CE-SECCION CUARTA-66001-23-31-000-2006-00185-01(16678)-2009

BENEFICIO DE AUDITORIA - Eventos en que se pierde / RETENCION EN LA FUENTE - En caso de ser inexistente se pierde el beneficio de auditoría / SALDO A FAVOR IMPUTADO - En caso de ser inexistente se pierde el beneficio de auditoría Conforme con el artículo 9 del Decreto 406 de 2001, el beneficio de auditoría se perdía si la administración tributaria determinaba uno cualquiera de los siguientes eventos: Incurrir en mora en el pago de la declaración de renta del año gravable objeto del beneficio; Incumplimiento del acuerdo de pago de la declaración de renta del año gravable objeto del beneficio, o cuando la solicitud del acuerdo de pago o compensación sea rechazada; Cuando las retenciones en la fuente y/o el saldo a favor imputados en la declaración objeto del beneficio sean inexistentes; Cuando dentro del término de firmeza del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, y con ocasión de correcciones provocadas o voluntarias, o de liquidaciones de corrección, al modificarse el valor de la liquidación privada correspondiente al año gravable frente al cual debe cumplirse el incremento, este no se cumpla o el impuesto neto sea inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para el respectivo período, y la declaración objeto del beneficio de auditoría no se corrija dentro de dicho término.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 689-1 / DECRETO 406 DE 2001 - ARTICULO 9

CORRECION DE DECLARACION TRIBUTARIA - Al hacerse dentro del término del beneficio de auditoria, éste no se pierde / BENEFICIO DE AUDITORIA - No se afecta con las correcciones a la declaración efectuadas

dentro del año de firmeza / RETENCION EN LA FUENTE - Al ser inexistente e imputarse en la declaración de renta se pierde el beneficio de auditoría / REQUERIMIENTO ESPECIAL – Se debe notificar dentro de los dos años cuando se desvirtúa el beneficio de auditoría / DECLARACION DE IVA - No queda en firme en un año, cuando se pierde el beneficio de auditoria Conforme con los hechos probados y las normas citadas, advierte la Sala que el demandante presentó su declaración de renta el 6 de mayo de 2002 con beneficio de auditoría y que como la corrigió en dos oportunidades dentro del año de firmeza de la declaración, las correcciones que el contribuyente hizo a su declaración de renta, no afectaron el beneficio de auditoría al tenor del parágrafo 1 del artículo 689-1 del E.T. Es decir que, el término de firmeza se siguió contando a partir del 6 de mayo de 2002, fecha de presentación de la declaración de renta. Este plazo de firmeza, al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 689-1 del E.T. era igualmente aplicable para el impuesto sobre las ventas. En el caso concreto está probado que los requerimientos especiales de la declaración de renta y de la declaración de ventas, se profirieron el 9 de marzo de 2004, esto es, por fuera del año que el artículo 689-1 del E.T. estipuló como plazo de firmeza de la declaración, cuando el contribuyente se acogió al beneficio de auditoría. Sin embargo, la demandada demostró y el demandante no controvirtió, que se le

formuló liquidación oficial, entre otras glosas, por incluir en la declaración de renta retenciones inexistentes. Esta circunstancia conlleva, al tenor de lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 689-1 del E.T., que no proceda el beneficio de auditoría. Bajo este orden de ideas, la Sala considera que en estos casos era pertinente notificar el requerimiento especial dentro de los plazos ordinarios de firmeza de las declaraciones y que, por tanto, el término de firmeza no era de un año, sino de dos. Como la declaración de renta fue presentada el 6 de mayo de 2002, las declaraciones adquirieron firmeza el 6 de mayo de 2004. Habida cuenta que está probado que los requerimientos especiales se notificaron el 9 de marzo de 2004, considera la Sala que no se configuró la firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas y, por tanto, no se vulneró el debido proceso que adujo el demandante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 689 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C. Veintiséis (26) de octubre de Dos mil nueve (2009) Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00185-01(16678)

Actor: JESUS ANTONY JONES ALVAREZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal

Administrativo de Risaralda proferida el 4 de mayo de 2007, que en la parte resolutiva dispuso: “1. Se niegan las súplicas de la demanda.

2. No se condena en costas, por las razones expuestas en el presente proveído.

3. A costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas.

4. En firme la presente decisión, procédase por Secretaría a la devolución, a la parte demandante, del remanente de la cuota de gastos a que hubiere lugar y archívese el expediente”.

ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA El señor Jesús Antony Jones Álvarez solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión N° 160642004000136 del 2 de diciembre de 2004 y de la resolución 160772005000030 del 20 de septiembre de 2005, por la que se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación mencionada. A título de restablecimiento del derecho pidió que se dejara sin efecto el requerimiento especial N° 160762004000061 del 9 de marzo de 2004 y, en su defecto, se declare la firmeza de la declaración del impuesto a las ventas correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2001. Invocó como disposiciones violadas las siguientes: - Constitución Política: artículos: 29 y 230. - Estatuto Tributario: artículos 580, parágrafo 2 del artículo 588, 685, 6891, 704, 705, 706, 714, 730, 779 y 779-1. - Ley 57 de 1887: artículo 5.

• Ley 383 de 1997: artículo 2. - Decreto 3050 de 1997: artículo 1.

El concepto de violación lo fundamentó de la siguiente manera1: Adujo el demandante que el plazo de firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas era el previsto en el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, esto es, el mismo establecido para la firmeza de la declaración de renta. Dijo, que cuando el funcionario inició la investigación, lo primero que debió observar es el período gravable del impuesto de renta correspondiente y las condiciones en que fue presentada tal declaración para aplicar, en debida forma, el artículo 705 del E.T. a la firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas objeto de revisión. Precisó que como la declaración de renta la presentó con beneficio de auditoría, la firmeza de la declaración era de doce meses contados a partir de la fecha de la presentación y, por tanto, el plazo para investigar, se limitó a ese periodo. Por último, dijo que la DIAN vulneró el debido proceso cuando pretermite los plazos legales. 1 Fls. 41 y 42. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la DIAN dijo que la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera, mediante el programa de investigación “Denuncias a terceros”, tuvo conocimiento de las presuntas irregularidades de carácter fiscal en las que habría incurrido el actor al llevar una posible doble contabilidad y al omitir la obligación de facturar. Adujo que el demandante perdió el beneficio de auditoría. Por lo tanto, no era pertinente aplicar el artículo 689-1 del Estatuto Tributario sino los artículos

705-1, 706 y 714 del mismo ordenamiento. Sostuvo que los funcionarios de conocimiento de la División de Liquidación profirieron la liquidación oficial con fundamento en el artículo 42 del E.T. y que, contrario a lo expuesto por el demandante, el requerimiento especial fue proferido por el funcionario competente, delegado mediante la resolución que lo habilitaba para expedirlo, tal como se observa en los folios 2626 a 2631 del expediente. Que el demandante incurrió en mora en la declaración de renta del año 2001, porque le fueron rechazadas deducciones improcedentes y porque tomó en el denuncio rentístico retenciones inexistentes. Que no hubo violación al debido proceso del actor, por cuanto la norma aplicable era el parágrafo del artículo 9 del Decreto 406 de 2001 y no el artículo 689-1 del E.T., que establece que cuando en el acto administrativo de determinación del impuesto se haga referencia a una causal de pérdida del beneficio de auditoría, dicho acto podrá notificarse con posterioridad al término especial de firmeza de doce meses y, por lo tanto, el término de revisión a aplicar era el previsto en los artículos 705, 705-1, 706 y 714 del E.T. Manifestó que el contribuyente presentó inicialmente la declaración de renta y complementarios, año gravable 2001, el día 6 de mayo de 2002, con número de autoadhesivo 230330165306-0, con un saldo a pagar de $667.000 y que, expresamente en el formulario de la declaración2, se acogió al beneficio de auditoría previsto en el artículo 17 de la Ley 633 de 2000. 2 visible a folio 24 de los antecedentes administrativos

Que la declaración no cumplió con las exigencias del artículo 596 del Estatuto Tributario, razón por la que el contribuyente procedió a corregirla con número de autoadhesivo 2303301066578 presentada el día 16 de septiembre de

2002. No obstante, esa declaración fue objeto de liquidación oficial de corrección, previo requerimiento especial, lo que quiere decir que no se cumplieron los presupuestos básicos para acceder al beneficio de auditoría en los términos del artículo 689-1 del E.T. En consecuencia, la firmeza de las declaraciones se sujetó a lo previsto en los artículos 705 y 714 del ordenamiento tributario.

Por último, dijo que como el contribuyente incurrió en dos de las causales contempladas en el artículo 9 del Decreto 406 de 2001, perdió el beneficio de auditoría y, por tanto, la declaración podía ser fiscalizada dentro de los dos años siguientes a la fecha de presentación, tal como lo dispone la regla general, prevista en los artículos 705 y 714 ibídem. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 4 de mayo de 2007, negó las pretensiones de la demanda y reiteró lo resuelto en otro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el mismo actor, en el que se discutió la firmeza de la declaración del impuesto de renta del año gravable 2001 y de la declaración oficial de ventas del quinto bimestre del año 2001. En esa ocasión, el Tribunal3 dijo que la investigación iniciada por la DIAN tuvo su origen en la denuncia de un tercero que indicó una serie de irregularidades de carácter fiscal, por una posible doble contabilidad y por una omisión en la

obligación de facturar por parte del actor, con lo que se asignó el caso a un funcionario de la DIAN que estudió los hechos materia de denuncia y la documentación aportada. Que, en consecuencia, de conformidad con la facultad conferida por el artículo 779-1 del E.T., el funcionario facultado adelantó diligencia de inspección en el establecimiento de comercio de propiedad del contribuyente. 3 Fls. 129-146. Aseguró que no le asistió razón al demandante en el sentido de que debió verificar la información presentada por un tercero, previa la diligencia de registro, pues la administración inició la investigación de conformidad con las facultades que la ley le otorga, investigación que se encuentra debidamente motivada. En relación con el beneficio de auditoría, el Tribunal hizo un recuento de las normas que en esta materia trae el ordenamiento jurídico tributario y, en relación con el caso concreto, dijo que el contribuyente presentó dos correcciones a la declaración inicial, con las que subsanó la omisión de la firma del contador público, ambas dentro del plazo de los doce meses establecidos en la ley, pero que dicha declaración no fue presentada en debida forma, por lo que no era acreedor al beneficio de auditoría en los términos del artículo 689-1 del E.T., y, por tanto, la firmeza de la declaración estaba sujeta a lo dispuesto por los artículos 705 y 714 del mismo estatuto. Respecto de la falta de competencia del funcionario que expidió el requerimiento especial, dijo el tribunal que en el expediente obraba copia de la resolución por medio de la cual se delegaron ciertas funciones en el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones de Fondo, entre éstas, la de

emplazar para corregir los requerimientos especiales, lo que lo habilitó para expedir el requerimiento. APELACIÓN El actor, mediante apoderado, interpuso el recurso de apelación4 contra el fallo del Tribunal. Dijo que cuando se corrige la declaración inicial no se pierde automáticamente el beneficio de auditoría. Adujo que la declaración fue presentada el 6 de mayo de 2002, por lo que quedaba en firme el 7 de mayo de 2003, en virtud del beneficio de auditoría y sólo el 9 de marzo de 2004 se expidió el requerimiento especial por parte de la División de fiscalización, por tanto, es extemporáneo, toda vez que fue proferido cuando ya se encontraba en firme la declaración presentada. Que contrariar las normas de procedimiento, que son de obligatorio cumplimiento, afecta el debido proceso y el derecho a la igualdad del demandante. 4 Fls. 157-159. Sostuvo que las Divisiones de Fiscalización y de Liquidación tuvieron a su disposición las declaraciones presentadas oportunamente por el actor y que nunca practicaron las diligencias dentro de los doce meses establecidos en la norma, así como tampoco lo hicieron con el acto preparatorio y el acto administrativo de la liquidación oficial de revisión, los cuales debieron proferirse dentro de los plazos que la ley fijó. Lo contrario conlleva la nulidad del acto, por expedición irregular. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN reiteró que la declaración presentada por el actor no se encontraba en firme, toda vez que el beneficio de auditoría al que se acogió el contribuyente fue rechazado porque incurrió en mora en el pago de la declaración

mencionada y porque tomó en su denuncio rentístico valores de retención inexistentes y, por tanto, se aplicó el artículo 9 literales a y c del Decreto 406 de 2001, vigentes para la época de los hechos materia de la demanda. Sostuvo que de la verificación de lo actuado en vía gubernativa no se observó causal de nulidad alguna y, por lo tanto, el requerimiento especial del 9 de marzo de 2004, notificado en los términos señalados en la ley, fue expedido de manera oportuna, pues el plazo para expedir el mencionado requerimiento vencía el 8 de mayo de 2004. El demandante dijo que el Consejo de Estado ha señalado que la firmeza de las declaraciones implica que la administración pueda ejercer válidamente la facultad de fiscalización, siempre que los actos tendientes a modificar tales declaraciones sean proferidos en el término de firmeza establecido para las mismas, pues, una vez en firme la declaración, es inmodificable tanto para el contribuyente como para la administración. Reiteró que con la firmeza de las declaraciones, éstas adquirieron el carácter de inmutables y que la función de la administración para fiscalizarlas venció una vez culminados los doce meses previstos en la norma que estableció el beneficio de auditoría. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES En los términos de la apelación interpuesta por el demandante, decide la Sala si se ajustan a derecho los actos mediante los que la DIAN modificó la declaración del impuesto a las ventas presentada por el demandante por el sexto bimestre del año 2001 y le impuso sanción por inexactitud por la suma de

$59’376.000. El problema jurídico se centra en definir si cuando se ha hecho uso del beneficio de auditoría, el término de firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas era el mismo que correspondía a la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta y, si por el hecho de haber perdido el beneficio de auditoría para el impuesto sobre la renta, también se pierde el beneficio del término de firmeza para la declaración del impuesto sobre las ventas. En el caso concreto se encuentran probados los siguientes hechos: - Que el 15 de enero de 2002, el señor Jesús Antony Jones Álvarez presentó la declaración del impuesto sobre las ventas, correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2001. - Que el demandante corrigió la declaración el 6 de noviembre de 2002. - Que el 6 de mayo de 2002 presentó la declaración de renta con beneficio de auditoría. La declaración se presentó sin firma de contador. - Que el 16 de septiembre de 2002, el demandante corrigió la declaración de renta, firmada por contador. - Que el 9 de marzo de 2004, la DIAN formuló requerimientos especiales, tanto por la declaración de renta, como por la declaración del impuesto sobre las ventas presentadas por el contribuyente. - Que la declaración de renta del demandante fue objeto de liquidación oficial, entre otras glosas, por incluir retenciones inexistentes. Por esta razón, en la liquidación oficial se motivó la pérdida del beneficio de auditoría. Para resolver se precisa que el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, antes de la Ley 863 de 2003 disponía lo siguiente: “ARTICULO 689-1. BENEFICIO DE AUDITORÍA.5 Para los períodos gravables 2000 a

2003, la liquidación privada de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su impuesto neto de renta en por lo menos un porcentaje equivalente a dos (2) veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional. En el caso de los contribuyentes que se sometan al beneficio de auditoría, el término de firmeza aquí previsto será igualmente aplicable para sus declaraciones de retención en la fuente y del impuesto a las ventas, correspondientes a los períodos contenidos en el año gravable del impuesto sobre la renta sometido al beneficio. Esta norma no es aplicable a los contribuyentes que gocen de beneficios tributarios en razón a su ubicación en una zona geográfica determinada. (…) Cuando se demuestre que las retenciones en la fuente declaradas son inexistentes, no procederá el beneficio de auditoría. PARAGRAFO 1o. Las declaraciones de corrección y solicitudes de corrección que se presenten antes del término de firmeza de que trata el presente artículo, no afectarán la validez del beneficio de auditoría, siempre y cuando en la declaración inicial el contribuyente cumpla con los requisitos de presentación oportuna, incremento del impuesto neto sobre la renta, pago, y en las correcciones dichos requisitos se mantengan. (…)” (negrilla fuera de texto)

Conforme con el artículo 9 del Decreto 406 de 2001, el beneficio de auditoría se perdía si la administración tributaria determinaba uno cualquiera de los siguientes eventos: a. Incurrir en mora en el pago de la declaración de renta del año gravable objeto del beneficio; b. Incumplimiento del acuerdo de pago de la declaración de renta del año gravable objeto del beneficio, o cuando la solicitud del acuerdo de pago o compensación sea rechazada; c. Cuando las retenciones en la fuente y/o el saldo a favor imputados en la declaración objeto del beneficio sean inexistentes; 5 Artículo modificado por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000. d. Cuando dentro del término de firmeza del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, y con ocasión de correcciones provocadas o voluntarias, o de liquidaciones de corrección, al modificarse el valor de la liquidación privada correspondiente al año gravable frente al cual debe cumplirse el incremento, este no se cumpla o el impuesto neto sea inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para el respectivo período, y la declaración objeto del beneficio de auditoría no se corrija dentro de dicho término. El parágrafo de la norma citada disponía que el acto administrativo expedido con ocasión del proceso de determinación o administrativo de cobro que hiciera referencia a una causal de pérdida del beneficio de auditoría, se podía notificar con posterioridad al término especial de firmeza de doce (12) meses de que trata el artículo 689-1 del Estatuto Tributario. En estos casos, los actos administrativos concernientes al proceso de revisión se debían notificar dentro del

término general de revisión de las declaraciones tributarias previsto en los artículos 705, 705-1, 706 y 714 del Estatuto Tributario. También estipuló que la pérdida del beneficio de auditoría de la declaración del impuesto de renta conlleva la pérdida del mismo para las declaraciones de retención en la fuente y de ventas correspondientes al mismo año. Conforme con los hechos probados y las normas citadas, advierte la Sala que el demandante presentó su declaración de renta el 6 de mayo de 2002 con beneficio de auditoría y que como la corrigió en dos oportunidades dentro del año de firmeza de la declaración, las correcciones que el contribuyente hizo a su declaración de renta, no afectaron el beneficio de auditoría al tenor del parágrafo 1 del artículo 689-1 del E.T. Es decir que, el término de firmeza se siguió contando a partir del 6 de mayo de 2002, fecha de presentación de la declaración de renta. Este plazo de firmeza, al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 689-1 del E.T. era igualmente aplicable para el impuesto sobre las ventas. En ese orden de ideas, tanto la declaración de renta como la declaración de ventas presentadas por el demandante, adquirían firmeza el 6 de mayo de 2003, salvo que antes de los 12 meses, la demandada notificara emplazamiento para corregir (Inciso 1 del artículo 689-1 del E.T.) o, entre otros eventos, demostrara que las retenciones en la fuente que declaró el demandante eran inexistentes (Inciso 6 del artículo 689-1 en concordancia con el literal c) del Decreto 406 de

2001). En tales eventos, la firmeza de la declaración sería de dos años contados a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar, al tenor de lo previsto en el artículo 705-1 del E.T., en concordancia con los artículos 705 y 714 ibídem. En el caso concreto está probado que los requerimientos especiales de la declaración de renta y de la declaración de ventas, se profirieron el 9 de marzo de 2004, esto es, por fuera del año que el artículo 689-1 del E.T. estipuló como plazo de firmeza de la declaración, cuando el contribuyente se acogió al beneficio de auditoría. Sin embargo, la demandada demostró y el demandante no controvirtió, que se le formuló liquidación oficial, entre otras glosas, por incluir en la declaración de renta retenciones inexistentes. Esta circunstancia conlleva, al tenor de lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 689-1 del E.T., que no proceda el beneficio de auditoría. Bajo este orden de ideas, la Sala considera que en estos casos era pertinente notificar el requerimiento especial dentro de los plazos ordinarios de firmeza de las declaraciones y que, por tanto, el término de firmeza no era de un año, sino de dos. Como la declaración de renta fue presentada el 6 de mayo de 2002, las declaraciones adquirieron firmeza el 6 de mayo de 2004. Habida cuenta que está probado que los requerimientos especiales se notificaron el 9 de marzo de 2004, considera la Sala que no se configuró la firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas y, por tanto, no se vulneró el debido proceso que adujo

el demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ