CE-SECCION CUARTA-66001-23-31-000-2004-00782-01(15998)-2008

REVOCATORIA DIRECTA - Concepto y causales / REVOCATORIA DIRECTA TRIBUTARIA - Para su procedencia se requiere que no se hubiere interpuesto los recursos de la vía gubernativa / RECURSOS DE VIA GUBERNATIVA - Al interponerlos torna improcedente la revocatoria directa La Revocatoria Directa de los actos administrativos está regulada de manera general en el Capítulo V del Código Contencioso Administrativo [artículos 69 a 74]. El artículo 69 señala que ésta procede cuando se configure una de las siguientes causales: a) Que el acto se halle en manifiesta oposición a la Constitución Política o a la ley; b) Que el acto no esté conforme con el interés público o social, o atente contra él; y c) Que el acto cause agravio injustificado a una persona. Según la jurisprudencia la revocatoria directa, es un recurso extraordinario por medio del cual la administración revisa su propio acto, de manera oficiosa o a petición del interesado, tal connotación obedece a que éste no se presenta en desarrollo del procedimiento administrativo, sino que obedece a reglas jurídicas diferentes. En materia impositiva el Estatuto Tributario en el artículo 736 establece que procederá la revocatoria directa prevista en el C.C.A., cuando el contribuyente no hubiere interpuesto los recursos propios de la vía gubernativa; además este régimen señala los términos dentro de los cuales debe solicitarse y con el que cuenta la Administración para decidirla. Es claro para la Sala que la revocatoria directa es incompatible con la vía gubernativa, pues para que sea viable, el contribuyente que haga uso de este medio de impugnación

contra el acto administrativo, no debe haber interpuesto los recursos ordinarios, así que intentados cualquiera sea el resultado, éste hecho per se impide el trámite del recurso extraordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 66001-23-31-000-2004-00782-01(15998)

Actor:GUILLERMO BOTERO MEJIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: APELACION SENTENCIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia denegatoria de las súplicas de la demanda proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra los actos administrativos a través de los cuales se inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción N°160642001000126 de 18 de septiembre de 2001 y se confirmó dicha decisión.

ANTECEDENTES El 22 de marzo de 2001 la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, formuló el Pliego de Cargos N°160762001000038, en el cual propuso sanción “por no enviar información”, prevista en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario que calculó en $182.400.000, valor que corresponde al máximo según el Decreto 2652 de 1998 [fl. 579 c.a.].

Transcurrido el término legal para rendir descargos, sin respuesta del contribuyente, la demandada profirió la Resolución Sanción N°160642001000126 de 18 de septiembre de 2001, a través de la cual impuso la sanción anunciada [fl. 574 c.a.]. Inicialmente se intentó la notificación por correo certificado enviado el día siguiente a la Calle 17 N°17-17, Pereira [Risaralda] [fl. 573 c.a.], pero fue devuelta por el correo por la causal “no reside” [fl. 572 c.a.], razón por la que el 8 de octubre de 2001, procedió a efectuar la notificación mediante aviso publicado en “Portafolio” [fl. 566 c.a.]. El 12 de diciembre de 2003 el contribuyente por intermedio de apoderada, presenta Recurso de Reconsideración contra la mencionada resolución sancionatoria [fl. 7 c.a.2]. El 26 de diciembre de 2003 la Jefe de la División Jurídica por Auto N°160772003000005, inadmitió el recurso por extemporáneo [fl. 2 c.p.], decisión contra la cual el actor interpuso recurso de reposición [fl. 10 c.a.2] que al desatarlo confirmó por medio del Auto N°160772004000001 de 6 de febrero de 2004 [cfr. fl. 5 c.p.]. LA DEMANDA En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el actor pretende la nulidad del Auto Inadmisorio del Recurso de Reconsideración N°160772003000005 de 26 de diciembre de 2003 y del Auto

Confirmatorio del Auto Inadmisorio N°160772004000001 de 6 de febrero de 2004 y a título de restablecimiento del derecho que “se le dé trámite al recurso de reconsideración presentado el día 12 de diciembre de 2003” contra la Resolución N°160642001000126 de 18 de septiembre de 2001. Cita como normas violadas los artículos 548, 567, 741 E.T. El concepto de violación se sintetiza así:

1. Falta de notificación del Pliego de Cargos.

El demandante no conoció este acto, toda vez que para la época, en la dirección a la que fue enviada la notificación del mismo, no funcionaba ya su establecimiento comercial y el “local se encontraba desocupado”, por esto la correspondencia era devuelta por el correo, sin que la administración efectuara la notificación mediante aviso publicado en periódico de amplia circulación nacional. Igualmente no tuvo conocimiento oportuno del acto sancionatorio. Solicita la restitución de términos para ejercer su derecho de defensa y cuestiona el que no se le haya dado al recurso interpuesto, el trámite de revocatoria directa, pues éste reúne los requisitos legales exigidos.

2. Sanción reducida, Daño causado y Error en la cuantificación.

Sostiene que su pretensión está encaminada a acceder al beneficio de la sanción reducida al 10% de la sanción propuesta en el pliego de cargos, pues la multa conlleva un detrimento económico ostensible; además dicho acto desconoce los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 1998,

según los cuales la sanción debe ser proporcional al daño causado. En el pliego no se especifican cuáles fueron los perjuicios ocasionados; además, al determinar el monto de la sanción se aplica la tarifa máxima, sin explicación alguna sobre la gravedad del error y su incidencia negativa para el fisco. LA OPOSICION La apoderada de la parte demandada afirma que la actuación surtida se ajusta a derecho, sin que haya infringido de manera alguna las normas invocadas por el contribuyente. El pliego de cargos fue notificado a la dirección registrada en la entidad, que es la misma informada en la última declaración; este acto no se envió a dirección errada, ni fue devuelto por el correo, por lo que no surgió la obligación de efectuar la notificación mediante aviso. El recurso presentado no reunía los requisitos exigidos para la solicitud de revocatoria directa, toda vez que no invocó de manera expresa la causal en que se sustentaría tal petición. Finalmente propone la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda, negó las súplicas de la demanda. En cuanto a la excepción propuesta por la demandada, expresó que ésta no tiene la virtud de inhibir el estudio de los argumentos expuestos por el actor, pues el debate se centra en la indebida notificación del pliego de cargos y de la resolución sanción; además no se cuestiona la legalidad del acto sancionatorio. Precisó que en las declaraciones de renta y complementarios correspondientes al año gravable 1999, presentadas el 18 de mayo y el 11 de julio de 2000, se anotó

como dirección del contribuyente, la “CALLE 16 N°17-17” de Pereira, la cual coincide con la del Registro Unico Tributario, según consulta realizada por la demandada. Hizo referencia a la regulación que en materia de notificaciones trae el Estatuto Tributario y a la actuación surtida en el proceso sancionatorio; luego con fundamento en las pruebas aportadas y en los antecedentes administrativos, sostuvo que no existe elemento de juicio que demuestre que el pliego de cargos fue devuelto por el correo como lo aduce el actor. Respecto a la notificación de la resolución sancionatoria advirtió que inicialmente se intentó por correo dirigido a la mencionada dirección, pero debido a la devolución del envío, procedió a efectuarla por aviso publicado el 8 de octubre de 2001 en el periódico Portafolio, tal y como da cuenta el cuaderno de antecedentes administrativos, procedimiento que se ajusta a los parámetros legales, contrario a lo sostenido por el demandante. Insistió que notificada por aviso la resolución sanción el 8 de octubre de 2001, el actor disponía hasta el 09 de diciembre de 2001 para interponer el recurso de reconsideración, pero como sólo lo radicó hasta el 12 de diciembre de 2003, resulta ajustado a la ley su inadmisión por extemporáneo. Concluyó que no desvirtuada la legalidad de la notificación, no es procedente efectuar el análisis de los argumentos expuestos contra la actuación administrativa que no cuestionó en tiempo y cuya restitución de términos no es dado conceder.

EL RECURSO DE APELACION

La apoderada de la parte demandante dentro de la oportunidad legal interpuso el recurso de apelación. En el memorial reproduce las pretensiones y los argumentos expuestos en el acápite 5 “Normas Violadas y Concepto de Violación” del libelo inicial y expresa que el a quo no tuvo en cuenta que en la demanda hizo referencia a que el funcionario debió dar aplicación a lo previsto en el artículo 741 del Estatuto Tributario y resolver el escrito como revocatoria directa, ya que cumplía con todos los presupuestos legales exigidos para ejercerla y así garantizarle el principio de justicia. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada insiste en la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa; de otra parte aduce que el escrito contentivo del recurso no reúne los requisitos mínimos para la procedencia de la revocatoria directa; y repite que existía una obligación legal a cargo del contribuyente cuyo incumplimiento es sancionable según lo previsto en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Reitera que la actuación se ajustó a la legalidad y que los actos fueron notificados a la dirección informada por el mismo contribuyente, así interpuesto el recurso administrativo de manera extemporánea procedía su inadmisión. La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicita se confirme la sentencia apelada. Luego de revisar la actuación surtida advierte que la administración envió la notificación a la dirección que conforme a la normatividad estaba obligada; que si bien la demandada efectuó visita en la que constató que “ya no residía”, ésta fue practicada con posterioridad al envío por correo del pliego

de cargos; que el pliego de cargos no fue devuelto por el correo y que la resolución sanción fue notificada por aviso de conformidad con lo previsto en la ley. Conceptúa que al haberse publicado el acto sancionatorio el 8 de octubre de 2001, el recurso de reconsideración debió formularse a más tardar el 9 de diciembre de esa misma anualidad y que presentado el 12 de diciembre de 2003, es a todas luces extemporáneo. En cuanto a que debe dársele a tal escrito el tratamiento de solicitud de revocatoria directa, con fundamento en el artículo 741 del Estatuto Tributario, estima que el recurso de reconsideración interpuesto es único frente a la resolución sanción y no podría confundirse con una solicitud de revocatoria directa porque ésta no tiene el carácter de “otro recurso”, como para acceder a la petición; además porque tal medida procede cuando no se interponen los recursos en la vía gubernativa y precisamente éste es el memorial contentivo del mismo. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso se controvierte la legalidad de los actos administrativos por los cuales se inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción N°000126 de 18 de septiembre de 2001, por haberse formulado fuera del término legal. El a quo negó las pretensiones del demandante al encontrar acreditado que los actos proferidos en el trámite del proceso sancionatorio fueron notificados debidamente y al constatar la extemporaneidad del recurso administrativo. La inconformidad del apelante con la decisión de primera instancia se contrae a que el juez no tuvo en cuenta que en la demanda hizo referencia a que el

funcionario de la DIAN debió tramitar su escrito como revocatoria directa, toda vez que éste cumplía los presupuestos legales para concederla. En primer término se advierte que la parte demandada en los alegatos de conclusión insiste en la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa por cuanto el recurso de reconsideración fue inadmitido por extemporáneo. Al respecto esta Corporación observa que en el caso no se discute la legalidad de la Resolución Sanción contra la cual procede el mencionado medio de impugnación, sino que la acción interpuesta se encamina exclusivamente a discutir la legalidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración y su confirmación, actos contra los cuales no es procedente el anotado recurso y por tanto su interposición no es presupuesto de la acción incoada (art. 135 C.C.A.). En consecuencia resulta impertinente la excepción planteada por la demandada. Advierte la Sala que el apelante no cuestiona los aspectos analizados y decididos por el a quo, esto es, los relacionados con la notificación tanto del pliego de cargos como de la resolución sanción y la oportunidad del recurso de reconsideración interpuesto contra el acto a través del cual se le impuso sanción por no enviar información, que del análisis de los elementos fácticos y jurídicos, el a quo encontró aquélla ajustada a las normas que regulan la notificación de los actos administrativos y éste presentado fuera del término previsto en la ley. En el recurso, reproduce parcialmente la demanda pero las razones de inconformidad con la decisión de primera instancia, se reitera, las contrae sólo a

que en ésta, el Tribunal nada dijo sobre la petición de darle al escrito del recurso administrativo, el trámite de revocatoria directa, así la Sala de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del 267 del Código Contencioso Administrativo, solo examinará este punto, sin tocar lo ya resuelto por el a quo y no cuestionado por el apelante.

1. Adición de sentencias.

Al resolver sobre la exequibilidad del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil1, la Corte Constitucional consideró que “es lógico y ajustado al principio de la economía procesal, que el superior complemente la sentencia cuando la parte perjudicada por la omisión haya apelado o haya adherido a la apelación” y que esta actuación “no menoscaba el derecho de defensa, ni va contra el debido proceso”, por el contrario atiende “a la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial” y permite cumplir la obligación de resolver sobre todos los hechos y asuntos debatidos en el proceso.

2. El recurso de reconsideración y la solicitud de revocatoria directa. 1 Sentencia de C-404 de 28 de agosto de 1997. Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía.

De conformidad con el artículo 720 del Estatuto Tributario el recurso de reconsideración es un recurso propio del régimen impositivo que procede contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que impongan sanciones o las que ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, con requisitos y trámite propio; medio a través del cual

el administrado ejerce su derecho de defensa ante la misma entidad que profirió el acto definitivo y es obligatorio para el debido agotamiento de la vía gubernativa. La Revocatoria Directa de los actos administrativos está regulada de manera general en el Capítulo V del Código Contencioso Administrativo [artículos 69 a 74]. El artículo 69 señala que ésta procede cuando se configure una de las siguientes causales: a) Que el acto se halle en manifiesta oposición a la Constitución Política o a la ley; b) Que el acto no esté conforme con el interés público o social, o atente contra él; y c) Que el acto cause agravio injustificado a una persona. Según la jurisprudencia la revocatoria directa, es un recurso extraordinario por medio del cual la administración revisa su propio acto, de manera oficiosa o a petición del interesado, tal connotación obedece a que éste no se presenta en desarrollo del procedimiento administrativo, sino que obedece a reglas jurídicas diferentes. En materia impositiva el Estatuto Tributario en el artículo 736 establece que procederá la revocatoria directa prevista en el C.C.A., cuando el contribuyente no hubiere interpuesto los recursos propios de la vía gubernativa; además este régimen señala los términos dentro de los cuales debe solicitarse y con el que cuenta la Administración para decidirla. Es claro para la Sala que la revocatoria directa es incompatible con la vía gubernativa, pues para que sea viable, el contribuyente que haga uso de este medio de impugnación contra el acto administrativo, no debe haber interpuesto los recursos ordinarios, así que intentados cualquiera sea el resultado, éste hecho per

se impide el trámite del recurso extraordinario.

3. El caso particular En este orden de ideas, en el caso, como lo encontró el Tribunal luego de revisar la actuación, el contribuyente hizo uso del recurso administrativo con el fin de agotar la vía gubernativa frente al acto sancionatorio, pero lo hizo de manera extemporánea, hecho no cuestionado por el apelante; para ello fue necesario darle trámite al escrito contentivo del mismo y provocar la decisión que en consecuencia fue la inadmisión del recurso de reconsideración contra el cual formuló el de reposición, éste decidido de manera desfavorable para el demandante, el que al tenor de lo previsto en el artículo 728 del E.T. inciso final, agotó la vía gubernativa una vez notificado.

Así las cosas, no hay lugar a modificar la decisión de primera instancia, toda vez que propuesto el recurso de reconsideración, obligatorio para agotar la vía gubernativa, la administración debe decidirlo y cualquiera sea el resultado, este hecho impide la procedencia de la revocatoria directa, por lo que se confirmará la denegatoria de las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia de 16 de marzo de 2006, por las razones expuestas. Se reconoce personería al doctor HERMES ARIZA VARGAS, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 131 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ