CE-SECCION CUARTA-66001-23-33-000-2012-00157-01(20259)-2015

SILENCIO ADMINISTRATIVO – Definición / SILENCIO ADMINISTRATIVO – Efectos jurídicos. Puede ser negativo o positivo / ACTO ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO – Noción / SILENCIO ADMINISTRATIVO – Razón de ser / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Efectos jurídicos de su ocurrencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Efectos jurídicos de su ocurrencia / EFECTOS DEL ACTO FICTO NEGATIVO Y DEL ACTO FICTO

POSITIVO – Diferencias / CONFIGURACIÓN DEL FENÓMENO DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO – Requisitos / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Término para decidirlo / TÉRMINO PARA DECIDIR EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Momento en el que inicia el término / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN NO RESUELTO DENTRO DEL TÉRMINO – Ocurrencia del silencio administrativo positivo El silencio administrativo es un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, a la falta de decisión de la Administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, se le da un efecto que puede ser negativo o positivo. Ese efecto se conoce como acto ficto o presunto pues, aunque en tales eventos no existe una decisión expresa que contenga la voluntad de la Administración frente al asunto que ha sido sometido a su consideración, la ley le da al silencio de la Administración unos efectos similares a los del acto administrativo expreso. La razón de ser del fenómeno del silencio administrativo es la de evitar que los asuntos que la Administración debe resolver

queden sin decidir de manera indefinida. En el caso del silencio negativo, le abre al interesado la posibilidad de demandar el acto ficto negativo, a pesar de que las autoridades hayan omitido su deber de pronunciarse. Y en el caso del silencio positivo, el acto presunto hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable. 2.2Existen algunas diferencias entre los efectos del acto ficto negativo y del acto ficto positivo. Una de ellas es que mientras que la ocurrencia del silencio negativo no impide que la Administración se pronuncie sobre el asunto, a pesar de haber transcurrido el plazo legal para ello, la configuración del silencio positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la Administración. En otras palabras, una vez se ha producido el silencio positivo, la Administración pierde competencia para decidir la petición o recurso respectivos. 2.3Ahora bien, para que se configure el fenómeno del silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo (en nuestro ordenamiento, la regla general es el silencio negativo); y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Respecto de este último requisito, ha dicho la Sala que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma. (…) De acuerdo con el artículo 720 del

Estatuto Tributario, en relación con los impuestos administrados por la DIAN, contra las liquidaciones oficiales procede el recurso de reconsideración, el cual debe ser decidido por la Administración dentro del término de un año contado a partir de la interposición en debida forma, según lo previsto en el artículo 732 ibídem. 4.6.- Ahora bien, si transcurre el término señalado en el artículo 732 ibídem y la Administración no ha resuelto el recurso de reconsideración, operará el silencio administrativo positivo, como lo dispone el artículo 734 ibídem: Artículo

734. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 569 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 45 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734

CONTRIBUYENTES QUE ACTUAN ANTE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Capacidad y representación / DIRECCION PROCESAL INFORMADA EN EL RECURSO DE RECONSIDERACION – Prevalencia de la dirección procesal /

NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LA

ADMINISTRACIÓN A DIRECCIÓN PROCESAL – Importancia / NOTIFICACIÓN

DE LOS ACTOS EXPEDIDOS DURANTE EL PROCESO DE DETERMINACIÓN Y DISCUSIÓN DEL TRIBUTO A LA DIRECCIÓN PROCESAL – Reiteración de jurisprudencia. Obligación de la administración de notificar a la dirección

procesal / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Forma / NO COMPARECENCIA DEL

ADMINISTRADO PARA LLEVAR A CABO LA NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Procedencia de la notificación por edicto. Notificación

subsidiaria / NOTIFICACIÓN DEL AVISO DE CITACIÓN PARA QUE EL

CONTRIBUYENTE COMPAREZCA A NOTIFICARSE PERSONALMENTE DE LA

RESOLUCIÓN QUE DECIDIÓ EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN –

Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN PERSONAL DE LA

RESOLUCIÓN QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

ENVIADA A UNA DIRECCIÓN DIFERENTE A LA INFORMADA POR EL CONTRIBUYENTE – Efectos jurídicos / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL AVISO DE CITACIÓN PARA LLEVAR A CABO LA NOTIFICACIÓN PERSONAL DE LA RESOLUCIÓN QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Desconocimiento del derecho de defensa del contribuyente / IRREGULARIDAD EN EL PROCEDIMIENTO PARA SURTIR LA NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance. La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad

/ NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE DECIDIÓ EL RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN – Se surtió por conducta concluyente Se precisa que conforme con lo dispuesto por el artículo 555 del Estatuto Tributario, los contribuyentes pueden actuar ante la administración tributaria personalmente o por intermedio de sus representantes o apoderados. 4.2En el sub-lite, la sociedad actora actuó por intermedio de su representante legal (Gerente), en consecuencia, éste estaba facultado para recibir las notificaciones de los actos pertinentes y para el efecto informó su dirección procesal en el recurso de reconsideración presentado, por lo tanto, la Administración estaba obligada a remitir los avisos de citación a esa dirección, como se desprende del artículo 564 del Estatuto Tributario que reza: “Si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la administración deberá hacerlo a dicha dirección”. (Resalta la Sala). 4.3De la lectura de la norma transcrita, se tiene que no es potestativo para la Administración notificar el contenido de sus actos a una dirección diferente a la informada como dirección procesal. Al respecto, la Sala ha sido enfática al señalar: “Igualmente, la normativa tributaria establece la posibilidad de notificar los actos expedidos durante el proceso de determinación y discusión del tributo a la dirección procesal, esto es, la informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, para ese específico proceso, por lo tanto, es obligatorio para la Administración notificarle a esta dirección las actuaciones correspondientes, pues el artículo 564 E.T. indica

expresamente que la Administración “deberá” hacer la notificación a dicha dirección”. (Resalta la Sala). 4.4Luego, en el caso que ocupa la atención de la Sala, es claro que la Administración no obró de conformidad con el artículo 564 señalado, pues no envió el aviso de citación para notificación a la dirección procesal informada por el apoderado del contribuyente. (…) [L]a Sala ha indicado que la decisión del recurso de reconsideración debe notificarse dentro del término señalado en la ley, debido a que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, éste no produce efectos jurídicos y, por ende, no puede tenerse como fallado el recurso presentado. 4.8De conformidad con el artículo 565 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, la resolución que decide el recurso de reconsideración debe notificarse así: “Artículo 565. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la entidad competente. Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica”. De la anterior norma se

advierte que una vez agotado el trámite previsto en la ley para surtir la notificación personal, sin que comparezca el interesado a notificarse de la actuación de la Administración, esta procederá a la notificación por edicto que opera de manera subsidiaria. 4.9En relación con la notificación del aviso de citación para que el contribuyente comparezca a notificarse personalmente de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, esta Corporación ha indicado: “El artículo 565 del Estatuto Tributario dispone que las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante no comparece dentro de los 10 días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. “Conforme con la norma, la notificación personal es el mecanismo principal para dar a conocer las providencias que resuelven los recursos interpuestos contra las decisiones proferidas por la Administración Tributaria, y la notificación por edicto es la forma subsidiaria para cumplir dicha finalidad cuando el citado no comparece a notificarse personalmente, dentro del término que legalmente se le otorga. Se tiene entonces que la notificación personal presupone el envío de una citación al contribuyente para que éste, a su vez, concurra a la Administración dentro de los 10 días siguientes a aquél en que se introduce al correo el aviso de citación. La notificación por edicto procede cuando a pesar de habérsele enviado al contribuyente la citación a la dirección de ley para lograr su comparecencia, éste no se hace presente para llevar a cabo la notificación personal de los actos que deciden los recursos. Si la citación no se realiza debidamente, no puede la

administración entender agotado el trámite para la notificación personal y proceder a notificar el acto mediante edicto, pues no se cumpliría la finalidad de garantizar que los actos administrativos sean conocidos por los administrados, para que puedan ejercer su derecho de defensa”. (Subrayas fuera de texto). 4.10En este caso, la citación para la notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se envió a una dirección diferente a la informada por el contribuyente, toda vez que mientras este informó: “Avenida de las Américas Mercasa Local I 1, Pereira, Risaralda”, fue enviada a la “Avenida de las Americas Mercasa Local L1”, inconsistencia que generó la devolución por parte de la oficina de correos, con la anotación: “faltan datos en la dirección”. 4.11En consecuencia, el aviso de citación no cumplió con su finalidad, esto es, la de poner en conocimiento del demandante que la Administración decidió el recurso de reconsideración para que pudiera notificarse del acto administrativo y ejercer su derecho de defensa. Por tal razón, la DIAN no podía entender agotado el trámite para la notificación personal y proceder a notificar mediante edicto, pues de esta forma desconoció el derecho de defensa del contribuyente. (…) La Sala advierte, en todo caso, que si bien en el acto que decide el recurso de reconsideración la DIAN indicó que este se debía notificar en la “Avenida de las Américas Mercasa Local I 1, Pereira, Risaralda” y que fue la empresa de mensajería la que intentó la notificación en la “Avenida de las Américas Mercasa Local L1”, a la

Administración le asiste el deber de confrontar que la notificación se realice a la dirección correcta y, por lo tanto, debía verificar las razones por las cuales el correo informó la causal “faltan datos en la dirección”, lo que le habría permitido advertir el error cometido por la empresa de correo, para que la citación fuera enviada a la dirección correcta. 4.13 De esta manera, la ausencia de prueba del recibo del aviso de citación en la dirección de notificación, constituye una irregularidad en el procedimiento para surtir la notificación personal del recurso de reconsideración; sin embargo, esta situación por sí sola no hace procedente la anulación de la actuación pues, como lo ha indicado la Sala, la falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad 4.14 Entonces, como lo alega el demandante, la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración debe entenderse surtida por conducta concluyente, el 17 de octubre de 2012, fecha en que la actora presentó la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo, y para la cual ya había transcurrido el término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario, pues el término para decidir y notificar el recurso de reconsideración venció el 12 de agosto de 2012, en razón a que el recurso de reconsideración fue interpuesto el 12 de agosto de 2011.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 NUMERAL 9 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 555 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 564 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 66001-23-33-000-2012-00157-01 (20259)

Actor: CASA CAFETERA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, contra la sentencia del 6 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que dispuso: “Declarar la nulidad de la Resolución que resuelve el recurso de reconsideración número 900.158 del 10 de julio de 2012, de la Resolución Sanción número 162412011000163 de fecha 15 de junio de 2011, y la Resolución número 900.009 del 15 de noviembre de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declara la existencia del silencio administrativo positivo, en relación con el recurso de reconsideración presentado por Casa Cafetera S.A. el día 16 de agosto de 2011, en contra de la Resolución Sanción número 162412011000163 de junio de 2011 y se declara que la sociedad demandante no está obligada a cancelar la sanción impuesta en dicha resolución.

Se condena en costas a la parte demandada vencida. Liquídense por la Secretaría de esta Corporación”.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1-Previa formulación de pliego de cargos y su correspondiente respuesta, la DIAN expidió la Resolución 162412011000163, del 15 de junio de 2011, mediante la cual impuso a CASA CAFETERA S.A., multa de $314.610.000, por incumplimiento de la obligación de informar de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario, correspondiente al año gravable 2007. 1.2El 12 de agosto de 2011, CASA CAFETERA S.A. presentó recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria, decidido mediante la Resolución 900.158, del 10 de julio de 2012, que la confirmó. 1.3La DIAN envió aviso de citación a la actora a la AVENIDA DE LAS AMERICAS MERCASA LOCAL L 1 de la ciudad de Pereira1, devuelta por el correo con la anotación “sin dirección – le faltan datos”.2 1.4Mediante edicto fijado el 26 de julio de 2012 y desfijado el 9 de agosto del mismo año, la DIAN procedió a notificar el acto mediante el cual resolvió el recurso de reconsideración3. 1.5Por medio de escrito presentado el 17 de octubre de 20124, la demandante solicitó ante la DIAN el reconocimiento del silencio administrativo positivo, resuelto mediante Resolución 900.009 por medio de la cual se niega la solicitud presentada5.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

“1. De conformidad con el artículo 138 del C.P.A. y de lo C.A. declare la nulidad de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración número 900.158 del 10 de julio de 2012, notificada por edicto el 26 de julio de 2012 y ejecutoriado el 10 de agosto de 2012, tal como consta en la resolución en mención, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas “DIAN”, la Resolución de sanción nro. 162412011000163 del 15 de junio de 2011, expedida por la División Gestión Liquidación de la Dian, la Resolución nro 900.009 del 15 de noviembre de 2012, notificada el 19 de noviembre de 2012, actos administrativos estos que imponen una sanción a la actora por no informar y la negativa al reconocimiento del silencio administrativo con ocasión del recurso de reconsideración antes citado, a la empresa CASA CAFETERA S.A. nit 816.004.287, por ser contrarios a la Constitución y a la ley,

2. Se declare probado el silencio administrativo positivo, que fue negado por la dian.

3. Como consecuencia lógica ordénese Archivar el expediente nro II 20072010561 a nombre de CASA CAFETERA S.A. aperturado por la

Dian de Pereira”.

3. Normas violadas y concepto de la violación 1 Folio 354 c.p. 2 Folio 355 c.p. 3 Folio 356 c.p. 4 Folio 368 c.p. 5 Folio 384 c.p.

La Sociedad demandante citó como normas violadas los artículos 565, 638, 651,

683 y 734 del Estatuto Tributario y 40 del Decreto 4048 de 2008. El concepto de violación se resume de la siguiente forma: 3.1.- Violación del artículo 638 del Estatuto Tributario La DIAN está facultada para sancionar cuando se dé uno de los supuestos previstos en el artículo 651 del Estatuto Tributario, siempre y cuando cumpla con la obligación de notificar el correspondiente pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta del periodo durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, conforme con el artículo 638 ib. Se debe tener en cuenta que la actora estaba obligada en el año 2008 a presentar la información exógena correspondiente al año gravable 2007. En consecuencia, la irregularidad sancionable ocurrió el 24 de abril de 2008, fecha en la que venció el plazo para presentar la declaración de renta del año 2007. Toda vez que el pliego de cargos se profirió el 17 de diciembre de 2010, operó la prescripción de la facultada sancionatoria prevista en el artículo 638 ib. 3.2.- Se configura el silencio administrativo positivo por ausencia de notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración El 12 de agosto de 2011, la actora interpuso el recurso de reconsideración en contra de la Resolución Sanción 162112011000163 del 15 de junio de 2011, informó como dirección procesal la siguiente: “AVENIDA DE LAS AMERICAS MERCASA LOCAL I 1, PEREIRA, RISARALDA”6. Dirección que coincide con el domicilio fiscal de la sociedad registrado en registro único tributario RUT.7

El 12 de julio de 2012, la DIAN envió la citación para notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, al representante legal de la sociedad demandante, a la siguiente dirección: “AVENIDA DE LAS AMERICAS MERCASA LOCAL L 1” de la ciudad de Pereira. La citación se envió a una dirección errada toda vez que la informada corresponde al Local I 1 mientras que el envío se surtió al Local L 1. Según el artículo 732 del Estatuto Tributario: “La administración de impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma”. El artículo 734 ib, dispone que: “si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará”. Según las normas expuestas, operó el silencio administrativo positivo, por cuanto, a la fecha, la DIAN no ha notificado personalmente el acto administrativo mediante el cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la resolución sanción. 3.3.- Ausencia de daño causado a la administración tributaria. La actora alegó que en el pliego de cargos no se especifica cuál fue el daño causado a la DIAN, pues no se enuncian las investigaciones que no se 6 Folio 334 c.p. 7 Folio 254 c.a. adelantaron por la ausencia de la información, y su incidencia en la determinación de la renta o beneficio gravable.

La sanción impuesta no deviene de daño alguno causado a la administración, sino como consecuencia de la aplicación de un formalismo, circunstancia que desconoce la doctrina de la DIAN y lo dispuesto en el artículo 283 del Estatuto Tributario. 3.4.- Falta de competencia del funcionario que resolvió la solicitud de reducción de la sanción por no informar. Según el artículo 40 del Decreto 4048 de 2008, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de Bogotá es la competente para conocer del recurso de reconsideración, cuando las sanciones superen la cuantía de las 5000 UVT para el año 2011. Teniendo en cuenta que la sanción que se debate asciende a $314.610.000, esta era la dependencia competente para conocer sobre la solicitud de reducción presentada, y no únicamente el recurso de reconsideración interpuesto, toda vez que se trata del mismo proceso, entre las mismas partes, por idénticos hechos y la misma cuantía.

4. Oposición La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 4.1Violación del artículo 638 del Estatuto Tributario.

Si bien la obligación de presentar la información en medios magnéticos es por un año gravable determinado, no quiere ello decir que el término de prescripción con que cuenta la administración para proferir el pliego de cargos deba contabilizarse a partir de dicho año. Según el artículo 638 del Estatuto Tributario, el término de prescripción se cuenta a partir de la presentación de la declaración del año en el que debió presentarse la

información, en este caso, la declaración de renta del año 2008, que debía presentarse en el año 2009. Toda vez que la demandante tenía la obligación de presentar la información en medios magnéticos correspondiente al año 2007, a más tardar el 18 de abril de 2008, se debe tener en cuenta para el inicio de conteo del término de prescripción la fecha de presentación de la declaración de renta del año gravable 2008, esto es, el 16 de abril de 2009. En consecuencia, el vencimiento para proferir el pliego de cargos comenzó a contarse a partir de esa fecha, por tanto, el término de dos años vencía el 16 de abril de 2011. El pliego de cargos fue proferido el 14 de diciembre de 2010, notificado el 17 del mismo mes y año, esto es, dentro del término que consagra el artículo 638 del Estatuto Tributario. La resolución sanción se expidió el 15 de junio de 2011 y se notificó el 18 del mismo mes y año, esto es, dentro del plazo de los seis meses siguientes al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos que consagra la misma norma. En consecuencia, no operó la alegada prescripción de la facultad sancionatoria. 4.2Violación de los artículos 734 y 565 del Estatuto Tributario. La DIAN precisó que la sociedad actora presentó el recurso de reconsideración en contra de la resolución sanción, el 12 de agosto de 2011, en el que informó la siguiente dirección procesal: “Avenida de las Américas Mercasa Local I 1 de la ciudad de Pereira”.

La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos profirió el auto admisorio del recurso de reconsideración No. 900549 el 12 de septiembre de 2011, notificado el 14 del mismo mes y año a la siguiente dirección: Av de las Américas Mercasa LC1 y fue recibido por la señora Liliana Sánchez a las 10:40 de la mañana, de conformidad con el contenido de la guía No. 043603703 y la constancia de Servientrega que figura en los folios 109 y 110 del expediente. En la solicitud de silencio administrativo presentada, la actora señala que la dirección informada para efectos de la notificación del recurso de reconsideración fue la siguiente: “AVENIDA DE LAS AMERICAS MERCASA LOCAL I1 de la ciudad de Pereira”. Tal afirmación no es cierta por cuanto la dirección procesal informada en el memorial del recurso fue: “AVENIDA DE LAS AMERICAS MERCASA LOCAL I1 de la ciudad de Pereira” (folio 103). Además, verificado el Registro Único Tributario RUT el contribuyente informó como dirección: “AV DE LAS AMERICAS MERCASA LC I1 DE LA CIUDAD DE PEREIRA”, no figura la dirección como la señala el contribuyente en el escrito en que solicita el silencio administrativo positivo: “AVENIDA DE LAS AMERICAS MERCASA LC I1 de la ciudad de Pereira”. (folio 162) La citación para la notificación se envió al señor Luis Guillermo Arango Jiménez, representante legal de la sociedad actora, el 12 de julio de 2012 a la dirección procesal informada por el contribuyente en el escrito del recurso (folio 103).

“Avenida de las Américas Mercasa Local I1 de la ciudad de Pereira” y no se pudo entregar por la causal que se registra en la guía 1067794376 de Servientrega del 12 de julio de 2012 esto es, por: “falta de datos en la dirección” (folio 125). En consecuencia, está demostrado que la fecha de introducción al correo corresponde al 12 de julio de 2012, fecha de envío que figura registrada en la citada guía de Servientrega. Así, el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción del 12 de agosto de 2011 fue decidido mediante la Resolución 900158 del 10 de julio de 2012, notificada por edicto desfijado el 9 de agosto del mimo año, es decir, dentro del término del año previsto para el efecto. 4.3Violación del artículo 651 del Estatuto Tributario. La obligación de suministrar información por el año 2007 surge porque el contribuyente en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2006 registró como “total de ingresos recibidos” la suma de $1.852.779.000, cifra que supera el tope establecido en el literal a) del artículo 1 de la Resolución 12690 de 2007. Según el artículo 651 del Estatuto Tributario, cuando la conducta sancionable corresponde al no envío de la información solicitada dentro del plazo establecido, la DIAN no está obligada a demostrar el daño causado para imponer la sanción. Sin embargo, se advierte que el incumplimiento al deber de informar genera daño al Estado, en la medida en que la Administración no puede cumplir a cabalidad su

función de fiscalización y control sobre la información tributaria de los obligados a suministrarla. Así, comprobada la existencia del daño ocasionado con el solo hecho de no suministrar la información dentro del plazo establecido, la sanción por no informar se encuentra legalmente justificada. 4.4Violación del artículo 40 del Decreto 4048 de 2008 Según los artículos 40 del Decreto 4048 de 2008 y 560 del Estatuto Tributario, la competencia allí otorgada es para conocer únicamente de los recursos, por tanto, la resolución por medio de la cual se negó la reducción de la sanción por no enviar información, se profirió por un funcionario competente, toda vez que la solicitud presentada el 12 de agosto de 2011 no es un recurso, sino un derecho de petición. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 6 de mayo de 2013 declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la existencia del silencio administrativo positivo8. Como fundamento de su decisión, expuso lo siguiente: La citación para efectuar la notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la resolución sanción no fue entregada en la dirección indicada por el contribuyente como dirección procesal en el escrito mediante el cual interpuso el recurso, toda vez que la DIAN indicó una dirección distinta a la oficina de correos. Así las cosas, la situación encaja dentro del supuesto de hecho previsto en el inciso tercero del parágrafo primero del artículo 565 del Estatuto Tributario, y en

consecuencia, la DIAN debió proceder a citar nuevamente a la dirección correcta para efectos de realizar la notificación personal, y no proceder a notificar por edicto, cuando la no comparecencia del contribuyente se debió a causas que le son imputables de manera exclusiva a la DIAN. En consecuencia, no puede entenderse por realizada una notificación que ha sido practicada de forma irregular, de donde se colige que el recurso de reconsideración interpuesto no se resolvió dentro de la oportunidad legalmente establecida. Así, le asiste razón al demandante al señalar que operó el silencio administrativo positivo, si se tiene en cuenta que si bien la notificación de los actos administrativos no es requisito de validez sino de oponibilidad, para el caso concreto se demostró que el contribuyente conoció