CE-SECCION CUARTA-66001-23-33-000-2012-00029-01(20087)-2015

DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL DE PRECIOS DE

TRANSFERENCIA - Sanción / SANCIÓN POR EXTEMPORANEIDAD DE LA DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Imposición en resolución independiente / PLIEGO DE

CARGOS EN SANCIÓN POR EXTEMPORANEIDAD EN DECLARACIÓN

INFORMATIVA – Término / PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA – Alcance / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD SANCIONATORIA – Aplicación El régimen de precios de transferencia contempla sanciones en relación con irregularidades que afectan tanto la declaración informativa, como la documentación comprobatoria. La sanción por extemporaneidad que se discute en el sub lite hace parte del primer grupo mencionado, junto con la sanción por corrección, debido a inconsistencias en la declaración informativa y la propia de inexactitud, y se encuentra prevista en el literal b) numeral 1 del artículo 260-10 del E.T., cuyo texto vigente para el momento en que se configuró el hecho sancionado, (…) Así pues, las sanciones aplicables a la declaración informativa, y entre ellas la de extemporaneidad que aquí se cuestiona, pueden imponerse mediante resolución independiente o en liquidaciones oficiales, figuras consagradas en los artículos 637 y 638 del E.T., entendiéndose que, en uno y otro caso, debe cumplirse con los presupuestos o condiciones legalmente establecidas para expedirlas. (…) Según lo expuesto, la presentación de la Declaración Informativa Individual de Precios de Transferencia, Formulario 120, prevista en el artículo 260-8 del Estatuto Tributario, solo se entenderá cumplida cuando se agote

plenamente el procedimiento dispuesto en los literales a) y b) del artículo 2 de la Resolución DIAN 5381 de 2009. Se observa que la actora presentó la información que corresponde al paso 1 del instructivo el 15 de julio de 2009, en el formulario 100066500451741; sin embargo, el segundo paso, que se refiere a la declaración informativa individual de precios de transferencia la presentó el 30 de julio de 2009, de forma extemporánea (formulario 1209600015771). En cuanto al argumento del apelante según el cual existe debida congruencia entre los cargos propuestos en el pliego de cargos y la resolución sanción, (…) Se observa que, contrario a lo estimado por el a quo, en el pliego de cargos la sanción fue debidamente fundamentada, pues la DIAN, expresamente, precisó que el artículo 260-10 del Estatuto Tributario contempla dentro de las sanciones la relativa a la declaración informativa; además, señaló que la actora presentó en forma extemporánea la declaración informativa individual de precios de transferencia correspondiente al año gravable 2008, razón por la cual la sanción sería liquidada de conformidad con el numeral 1 del literal B) del artículo 260-10 del Estatuto Tributario. El contribuyente presentó respuesta al mencionado pliego de cargos mediante escrito del 13 de septiembre de 2010, en el que se opuso a la sanción propuesta, y con fundamento en el artículo 2 de la Resolución DIAN 5381 de 2009, alegó la “inexistencia de la extemporaneidad”, lo que refleja el debido entendimiento de la sanción propuesta y el

debido ejercicio del derecho de defensa. En consecuencia, no se observa la alegada falta de correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción, pues la DIAN siempre precisó que la sanción sería liquidada de conformidad con el numeral 1 del literal B) del artículo 260-10 del Estatuto Tributario y la Resolución 5381 de 2009. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no se violó el derecho de defensa de la sociedad ni existió la falta de correspondencia alegada. En cuanto a los argumentos relativos a la inexistencia de la extemporaneidad y a la indebida cuantificación de la sanción, observa la Sala que, como quedó anotado, la actora incurrió en extemporaneidad sancionable, toda vez que según el artículo 22 del Decreto 4648 de 2008 tenía plazo para presentar la declaración informativa individual de precios de transferencia por el año 2008, hasta el 15 de julio de 2009, obligación que fue cumplida el 31 de julio de 2009, según el formulario 1209600015771. En cuanto a la alegada indebida cuantificación de la sanción por cuanto, a juicio de la actora, el literal B, numeral 1 del artículo 260-10 del Estatuto Tributario señala que respecto de la declaración informativa se aplicará una sanción del uno por ciento (1%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos, o partes relacionadas, durante la vigencia fiscal correspondiente, por cada mes o fracción de mes calendario en la presentación de la declaración, razón por la que estima que debe tomarse lo que técnicamente se entiende por “fracción de mes”, para efectos de aplicar la

sanción, por cuanto no es lo mismo 30 días que 16 días, la Sala observa lo siguiente: Mientras que los intereses moratorios tienen un fin resarcitorio y de actualización monetaria, en el caso de la sanción por extemporaneidad la norma procura desestimular el incumplimiento del deber formal de declarar, que marca el inicio del proceso de determinación de los impuestos. Es por ello que la sanción debe ser rigurosa, para que incentive a los contribuyentes a que atiendan oportunamente sus obligaciones accesorias al pago del tributo. Adicionalmente, siguiendo el tenor literal de las palabras utilizadas en el artículo 260-10 del Estatuto Tributario, cuando se presenta una declaración por fuera del plazo establecido hay lugar a liquidar una sanción equivalente al uno por ciento (1%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas, durante la vigencia fiscal correspondiente, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en la presentación de la declaración, sin que exceda de la suma de $780.355.000 (39.000 UVT). (…) Como ya lo señaló esta Corporación, la sanción equivale al 1% de las operaciones realizadas con vinculados económicos, o partes relacionadas, durante la vigencia fiscal correspondiente, sin importar que el retardo sea de un día o de un mes, pues el artículo 260-10 del Estatuto Tributario se refirió a la fracción de mes calendario equiparándola a un mes. Cabe anotar que tal ha sido la aplicación de la norma que contempla la sanción por extemporaneidad desde el artículo 14 del Decreto 398 de 1983, lo que es indicador de su correspondencia con el sentido natural y

obvio de la expresión. En este caso se presentó una extemporaneidad de quince días en la presentación de la declaración, por lo que la sanción debe calcularse por un mes de retardo, en la forma prevista en el artículo 260-10 del E.T., como se efectuó en los actos acusados. El debido proceso es el conjunto de garantías mínimas que se deben reconocer a las personas cuando acuden a las autoridades judiciales y administrativas, en procura de obtener una sentencia o decisión justa sobre sus derechos a la vida, la integridad, la libertad o el patrimonio y se encuentra establecido en la Constitución Política como un derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85). Este derecho, a su vez, obliga a los funcionarios judiciales y a las autoridades administrativas a respetarlo y a asegurar su plena vigencia en la solución de cualquier conflicto o asunto judicial o administrativo sometido a su consideración. En armonía con lo antes expuesto, el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 materializó, en asuntos tributarios, la aplicación del principio de favorabilidad, (…) Advierte la Sala que la anterior disposición legal consagra, para la Administración Tributaria, el mandato de que al imponer las sanciones contenidas en la normativa tributaria debe aplicar, entre otros, el principio de favorabilidad, de conformidad con el cual la ley permisiva o favorable, aunque sea posterior, debe aplicarse de manera preferente sobre la desfavorable. De esta forma, las disposiciones más favorables al administrado deben aplicarse de manera preferente, aunque el acto administrativo sancionatorio hubiera sido proferido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.

Conforme con lo anterior, el principio de favorabilidad se debe aplicar en materia tributaria, no solo porque constituye un elemento fundamental del debido proceso, que no puede desconocerse, sino porque el legislador así lo dispuso para los procesos administrativos sancionatorios. Si bien en el caso que se analiza, la Administración no podía obedecer ese mandato porque los actos administrativos demandados fueron proferidos antes de la promulgación de la Ley 1607, diciembre del año 2012, en este momento procesal sí puede aplicarse la disposición mencionada, dado que la situación jurídica no se encuentra consolidada, lo que ocurre cuando se está debatiendo o es susceptible de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) En el caso en estudio estamos en presencia de una situación jurídica no consolidada, comoquiera que el asunto sometido a consideración de la Sala es, precisamente, la legalidad de las Resoluciones 900001 del 28 de febrero de 2011 y 900.057 del 14 de marzo de 2012, que confirmó la anterior, por medio de las cuales se impuso a la demandante una sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración informativa de precios de transferencia, discusión que solo concluye con la ejecutoria del presente fallo. El artículo 41 de la Ley 1430 de 2010, que adicionó el artículo 260-11 del Estatuto Tributario, estableció que las sanciones relativas a la declaración informativa a que se refiere el literal b) del artículo 260-10 ibídem, no podían exceder de 20.000 UVT. (…) De conformidad con el literal a), antes transcrito, si la documentación comprobatoria

se presenta dentro de los quince días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para su presentación, la sanción por extemporaneidad será equivalente a setenta y cinco (50) UVT por cada día hábil de retardo, sin que exceda la suma equivalente a mil ciento veinticinco (750) UVT. En el caso que se analiza debe aplicarse lo dispuesto en el citado literal porque el contribuyente presentó la declaración 11 días hábiles después de haberse vencido el plazo para haberlo hecho oportunamente. En la exposición de motivos de la Ley 1607 se afirma que el propósito de la ley era contribuir con la disminución de las sanciones, pues mucho se ha hablado acerca de lo excesivas que son las sanciones de precios de transferencia actuales (artículo 260-10 del Estatuto Tributario), en donde en ocasiones las sanciones por errores involuntarios y sin mala fe pueden llegar a ser confiscatorios para ciertos tipos de contribuyentes. En consecuencia, la Sala estima procedente aplicar el cálculo previsto en la Ley 1607 de 2012, en la medida en que el manejo en UVT que dispuso el legislador en el artículo 260-11 del Estatuto Tributario es más razonable respecto de la norma anterior, artículo 26010 ibídem, lo cual consulta la finalidad del principio de favorabilidad indicado en el artículo 197 de la aludida ley, en cuanto hace menos gravosa, y proporcional, la sanción impuesta a la actora en los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-8 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-10 LITERAL B NUMERAL 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-11 LITERAL B NUMERAL 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 637 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638 / RESOLUCIÓN DIAN 5381 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 121 / LEY 1607 DE 2012 –

ARTÍCULO 197

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 66001-23-33-000-2012-00029-01(20087)

Actor: C.I. DE LAS AMERICAS S.A.S.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “6.5.1 DECLÁRASE la nulidad de la Resolución Sanción Nº 900001 del 28 de febrero de 2011 mediante la cual se impone sanción por presentación extemporánea de la declaración individual de precios de transferencia correspondiente al año gravable 2008 en cuantía de $704.517.000 a cargo del contribuyente C.I. de las Américas y de la Resolución Recurso de

Reconsideración Nº 900.057 del 14 de marzo de 2012. 6.5.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se declara que la demandante no está obligada a pagar los valores determinados en tales actos administrativos. 6.5.3. Se condena en costas a la parte demandada vencida. Liquídense por la Secretaría de esta Corporación. 6.5.4 La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. 6.5.5 Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente”. ANTECEDENTES - El 15 de julio de 2009, la sociedad C.I. de las Américas S.A.S. envió el formato 1125 de la declaración individual de precios de transferencia, año gravable 2008, a través de los servicios informáticos de la DIAN y el 31 de julio de 2009, presentó la declaración informativa individual de precios de transferencia. - La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira profirió el Pliego de Cargos 900001 del 27 de julio de 2010, en el que propuso la imposición de la sanción por presentar en forma extemporánea la declaración informativa individual de precios de transferencia por el año gravable 2008, de la siguiente forma: Valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes $54.193.439.000 Relacionadas en el año 2008 % A aplicar según artículo 260-10 literal B Numeral 1 del

E.T. $541.934.390 (1% 1 mes calendario de retardo) % A aplicar según artículo 701 del E.T. (30%) $162.580.317 Total Sanción $704.514.707 El 28 de febrero de 2011, previa respuesta al pliego de cargos, la Administración profirió la Resolución Sanción 900001, que fue confirmada mediante la Resolución 900057 del 14 de marzo de 2012, en sede del recurso de reconsideración interpuesto. LA DEMANDA La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones1: “PRIMERA: Se decrete la nulidad de las Resoluciones Sanción Nº 900002 de fecha marzo 3 de 2011 (sic) y Resolución Nº 900.067 de fecha 23 de marzo de 2012 (sic) por la cual se resuelve un recurso de reconsideración, notificada por edicto fijado el día 12 de abril de 2012 y desfijado el día 25 de abril de 2012, de conformidad con los argumentos analizados y expresados.

SEGUNDA: Se declare que la sociedad C.I. de las Américas S.A.S., NIT 816.008.775-6, no está obligada a pagar los mayores valores determinados en las Resolución Sanción Nº 900002 de fecha marzo 3 de 2011 (sic) y Resolución Nº 900.067 de fecha 23 de marzo de 2012 (sic) por la cual se resuelve un recurso de reconsideración, notificada por edicto fijado el día 12 de abril de 2012 y desfijado el día 25 de abril de 2012, de conformidad con

los argumentos analizados y expresados”.2 Citó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 2º de la Resolución DIAN 5381 del 21 de mayo de 2009 y 260-10 [1] del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así: La Resolución DIAN 5381 del 21 de mayo de 2009 fue citada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, a pesar de no haber sido mencionada ni en el pliego de cargos ni en la resolución sanción, con lo que se violó el derecho de defensa de la actora, razón por la que procede la nulidad de los actos acusados. 1 Folio 36 exp 2 En las pretensiones de la demanda fueron erróneamente identificados los actos demandados, lo que se subsanó al relacionar los hechos que atañen al proceso y que son los correspondientes a la actuación administrativa. No existe la alegada extemporaneidad, si se tiene en cuenta que la aplicación de la analogía en materia tributaria (retardo = extemporánea) no es aceptada, por aplicación del principio de legalidad. Las sanciones que aparecen contenidas en al artículo 260-10 del Estatuto Tributario adoptan un sistema de numeración cerrada según el cual, únicamente las descripciones típicas allí descritas pueden considerarse como tales, sin que sea dable al operador administrativo extender su consideración a otras que no aparezcan allí contempladas. La conducta que da lugar a la sanción, conforme con el numeral 1 del literal B del artículo 260-10 no se aplica al caso concreto. Además la sanción fue cuantificada indebidamente por las siguientes razones:

El literal B, numeral 1 del artículo 260-10 del Estatuto Tributario señala que respecto de la declaración informativa se aplicará una sanción del uno por ciento (1%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en la presentación de la declaración, sin que exceda de la suma de 39.000 UVT ($780.355.000). Cuando la disposición se refiere a “cada mes o fracción de mes calendario”, no consagra otra forma de liquidación diferente a la diaria. Lo anterior, por cuanto el mes es susceptible de ser dividido o fraccionado en días; por lo tanto, cada día es una fracción de mes. Para efectos de calcular la sanción por retardo en la presentación de la declaración informativa es necesario primero determinar el valor de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas en el año 2008. Posteriormente aplicar a este valor el 1% por cada mes o fracción de mes de retardo en la presentación de la declaración. Debe tomarse lo que técnicamente se entiende por “fracción de mes”, para efectos de aplicar la sanción, por cuanto no es lo mismo 30 días que 16 días. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN pidió negar las pretensiones de la actora por las siguientes razones: El procedimiento tributario para la imposición de sanciones prevé que una vez constatado un hecho sancionable debe proferirse y notificarse al interesado un pliego de cargos en el que se expongan los fundamentos de hecho y de derecho que dan origen a la imposición de la sanción, así como la propuesta de la

respectiva sanción, para que dentro del término previsto en la ley el contribuyente presente los descargos que considere procedentes y las respectivas pruebas. Una vez agotadas ambas instancias, es decir, proferido y notificado el pliego de cargos y vencido el término de respuesta al mismo, y evaluados los documentos y sus pruebas, procederá la imposición de la sanción. El Jefe del Grupo de Auditoría Tributaria de la División de Gestión de Fiscalización, una vez constató el hecho de que el contribuyente C.I. DE LAS AMERICAS presentó el 31 de julio de 2009, en forma extemporánea, la declaración informativa individual de precios de transferencia correspondiente al año 2008, pues el plazo vencía el 15 de julio de 2009, según el artículo 22 del Decreto 4680 del 12 de diciembre de 2008, profirió el pliego de cargos 900001 del 27 de julio de 2010 en el que estableció los fundamentos de hecho y de derecho y las razones por las cuales se propuso la sanción. El pliego de cargos se sustenta en el artículo 260-10 del Estatuto Tributario que regula el régimen sancionatorio en materia de precios de transferencia, tipifica y distingue las diversas conductas infractoras en las que puede incurrir un contribuyente o declarante y establece, en cada caso, el hecho sancionable, la base, la tarifa y el tipo de sanción. En lo que tiene que ver con la declaración informativa de precios de transferencia, la norma contempla como sancionables hechos de diferente naturaleza; uno de ellos es la extemporaneidad, que se configura cuando la declaración se presenta

una vez vencido el plazo señalado por el gobierno nacional para el cumplimiento de la obligación (literal B, numeral 1); en consecuencia, tal conducta está tipificada en la norma. Asimismo, la sanción está determinada, presupuestos indispensables para la formulación del pliego de cargos. En el pliego de cargos la DIAN expuso los fundamentos de su expedición, los que fueron suficientes para garantizar el derecho de defensa de la actora. La División de Gestión de Liquidación profirió la Resolución Sanción 900001 del 28 de febrero de 2011, en la que expuso los fundamentos de hecho y de derecho que fueron los mismos que se registraron en el pliego de cargos. En el mismo acto administrativo se tuvo en cuenta la respuesta dada por la sociedad al pliego de cargos, en la que aportó el formulario de presentación de información por envío de archivo con presentación el 15 de julio de 2009. La DIAN se pronunció sobre la prueba allegada y se refirió al instructivo para el diligenciamiento de la declaración informativa individual de precios de transferencia, en la que se explican los pasos a seguir para la presentación de la declaración, indicando que lo que el contribuyente manifiesta haber hecho oportunamente el 15 de julio de 2009, en el formulario 100066500451741, corresponde al paso 1 del instructivo, y el segundo paso corresponde a la declaración informativa individual de precios de transferencia que la realizó la sociedad el 30 de julio de 2009, de forma extemporánea. Dentro de los fundamentos, tanto del pliego de cargos como de la resolución sanción, se encuentra el Decreto 4680 del 12 de diciembre de 2008, que se refiere

a los lugares y plazos para la presentación de la declaración individual y/o consolidada de los precios de transferencia para el año 2008. Por otra parte, la Resolución 900.057 del 14 de marzo de 2012, emitida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica, que resolvió el recurso de reconsideración, responde las inconformidades planteadas por el representante legal de la sociedad y menciona el artículo 260-10 y concordantes del Estatuto Tributario. En cuanto al argumento de la demandante según el cual el término retardo no es sinónimo de extemporaneidad y que la sanción impuesta es improcedente, señaló lo siguiente: La actora presentó la declaración informativa individual de precios de transferencia por el año 2008 el 31 de julio de 2009, en forma extemporánea, por cuanto el plazo fijado por el gobierno nacional para cumplir esta obligación venció el 15 de julio de 2009; por tanto, se verificó un retardo en la presentación, esto es, una extemporaneidad sancionable. El contribuyente debió cumplir todos los pasos para que se entendiera debidamente cumplida la obligación de presentar la declaración informativa individual de precios de transferencia por el año 2008, es decir, debió presentar en forma electrónica la información contenida en la hoja 2 del formulario 120 en el formato 1125 y luego de validada exitosamente esta información, diligenciar, firmar y presentar la hoja principal de la declaración informativa individual de precios de transferencia formulario 120, a través de los servicios informativos electrónicos de la DIAN.

El artículo 260-10 del Estatuto Tributario consagra frente a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa, las sanciones pertinentes en relación con dichas obligaciones formales. Si bien los deberes formales contenidos en el artículo 260-8 del Estatuto Tributario no se refieren a declaraciones que generan el pago de tributos, estas sí contienen elementos esenciales para la determinación del impuesto sobre la renta; por lo tanto, la presentación tardía, con errores, cuando no corresponda a lo solicitado, o no se presente la declaración informativa individual y/o consolidada, ocasiona la imposición de las sanciones contenidas en el literal B) del artículo 260-10 del Estatuto Tributario. En cuanto a la alegada indebida cuantificación de la sanción, precisó que el Consejo de Estado3 distingue la sanción por mora en el pago de impuestos, prevista en el artículo 634 del Estatuto Tributario, cuyo fin es resarcitorio, de la 3 Sentencia 14843 de 2006. C.P.Ligia López Díaz sanción por extemporaneidad establecida, entre otros, en los artículos 260-10 y 641 ibídem, cuya naturaleza es desestimular el incumplimiento en el deber formal de declarar y, por ello, la sanción debe ser más rigurosa. El artículo 641 precisa que cuando una declaración se presenta fuera del plazo establecido, hay lugar a liquidar una sanción equivalente al cinco por ciento (5%) del impuesto a cargo, o al uno por ciento (1%), como en el caso analizado, por cada mes calendario de retardo en el pago y se aplicará el mismo porcentaje y base por cada fracción de mes calendario de retardo, pues las normas que

consagran la sanción por extemporaneidad, en la presentación de las declaraciones tributarias, equiparan la fracción del mes calendario a un mes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. Los fundamentos de la decisión se resumen así: Pese a que la demandada, al iniciar la investigación, ya tenía el reporte oportuno del primer paso de la declaración, señalado en el literal a) de la Resolución 5381 de 2009, presentado por vía electrónica dentro del término fijado en el Decreto 4680 de 2008, nada dijo en el pliego de cargos, acerca de que considerara que faltaba el trámite señalado en el literal b) de la misma norma y que por tal causa la presentación de la declaración fuese extemporánea, por haberla “completado” el 31 de julio de 2009, cuando ya había vencido el plazo para el efecto. Estas circunstancias solamente las expresó la demandada en el acto sancionatorio definitivo, en la decisión final del recurso de reconsideración y, de esta forma, impidió el ejercicio del derecho de defensa del demandante, que así resultó sancionado por circunstancias de hecho distintas de las que fueron objeto del cargo formulado, referido este, exclusivamente, a la presentación extemporánea de la declaración el 31 de julio de 2009 y no a que la presentación incompleta de la declaración el 15 de julio de 2009, cuando aún estaba en término, equivalía a su extemporaneidad. Ante la violación del derecho de defensa, por falta de congruencia entre los fundamentos de derecho citados en el pliego de cargos, en la resolución sanción y

en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la actuación administrativa demandada transgrede el debido proceso de la parte actora, por lo que se impone declarar la nulidad de los actos acusados. RECURSO DE APELACIÓN La demandada fundamentó el recurso de apelación así: En el pliego de cargos se señaló, tanto la conducta infringida por el contribuyente como la sanción que acarrea tal incumplimiento, requisito indispensable para la defensa de la actora; tanto es así, que la sociedad ejerció el derecho de defensa el 13 de agosto de 2010, al contestar el pliego de cargos y aportó como prueba la presentación de información por envío de archivo del 15 de julio de 2009. Se debe tener en cuenta que el Estatuto Tributario no consagra los elementos que debe contener un pliego de cargos para la imposición de sanciones independientes, como sí lo trae el Decreto 2245 de 2011 en materia de cambios, y el requerimiento especial, en materia tributaria, en los artículos 703 y 704. El artículo 2 de la Resolución 5381 del 21 de mayo de 20094 señala el procedimiento aplicable para la presentación y pago de la declaración informativa individual de precios de transferencia – formulario 120. Esta norma contiene el procedimiento para el diligenciamiento de la Declaración Informativa Individual Precios de Transferencia, al cual debe dar cumplimiento el contribuyente obligado a presentar dicha declaración, procedimiento al que hace referencia la DIAN en la Resolución 900001 del 28 de febrero de 2011 que fue recurrida por la sociedad en ejercicio del derecho de defensa, recurso en el incluyó 4 Por medio de la cual se establecen los procedimientos para la presentación de las

Declaraciones Informativas Individual y Consolidada Precios de Transferencia – Formularios 120 y 130 y se adoptan el contenido y las características técnicas de la información que debe presentarse a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, correspondientes al año gravable 2008 y fracción de año 2009. el acápite “CONCEPTO DE VIOLACIÓN – INEXISTENCIA DE LA EXTEMPORANEIDAD.” A folio 3 de la resolución por medio de la cual se impuso la sanción, se indica: “Lo que el contribuyente manifiesta haber hecho oportunamente el 15 de julio de 2009 en el formulario 100066500451741 corresponde al paso 1 del instructivo (presentación por envío de archivo), información que se confirma”. La División de Gestión de Liquidación, en atención al principio de correspondencia que debe existir entre los hechos imputados por los que se formuló el pliego de cargos y aquellos con los que se impone la sanción, profirió la Resolución Sanción 900001 del 28 de febrero de 2011, en la que expuso los fundamentos de hecho y derecho, que son los mismos que se registraron en el pliego de cargos. Con fundamento en la respuesta al pliego de cargos, la DIAN trae a colación, a manera informativa, el instructivo para el diligenciamiento de la DIIPT, hoja principal, donde se explican los dos pasos a seguir para la presentación de la declaración, indicándole: lo que el: “contribuyente manifiesta haber hecho oportunamente el 15 de julio de 2009 en el formulario 100066500451741 corresponde a paso 1 del instructivo (…)” y el segundo paso corresponde a la

presentación de la declaración informativa individual de precios de transferencia, aspecto que fue planteado tanto en el pliego de cargos como en la resolución sanción, con fundamento en el artículo 260-10 del Estatu