CE-SECCION CUARTA-66001-23-31-000-2006-00206-01(16681)-2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación: 66001-23-31-000-2006-00206-01(16681)

DEMANDANTE: CENTRAL HIDROLÉCTRICA DE CALDAS

E.S.P.

DEMANDADO: Municipio de Santa Rosa de Cabal ICA -2003 y 2004

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 18 de mayo de 2007 del Tribunal Administrativo de Risaralda, que dispuso:

1. Declárase la nulidad de la resolución 025 del 20 de diciembre de 2005 proferida por la Secretaría de Hacienda – Tesorería del Municipio de Santa Rosa de Cabal, por medio de la cual expidió la liquidación oficial del impuesto de Industria y Comercio de los períodos gravables de junio de 2003 a diciembre de 2004 de la Central Hidroeléctrica de

Caldas S.A. E.S.P.

2. Como consecuencia de lo anterior, se declara en firme las declaraciones de Industria y Comercio presentadas por la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A., por los períodos de junio de 2003 a diciembre de 2004.

3. La entidad estatal condenada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para tal efecto, se enviará la copia respectiva del mismo a la Procuraduría

Regional, en esta localidad.

4. Una vez en firme la presente decisión, por Secretaría procédase con la devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos a que hubiere lugar.

ANTECEDENTES PROCESALES La demanda

La CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P., formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: La nulidad de los actos administrativos contenidos en la liquidación de REVISIÓN 025 de diciembre 20 de 2005, notificada por entrega de correo el 28 de diciembre de 2005, por medio de los cuales se liquidó el impuesto de industria y comercio de los períodos gravados de junio de 2003 a diciembre de 2004 por ser violatorios a las normas reguladoras del tributo.

SEGUNDO: Se declaren en firme y sin modificaciones las declaraciones de impuestos de industria y comercio presentadas por la Central Hidroeléctrica de Caldas por los períodos de junio de 2003 a diciembre de 2004.

TERCERO: Reconocerme personería para representar a la sociedad demandante conforme al poder conferido”.

La demandante citó como normas violadas los artículos 704 y 712 del Estatuto Tributario; 59 de la Ley 788 de 2002; 14 de 1983 y 77 de la Ley 49 de 1990. El concepto de violación lo desarrolló así:

1. Base gravable en el impuesto municipal de industria y comercio y complementario de avisos y tableros Señaló que la CHEC no suministró energía eléctrica para el alumbrado

público de Santa Rosa de Cabal. El suministro de energía estaba en cabeza de ENERGÍA Y ALUMBRADO DE SANTA ROSA S.A. E.S.P. Explicó que la gestión de la CHEC se limitó al control del suministro y hacer el cobro a los usuarios a cambio de una comisión. Dijo que en el municipio demandado la CHEC no tiene plantas generadoras de energía. Las plantas de generación están en los municipios de Palestina, Chinchiná, Marsella y Manizales, lugares donde paga impuesto de industria y comercio por la producción de energía. La energía que comercializa en Santa Rosa es esencialmente de la producida en sus plantas de Chinchiná y Palestina. Una parte de ella es producto de la compra de energía a otras generadoras. Y, otra parte es de la producida en sus plantas de generación, es decir, se trata de la comercialización de la producción a que se refiere el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Alegó que la liquidación del impuesto que hicieron los actos acusados tuvo como base gravable los ingresos brutos generados por la CHEC, sin tener en cuenta que la base gravable es el promedio mensual de tales ingresos.

2. Sanciones tributarias - Sanción por reincidencia. Señaló que en materia tributaria no existe una sanción por reincidencia, aunque sí puede incrementarse la sanción por la acción dolosa repetida conforme al artículo 640 del Estatuto Tributario.

Consideró que era inexplicable por qué el municipio demandado calificó como reincidencia la defensa de la contribuyente que ha realizado importantes esfuerzos económicos por prestar un servicio en esa región del

país y que contribuye de conformidad con la ley. Dijo que el derecho de defensa tiene rango constitucional, y ejercerlo no puede ser calificado negativamente. - Sanción por inexactitud. Precisó que la sociedad demostró y así lo aceptó la tesorería municipal de Santa Rosa de Cabal, que la energía para alimentar el sistema de alumbrado público era suministrado por un tercero, por lo que debe desaparecer la sanción.

3. Del contenido del requerimiento especial y de la liquidación de revisión Señaló que la liquidación de revisión no fue firmada por el funcionario que pretendió ser su autor, por tal razón es inexistente conforme al artículo 712, literal h) del Estatuto Tributario. Es un documento apócrifo del cual la Administración tributaria municipal pretende sacar provecho, pues, carece de autenticidad por faltar la firma del funcionario que afirma lo elaboró.

Contestación de la demanda El municipio de Santa Rosa de Cabal no contestó la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de la liquidación de revisión y en firme las declaraciones de industria y comercio presentadas por la actora por los períodos de junio de 2003 a diciembre de 2004. Las razones de la decisión fueron las siguientes:

1. Que conforme al acta de posesión de la Tesorera General del municipio de Santa Rosa de Cabal y según la notificación de la liquidación de revisión a la actora, que fue firmada por la misma funcionaria, concluyó que quien aparece como autora de la liquidación de revisión sí se desempeñaba como

Tesorera Municipal. Además, consideró que la falta de firma en el acto administrativo es un vicio

de forma pero no de fondo, por lo tanto no lo invalida. Máxime que en este caso se probó la calidad de la funcionaria que lo expidió.

2. Precisó que el servicio que presta la CHEC en el municipio de Santa Rosa de Cabal en relación con el alumbrado público es meramente recaudador según el contrato de liquidación, facturación, recaudo y distribución del impuesto de alumbrado público del municipio (folio 17 c. 2). Que la responsable por el alumbrado público es la Empresa de Energía y Alumbrado de Santa Rosa S.A. E.S.P., que es quien recibe los ingresos por el suministro de la energía y quien le reconoce a la CHEC una comisión consistente en un valor determinado por factura emitida.

Dijo que en consecuencia la actividad que desarrolla la actora en el municipio demandado no es industrial o comercial, sino de servicios porque es una forma de intermediación comercial según el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. Indicó que el hecho generador que estableció el municipio como transmisión, transporte, distribución en STR y SDL de energía que realiza la CHEC corresponde a la actividad industrial, caso en el cual, según el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el impuesto de industria y comercio se debe cancelar en el lugar donde se tiene la planta generadora de energía, que no es Santa Rosa de Cabal. De otra parte, inaplicó el artículo 62 del Acuerdo 30 de 2003 de Santa Rosa de Cabal por ser violatorio del principio de legalidad porque consagra como base gravable del impuesto de industria y comercio la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos en el respectivo bimestre, cuando el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 dispone que el impuesto

se calcula sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior. Por lo anterior, concluyó que la base gravable declarada por la CHEC estuvo conforme con la ley, por lo tanto, la actora no debía cancelar los tributos que le atribuye la tesorería municipal.

3. Señaló que no procedía la sanción por reincidencia porque sólo existe un acto administrativo que sanciona a la actora por no tributar sobre la venta de energía en el municipio, que es el acto demandado, razón por la cual no había conducta reincidente. Consideró que tampoco procedía la sanción por inexactitud, pues la Administración hizo un análisis equivocado de las normas aplicables al impuesto, frente a los hechos de generación, transmisión y comercialización de energía.

RECURSO DE APELACIÓN La demandada solicitó que fuera revocada la decisión por las siguientes razones:

1. Manifestó que el Tribunal violó el debido proceso porque no tuvo en cuenta la contestación de la demanda, con el argumento de que el municipio fue bien notificado, cuando no se realizó mediante comisión conforme al artículo 116 del Código Contencioso Administrativo.

2. Indicó que el Tribunal interpretó erróneamente los hechos en que se sustenta la liquidación de revisión, pues consideró que tanto la actividad comercial como la de servicios tenían las características de la actividad industrial, cuando en ningún momento el municipio gravó esta actividad. Que la actividad que realiza la CHEC en sus sistemas de trasmisión regional y sistemas de distribución local ubicados en la jurisdicción municipal es de servicios que debe tributar sobre lo ingresos brutos informados por la UPME

e ISAGEN.

Sostuvo que según el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 el impuesto debe pagarse en el municipio donde se encuentra ubicada la subestación, como en este caso, que está a la vista pública la Subestación Eléctrica de la Rosa y la Hermosa, como también son evidentes las cuerdas eléctricas por las que la actora conduce la energía dentro del municipio, lo cual constituye el Sistema de Transmisión Regional y el Sistema de Distribución Local, ambos de su propiedad. Es decir, el hecho generador nació por el simple hecho de que estén ubicadas dentro del municipio las subestaciones y el sistema de distribución local donde recibe ingresos brutos la CHEC.

3. Indicó que el Tribunal concluyó que la actividad que realizaba la actora en el municipio demandado era industrial con base en normas que no fueron invocadas por ninguna de las partes, como el Decreto 2024 de 1982 y la Ley 56 de 1981.

4. Consideró que el Tribunal no tuvo en cuenta que la entidad demandada aplicó para el cobro del ICA, el ingreso promedio anual y no bimestral como lo dispone el Acuerdo municipal, es decir, la base gravable se estableció conforme a la Ley 14 de 1983 y no a la normatividad local.

5. Explicó que la actividad comercial (artículos 51 de la Ley 383 de 1997 y 35 de la Ley 14 de 1983) que realiza la actora en el municipio demandado es la venta de energía a los usuarios del municipio, energía que es adquirida del mercado mayorista, pues el sistema eléctrico no permite que las plantas generadoras hagan entrega directa a los clientes o usuarios finales. Las generadoras tienen que comprar la energía que antes han vendido en bloque

para luego salir a venderla. Y, la actividad de servicios es porque tiene en la jurisdicción municipal la Subestación La Hermosa, porque es dueña del STR y SDL, por los que percibe ingresos por cargos por uso, cargos por conexión y cargos por distribución de energía. Ninguna de las dos se puede asemejar a la actividad industrial.

6. Señaló que se debía mantener la sanción por reincidencia porque sí existe otro proceso administrativo en relación con el impuesto. Se trata de una liquidación de aforo, lo que demuestra una reiterada conducta omisiva de la actora.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ni la parte actora ni la demandada alegaron de conclusión. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia apelada por lo siguiente: Indicó que no se violó el debido proceso en relación con la notificación del auto admisorio de la demanda, pues, se dio aplicación a los artículos 144 y 150 del Código Contencioso Administrativo, de manera que la contestación de la demanda sí fue extemporánea. En lo de fondo, consideró que los fundamentos del Tribunal no eran contrarios a la ley. Las actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias pagan el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que sean realizadas por entidades propietarias de las obras para la generación, de manera que si no son propietarias pagan el impuesto de acuerdo con la Ley 14 de 1983. Que en los actos acusados, el municipio aplicó normas que no son las aplicables a este tipo de entidades generadoras, las que sí fueron aplicadas

por el Tribunal. Adujo que no tenía relevancia el hecho de que el municipio hubiera aplicado el ingreso promedio anual y no bimestral, pues el Tribunal se refirió al tema cuando analizó los requisitos que debe contener la liquidación de revisión. En relación con la sanción por reincidencia señaló que el otro proceso administrativo adelantado contra la actora es por liquidación de aforo, por lo tanto, no se trata de la misma infracción conforme lo exige el artículo 640 del Estatuto Tributario. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme el recurso de apelación interpuesto por el demandado corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la liquidación de revisión del impuesto de industria y comercio practicada a la actora por los períodos de junio de 2003 a diciembre de 2004, concretamente si la actora realizó en la jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Cabal la actividad de servicios que se aduce en el acto acusado y si procede la modificación en relación con la actividad comercial. Para el efecto, la Sala destaca los siguientes hechos probados: - Central Hidroeléctrica de Caldas presentó las declaraciones bimestrales de Industria y Comercio ante el Municipio de Santa Rosa de Cabal por los años 2003 y 2004 en las que señaló como actividades la comercialización y distribución de energía eléctrica . 1 - Previo requerimiento especial y su correspondiente respuesta, el municipio de Santa Rosa de Cabal expidió la liquidación de revisión 025 de 20 de diciembre de 2005, mediante la cual determinó por mayores impuestos, sanción por reincidencia, sanción por inexactitud

y sanción por no enviar información $2.030.235.289 correspondiente a los períodos bimestrales de julio de 2003 a diciembre de 2004 . 2 Conforme a la liquidación de revisión la actora no tributó sobre la totalidad de los ingresos por su actividad de comercialización ni por la actividad de servicios, las cuales consistieron en: HECHO GENERADOR COMERCIAL por las ventas de energía eléctrica a los usuarios regulados y no regulados del Municipio de Santa Rosa de Cabal. 1 Cuaderno 2. 2 Folios 10 y 25 cuaderno 1. HECHO GENERADOR DE SERVICIOS. Consistente en la trasmisión de energía eléctrica desde su sistema de transporte regional (STR) distribución de energía eléctrica desde su sistema de distribución local (SDL), donde cobra cargos por uso y transmisión en el primero y cargos por uso y distribución en el segundo, por ser la propietaria de las líneas que los componen, al satisfacer necesidades y prestar un servicio a la comunidad, siendo los activos que componen la propiedad de CHEC S.A. E.S.P. y estar ubicados dentro de la jurisdicción del Municipio de Santa Rosa de Cabal. Conforme con los hechos expuestos, procede la Sala a resolver los cargos de apelación:

1. Violación del debido proceso porque no se tuvo en cuenta la contestación de la demanda.

Consta en el proceso que el auto admisorio de la demanda de 31 de marzo de 2006 fue notificado personalmente al apoderado de la parte demandada el 16 de septiembre de 2006, en virtud del poder que le otorgó el Alcalde municipal de Santa Rosa de Cabal . La fijación en lista prevista, entre otros

3 aspectos, para contestar la demanda tuvo lugar entre el 22 de septiembre y el cinco de octubre de 2006, término que transcurrió en silencio por parte del municipio demandado. 4 Ahora bien, si alguna irregularidad tuvo lugar la notificación del auto admisorio de la demanda por no haberse llevado a cabo mediante comisión, que por lo demás en este caso no se justificaba en virtud de que el alcalde atendió oportunamente la citación del Tribunal para notificación personal, quedó subsanada con la notificación que personalmente se le efectuó a su apoderado judicial, de manera que no se presentó violación al debido proceso. La fijación en lista fue posterior a la notificación y no existía ninguna 3 Folios 47, 57, 58 y 59 c. 1. 4 Folios 97 y 98 c.1. justificación para no contestar la demanda. No prospera el cargo de apelación.

2. Errónea interpretación de los hechos Acusó la demandada en el recurso que el Tribunal valoró equivocadamente los hechos porque consideró que tanto la actividad comercial como la de servicios que gravó el municipio tenían las características de la actividad industrial.

Sostuvo que la actividad de servicios que se gravó fue la que realizó la CHEC en sus sistemas de trasmisión regional y sistemas de distribución local ubicados en la jurisdicción municipal sobre los ingresos brutos informados por ISAGEN, pues, conforme al artículo 51 de la Ley 383 de 1997 el impuesto debe pagarse en el municipio demandado porque es allí donde se encuentra ubicada la Subestación Eléctrica de la Rosa y la Hermosa. Y, la actividad comercial corresponde a que la actora en el municipio demandado

tiene que comprar la energía que antes han vendido en bloque y luego la vende a los usuarios del municipio, ya que el sistema eléctrico no permite que las plantas generadoras hagan entrega directa a los clientes o usuarios finales. Los fundamentos de la glosa por actividad comercial fueron el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 35 de la Ley 14 de 1983. Pues bien, en cuanto a la actividad de servicios, la liquidación de revisión explicó que ésta consiste en la trasmisión de energía eléctrica desde su sistema de transporte regional (STR) y distribución de energía eléctrica desde su sistema de distribución local (SDL), por la que cobra cargos por uso y transmisión en el primero y cargos por uso y distribución en el segundo. La actora es la propietaria de las líneas que los componen y están ubicados en la jurisdicción municipal. El fundamento para gravar la actividad de servicios descrita anteriormente fue el numeral 2 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 que dispone lo siguiente: “ARTICULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. […]

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los

ingresos promedios obtenidos en dicho municipio. 3. […] PARAGRAFO 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad. PARAGRAFO 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período” (Subraya la Sala). Por su parte el artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994 estableció que en cuanto al régimen tributario de las entidades prestadoras de servicios públicos, están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, con las siguientes reglas especiales: “24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales […]”. Pues bien, la Sala advierte en primer término que la actora no dijo nada en la demanda sobre la actividad de servicios por la trasmisión de energía eléctrica desde el sistema de transporte regional (STR) y la distribución de energía eléctrica desde el sistema de distribución local (SDL) por tener en el municipio la Subestación Eléctrica de la Rosa y la Hermosa y ser la propietaria de las líneas que componen estos sistemas. De acuerdo con los antecedentes del proceso se observa que la demandante en sus declaraciones de ICA por los períodos discutidos informó como

actividad la “comercialización y distribución de energía eléctrica”, es decir, que la liquidación de revisión adicionó a los valores declarados, las sumas reportadas por ISAGEN sobre la actividad de servicios de la CHEC como “OPERADOR DE RED”, lo que traducido es S.T.R., o Sistema de Transporte Regional, sin embargo la actora no realizó ninguna actividad tendiente a 5 desvirtuar la legalidad de esta adición. En efecto, la demandante se limitó a señalar que no suministraba energía eléctrica para el alumbrado público de Santa Rosa de Cabal, aspecto que, si bien fue incluido en el requerimiento especial, fue admitido por la demandada y sustraído de la liquidación de revisión. También alegó que en el municipio no tenía plantas generadoras y que la energía que comercializaba en Santa Rosa, una parte era producto de la compra de energía a otras generadoras y la otra provenía de sus plantas de generación. Para la Sala fue muy clara la liquidación de revisión sobre la ocurrencia de las actividades de servicios y actividades comerciales. Igualmente, los hechos generadores en cada una de esas actividades son perfectamente distinguibles, de manera que correspondía a la actora desvirtuar la legalidad 5 Folios 11 y 27 c.1. de cada una de ellas, sin embargo la discusión la dirigió sólo a controvertir la modificación a la actividad comercial declarada. Lo anterior, a juicio de la Sala, impedía que el Tribunal anulara la liquidación de revisión en cuanto a la adición de los ingresos por actividad de servicios. De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará en este punto la sentencia apelada, toda vez que la demandante no desvirtuó la legalidad de la adición

de ingresos por la actividad de servicios que efectuó la liquidación de revisión y se mantendrá en este aspecto el acto demandado. En relación con la actividad de comercialización que según la liquidación de revisión consistió en las ventas de energía eléctrica a los usuarios regulados y no regulados del Municipio de Santa Rosa de Cabal, la demandada en la apelación señala que esta actividad se debe a que la demandante no puede hacer entrega directa a los clientes o usuarios finales de la energía de sus plantas, sino que tiene que vender en bloque y luego comprar para después vendérsela a los usuarios en el municipio. Pues bien, en la liquidación de revisión el municipio demandado explica que a la actora no se le está gravando por hechos generadores que realiza en otros municipios, sino sólo por lo que le corresponde tributar dentro del municipio de Santa Rosa de Cabal por su actividad comercial, en atención a las diferencias que se encontraron entre las declaraciones tributarias y las propias informaciones reportadas por la actora a partir del mes de agosto de 2003, ya que en relación con los tres primeros bimestres las declaraciones se ciñen a la realidad del tributo. Es decir, el municipio consideró que en relación con la actividad comercial, la actora había omitido ingresos, pues, según las respuestas dadas por la misma contribuyente de 15 de marzo de 2005 y 13 de abril del mismo año, las cifras declaradas por actividad comercial eran inferiores a las posteriormente reportadas por la misma actividad. 6 No obstante que la glosa estuvo planteada en los anteriores términos, la actora no explicó la razón por la cual la información sobre los ingresos por la actividad comercial realizada en el municipio fue diferente a la declarada,

sino que dirigió el debate hacía la actividad de generación de energía que realiza en otros municipios y que no puede ser gravada en el municipio demandado, sobre lo cual, la misma entidad demandada le precisó que el gravamen no se le está imponiendo por esa razón. En efecto, correspondía a la demandante demostrar que los ingresos adicionados por la liquidación de revisión sobre la actividad de comercialización declarada en Santa Rosa de Cabal, no correspondían a la información suministrada por ella misma sobre los ingresos por comercialización. O, probar que tales ingresos eran propios de la generación de energía con el fin de sustentar el argumento de la demanda. Sin embargo, nada de eso hizo y ni siquiera se refirió a las razones del municipio. Así las cosas, para la Sala los argumentos de la demandante no tienen relación con las razones expuestas en el acto liquidatorio, de manera que no eran válidas para desvirtuar la liquidación oficial, que se repite fue una adición de ingresos por la actividad de comercialización por la que la misma demandante declara en el municipio. Lo anterior evidencia que el Tribunal no analizó debidamente el fundamento de las partidas adicionadas en la liquidación de revisión y adoptó la decisión con base en los argumentos expuestos en la demanda, los cuales resultaban 6 Folios 11 y 13 c.1. Requerimiento especial 02 de 18 de mayo de 2005. incongruentes con las modificaciones efectuadas por el municipio. Prospera el cargo de apelación.

3. Base gravable Para el recurrente, el Tribunal no tuvo en cuenta que el municipio aplicó para el cobro del ICA, el ingreso promedio anual conforme a la Ley 14 de 1983 y

no bimestral como lo dispone el Acuerdo municipal. Por su parte, la demanda alegaba que el municipio liquidó el impuesto con base en los ingresos brutos generados por la CHEC, sin tener en cuenta que la base gravable es el promedio mensual de tales ingresos, de acuerdo con la Ley 14 de 1983. El Tribunal consideró que el artículo 62 del Acuerdo 30 de 2003 de Santa Rosa de Cabal violaba el principio de legalidad porque consagraba como base gravable del impuesto de industria y comercio la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos en el respectivo bimestre, no obstante, el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 dispone que el impuesto se calcula sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior. Pues bien, a juicio de la Sala, no procedía la inaplicación del artículo 62 del Acuerdo 30 de 2003 de Santa Rosa de Cabal por cuanto no fue la norma invocada en la liquidación de revisión para efectos de establecer el impuesto de industria y comercio, ya que según el acto mencionado, las normas locales en las que se fundamentó el proceder demandado fueron los artículos 19, 21, 64, 65, 69, 76 y 79 del Acuerdo 051 de 1997, el cual, por lo demás, no fue allegado al proceso. Si bien el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 dispone que el impuesto de 7 Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos 7 por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional

y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo 32, en este caso, no es posible determinar si existe violación de esta norma, pues el acuerdo 51 de 1997 no fue allegado al proceso, ni siquiera invocado en la demanda, no obstante haber sido el fundamento de la liquidación de revisión. De manera que la Sala no puede establecer, en el sub lite, cómo 8 era la disposición local de la base gravable de industria y comercio, máxime que de acuerdo con las declaraciones presentadas por la demandante ante el municipio demandado no se advierte un trato diferente a dicha base gravable en el acto acusado. Por las anteriores razones, no está demostrada la violación señalada.

4. Sanción por reincidencia A juicio del municipio demandado se debe mantener la sanción por reincidencia porque, contrario a lo establecido por el Tribunal, sí existe otro proceso administrativo en relación con el impuesto. Se trata de una liquidación de aforo por actividad de servicios sobre la cual no se había registrado ni declarado. Que esto demostraba una reiterada conducta omisiva de la actora.

El artículo 640 del Estatuto Tributario dispone: “ARTICULO 640. LA REINCIDENCIA AUMENTA EL VALOR DE LAS SANCIONES. Habrá reincidencia siempre que el sancionado, por acto administrativo en firme, cometiere una nueva infracción del mismo tipo dentro de los dos (2) años siguientes a la comisión del hecho sancionado. La reincidencia permitirá elevar las sanciones pecuniarias a que se refieren los artículos siguientes, con excepción de las señaladas en los artículos 649, 652, 668, 669, 672 y 673 y aquellas que deban ser

liquidadas por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, hasta en un ciento por ciento (100%) de su valor”. 8 El artículo 141 del Código Contencioso Administrativo. Según la liquidación de revisión la demandante es reincidente porque el municipio en el año anterior realizó un proceso administrativo de aforo para lograr de la actora el pago del tributo por el hecho generador de servicios. Pues bien, para la Sala la sanción impuesta a título de reincidencia por $683.975.349 se debe levantar, pues la razón aducida por el municipio no corresponde al presupuesto de hecho que consagra el artículo 640 para su procedencia. En efecto, primero se debe tratar de una sanción impuesta en acto administrativo en firme, es decir, debe ser en otro acto administrativo. Y, segundo, el sancionado debe cometer una nueva infracción del mismo tipo. Así las cosas, el hecho de que existiera otro proceso en contra de la actora, no significa que ella hubiera cometido la misma infracción, que por lo demás, ni siquiera se menciona. Cabe resaltar que en una liquidación de aforo, que procede cuando el contribuyente no ha presentado la declaración tributaria, no se impone sanción por inexac