamiento de carnes se produce y si dicha actividad constituye una transformación de productos primarios” (fl. 91). Según el informe del perito (fls. 101 a 107) la sociedad actora desarrolla dentro de sus instalaciones una “actividad industrial primaria del sector de la avicultura donde el producto sufre una transformación simplemente en la presentación y no le son incorporadas sustancias para mantener su calidad ni para sacar derivados del mismo”. De lo anterior la Sala concluye, al igual que lo hizo el a quo, que la sociedad demandante no se encuentra sujeta al impuesto de industria y comercio toda vez que la actividad que desarrolla no puede ser gravada por prohibición expresa del artículo 39 literal a) de la Ley 14 de 1983. Ahora, bien, la parte recurrente alega que la sociedad actora es una fábrica y por tanto no está cobijada por la mencionada prohibición por cuanto la norma antes

citada excluye a las “fábricas de productos alimenticios”. 2 Sentencia de mayo 16 del 2002, Expediente 12118, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla Al respecto esta Corporación advierte que del dictamen pericial realizado no se puede establecer que la actora realiza algún tipo de transformación del producto, es decir la fabricación de derivados, pues la actividad se concreta en el sacrificio, fraccionamiento y empaque del pollo y así ofrecerlo apto para el consumo humano.

Además la Sala ha señalado que: “La conservación de los productos primarios mantienen la exclusión mientras los pollos, patos, gansos y demás aves se vendan manteniendo su naturaleza, bien sea con plumas, pelados o congelados y solo existe transformación cuando se venden productos como jamón, mortadela, salchichas, etc., de estos animales”3

Así las cosas, esta Corporación confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró la nulidad de los actos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 28 de febrero del 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. 3 Sentencia de 25 de marzo del 2004, Expediente 14019, Actor: Procesadora Avícola del Valle S.A.,

C.P. Dra. Ligia López Díaz JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ