CE-SECCION CUARTA-68001-23-15-000-1999-02112-02(15654)-2008

DECRETO 0085 DE 1995 ARTICULOS 201 A 212 DEL ALCALDE DE PIEDECUESTA QUE CREO EL IMPUESTO DE PESAS Y MEDIDAS - Nulidad La Sala observa que en relación con la pretensión de nulidad de los artículos demandados existe cosa juzgada de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, pues, la Sección mediante sentencia de 25 de septiembre de 2006 con Ponencia de la Consejera Dra. María Inés Ortiz Barbosa declaró la nulidad de los artículos 207, 208, 209, 210, 211 y 212 del Decreto 0085 del 22 de septiembre de 1995 expedido por el Alcalde Municipal de Piedecuesta, porque el ente municipal desbordó su competencia al consagrar un gravamen que no contaba con un soporte de orden legal, lo cual constituía un claro desconocimiento del principio de legalidad tributaria. Como las normas ya fueron retiradas del ordenamiento jurídico por sentencia ejecutoriada, debe estarse a lo resuelto en dicha providencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación: 68001-23-15-000-1999-02112-02(15654)

Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. EESA-E.S.P

Demandado MUNICIPIO DE PIEDECUESTA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Piedecuesta

(Santander) contra la sentencia de 28 de febrero de 2005 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar estimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad presentada por la EMPRESA DE ENERGÍA DE SANTANDER S.A. E.S.P., contra los artículos 207 al 212 del Decreto 0085 del 22 de septiembre de 1995 expedido por el Alcalde Municipal de Piedecuesta. EL ACTO DEMANDADO Son los artículos 207 a 212 del Decreto 0085 del 22 de septiembre de 1995, expedido por el Alcalde Municipal de Piedecuesta que disponen: “Decreto 0085 de 1995 (22 de septiembre) Por medio del cual se revisan, actualizan, reforman, reúnen y codifican las normas sobre impuestos y rentas municipales que deben aplicarse en el Municipio de Piedecuesta El Alcalde de Piedecuesta en ejercicio de las facultades que le confiere el Acuerdo 039 de junio 9 de 1995

DECRETA: Adoptase como Código de Rentas y de Procedimientos para el Municipio de

Piedecuesta el siguiente:

LIBRO PRIMERO

[…]

TÍTULO II

INGRESOS TRIBUTARIOS

[…]

CAPÍTULO XII

IMPUESTO DE PESAS Y MEDIDAS ARTÍCULO 207.- IMPUESTO DE PESAS Y MEDIDAS El impuesto de pesas y medidas es un gravamen que se causa por la utilización de instrumentos de medición en los establecimientos para efecto de la comercialización de sus productos. ARTÍCULO 208.- HECHO GENERADOR Lo constituye el uso de instrumentos de medición requeridos para el expendio o venta

de productos, bienes o servicios en la jurisdicción del Municipio. ARTÍCULO 209.- SUJETOS PASIVOS Son contribuyentes o responsables del pago del tributo, las personas naturales, jurídicas o de hecho a quienes se les permite funcionar dentro de la jurisdicción del Municipio, que para el desarrollo de sus actividades requieran de instrumentos de medidas. PARÁGRAFO. Quedan exentos del pago de este tributo las tiendas clasificadas en las categorías B y C en el último censo urbano de los establecimientos de comercio del Municipio.

ARTÍCULO 210.- BASE GRAVABLE.

El impuesto de pesas y medidas se liquidará sobre el valor del impuesto anual de industria y comercio. PARÁGRAFO. Para el caso de las empresas de servicios públicos la base gravable la constituye el número de instrumentos de medida. ARTÍCULO 211.- TARIFA La tarifa que se cobrará corresponderá al ocho por ciento (8%) del valor del Impuesto de industria y comercio. PARÁGRAFO. Las empresas que presten servicios públicos pagarán mensualmente por cada instrumento de medición que utilicen, el 10% de un (1) salario mínimo diario legal vigente. Este impuesto no podrá ser trasladado al usuario del servicio público. ARTÍCULO 212.- PAGO DEL GRAVAMEN El impuesto de pesas y medidas será liquidado como complementario en la declaración de industria y comercio; y será pagado en los términos y condiciones establecidas para el impuesto de industria y comercio. PARÁGRAFO. El impuesto de pesas y medidas de las Empresas de servicios públicos será liquidado y pagado mensualmente. […]”

ANTECEDENTES

El Concejo Municipal de Pidecuesta (Santander), autorizó al Alcalde del Municipio mediante Acuerdo 039 de 1995 para que expidiera un estatuto tributario que recopilara las normas sobre la materia (folio 235). En ejercicio de dicha facultad, el Alcalde expidió el Decreto 0085 de 1995 por medio del cual adoptó el código de rentas de esa municipalidad, cuyos artículos 207 al 212 (Capítulo XII) regularon el impuesto de pesas y medidas. LA DEMANDA ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. ESSA-E.S.P., demandó la nulidad de los artículos 207 al 212 del Decreto 0085 de 22 de septiembre de 1995 expedido por el Alcalde Municipal de Piedecuesta. En subsidio solicitó que se declare la nulidad del parágrafo del artículo 210, del parágrafo del artículo 211 y del parágrafo del artículo 212 del citado Decreto. Invocó como normas violadas los artículos 13, 313 [numerales 3 y 4], 365 y 367 de la Constitución Política; 5 de la Ley 33 de 1905, el Decreto Ley 1333 de 1986 subrogado por el artículo 32 [numeral 7] de la Ley 136 de 1994; 10, 24, 144 y 145 de la Ley 142 de 1994 y 27 de la Resolución 108 de 1998 de la CREG, cuyo concepto de violación desarrolló así: 1El impuesto de pesas y medidas no ha sido creado ni autorizado por la Ley. La facultad de imponer tributos en el orden territorial está restringida por la Constitución Política y la Ley, por lo tanto, las corporaciones administrativas de

elección popular de los entes territoriales están limitadas a votar los impuestos que para ellos la Ley les hubiere creado u autorizado. El Decreto 0085 del 22 de septiembre de 1995 violó por falta de aplicación el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución Política, ya que la ley no creó ni autorizó la creación del tributo de pesas y medidas. Tampoco podía el Alcalde como delegatario de las funciones del Concejo crear dicho impuesto en virtud del numeral 3 ibídem. La única posible fuente legal sería el artículo 5 de la Ley 33 de 1905, la cual lejos de crear o autorizar un impuesto, facultó a los municipios para el cobro de una tasa a manera de contraprestación por un servicio de comprobación de la exactitud de los instrumentos de medición utilizados por los particulares en su actividad comercial; en consecuencia, no hay sustento legal jurídico para crear el tributo. Además, según el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, los aparatos de medición no son de propiedad de las empresas de servicios, pues, son adquiridos, instalados, mantenidos y reparados por los suscriptores y usuarios. En consecuencia, aún bajo el erróneo supuesto de que se trate de un impuesto y no de una tasa, no puede recaer sobre las empresas de servicios públicos. El Municipio no tiene a su cargo el control de los instrumentos de medición porque el artículo 145 ibídem, reglamentado por la Resolución CREG 108 de 1998, radicó esta labor en cabeza de la empresa de servicios públicos y del usuario o suscriptor. Por tanto, el ente territorial no puede cobrar un servicio que no presta y

fijar una tarifa a cargo de las empresas de servicios públicos sobre un número de equipos de medición que no son de su propiedad, razón por la cual los artículos demandados deben ser anulados. 2Violación del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994 y el principio de igualdad. Los artículos demandados señalan para las empresas de servicios públicos domiciliarios, una base gravable y una tarifa del impuesto de pesas y medidas, diferentes a los demás contribuyentes, no obstante éstas también son sujetos del impuesto de industria y comercio. Ello vulnera el artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 13 de la Constitución Política, pues no se da la razón del trato discriminatorio. SUSPENSION PROVISIONAL En escrito aparte del libelo demandatorio, la actora solicitó la suspensión provisional de los actos acusados. El Tribunal por auto de 3 de abril de 2000 decretó la suspensión provisional de los parágrafos de los artículos 210, 211 y 212 porque señalaban una base gravable para las empresas de servicios públicos diferente a la de los demás sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. Negó la solicitud de suspender las demás disposiciones porque no era clara la inexistencia de la autorización legal. El Consejo de Estado por auto de 29 de julio de 2002 revocó la suspensión provisional decretada y negó la solicitud porque no surgía la infracción manifiesta, sino la necesidad de hacer un estudio completo de las normas que fueron el fundamento de expedición del Decreto demandado.

LA OPOSICIÓN

El Municipio de Piedecuesta contestó la demanda y expuso los siguientes argumentos de defensa: No es cierto que se estableció un tributo no autorizado por la Ley, pues los artículos 32 al 40 de la Ley 14 de 1983 son el soporte legal del gravamen acusado que es un complementario del impuesto de Industria y Comercio. El trato desigual dado a las empresas de servicios públicos frente a los demás responsables del impuesto de Industria y Comercio al momento de cancelar el impuesto de Pesas y Medidas obedece a razones de equidad y eficiencia tributaria y a la magnitud de sus operaciones comerciales. De todos modos, la entidad territorial exige a las empresas de servicios públicos el mismo impuesto que para los demás contribuyentes que realicen el hecho generador, solo que por las razones mencionadas lo hace de forma especial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los artículos 207, 208, 209, 210, 211 y 212 del Decreto 0085 del 22 de septiembre de 1995 expedido por el Alcalde Municipal de Piedecuesta con base en las siguientes consideraciones: De conformidad con el artículo 313 numeral 4 de la Constitución Política, los municipios sólo cuentan con potestades tributarias derivadas. También el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 señala que las atribuciones de los Concejos en esta materia tienen que ejercerse dentro del campo permitido por la Ley, por lo tanto, el único órgano competente en esta materia es el Congreso, el cual crea o autoriza a las corporaciones territoriales para el establecimiento de sus impuestos. De la confrontación del acto acusado con las normas citadas concluyó que no

existen bases normativas que justifiquen las potestades otorgadas al Alcalde, tampoco las normas invocadas como fuente legal del impuesto, ni el contenido de las normas demandadas tienen asidero real en las disposiciones constitucionales o legales aplicables. LA APELACIÓN El Municipio de Piedecuesta interpuso recurso de apelación, pues, consideró que el Tribunal no analizó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión. Tanto el Acuerdo 039 de 1995 como el Decreto 0085 de 1995 desarrollan los artículos 32 al 40 de la Ley 14 de 1983. Así las cosas, el impuesto de Pesas y Medidas por mención expresa del artículo 212 del decreto demandado es complementario del impuesto de Industria y Comercio. Los parágrafos de los artículos 210, 211 y 212 acusados fijan condiciones especiales de imposición del gravamen para las empresas de servicios públicos en virtud del artículo 32 de la Ley 136 de 1994; el principio de equidad justifica el trato desigual de estas empresas respecto a un contribuyente ordinario del impuesto de Industria y Comercio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante solicitó confirmar la sentencia apelada, pues, a pesar de que el Municipio de Piedecuesta se encuentra notificado del fallo, el 17 de septiembre de 2005 profirió la Resolución 1980 por medio de la cual determinó la liquidación oficial de aforo por concepto del impuesto de Pesas y Medidas a cargo de la ELECTRIFICADORA SANTANDER S.A. E.S.P., por los períodos comprendidos

entre enero de 1997 hasta junio de 2005. Esta resolución fue confirmada por la Resolución 2639 de 28 de octubre de 2005 la cual ordenó continuar con el trámite coactivo para hacer efectiva la suma de $3.668.454.278 por concepto del impuesto de Pesas y Medidas. El Municipio demandado guardó silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Público consideró que los argumentos del actor eran suficientes para acceder a las pretensiones de la demanda, pues, en las facultades otorgadas por medio del Acuerdo 39 de 1995 del Concejo Municipal de Piedecuesta al Alcalde para revisar, actualizar, reformar y codificar las normas tributarias Municipales y en desarrollo de las cuales se expidió el Decreto 0085 de 22 de Septiembre de 1995, no se encontraba la de crear un tributo. Sólo la ley puede crear un tributo y se puede dar bajo dos posibilidades: que el legislador cree el tributo con todos los elementos que lo componen y faculte a la entidad territorial para acogerlo y, la otra, que las Corporaciones de elección popular desarrollen el tributo autorizado por la ley. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación, la Sala debe establecer la legalidad de los artículos 207, 208, 209, 210, 211 y 212 del Decreto 0085 de 22 de septiembre de 1995 expedido por el Alcalde Municipal de Piedecuesta que establecieron el impuesto de Pesas y Medidas. El Tribunal declaró la nulidad de las normas demandadas porque el Municipio se atribuyó potestades del Congreso de la República, que es el competente para crear impuestos o autorizar, bajo determinados parámetros, a las entidades

territoriales para establecerlos. Para el demandado, las normas anuladas desarrollan la Ley 14 de 1983, particularmente los artículos 32 al 40, además, los parágrafos de los artículos 210, 211 y 212 materializan el principio de equidad que justifica la distinción de trato de las empresas de servicios públicos, respecto a un contribuyente ordinario del impuesto de industria y comercio. Planteada así la litis, la Sala observa que en relación con la pretensión de nulidad de los artículos demandados existe cosa juzgada de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, pues, la Sección mediante sentencia de 25 de septiembre de 2006 con Ponencia de la Consejera Dra. María Inés Ortiz Barbosa declaró la nulidad de los artículos 207, 208, 209, 210, 211 y 212 del Decreto 0085 del 22 de septiembre de 1995 expedido por el Alcalde Municipal de Piedecuesta, porque el ente municipal desbordó su competencia al consagrar un gravamen que no contaba con un soporte de orden legal, lo cual constituía un claro desconocimiento del principio de legalidad tributaria. Como las normas ya fueron retiradas del ordenamiento jurídico por sentencia ejecutoriada, debe estarse a lo resuelto en dicha providencia, en la cual se efectuaron, en síntesis, las siguientes consideraciones: La jurisprudencia ha sido unánime en señalar que la facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales, se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria, que incluye la intervención de órganos de representación

popular para el señalamiento de los tributos y la predeterminación de los elementos esenciales de los mismos1. Otro principio es el de la predeterminación de los tributos, según el cual, corresponde a esos órganos fijar sus elementos, es decir, los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas -salvo autorización respecto de tasas y contribuciones-, como se desprende del tenor literal del artículo 338 de la Constitución, por lo cual en principio no procede la delegación. En consecuencia, las potestades tributarias de los concejos 1 Sentencia del 8 de junio de 2001. Expediente 11997, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla; Sentencia del 28 de enero de 2000, Expediente 9723, Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán y del 29 de septiembre de 2005, expediente 14562, Consejera Ponente Dra. María Inés Ortiz Barbosa. municipales no son ilimitadas, sino derivadas, pues, deben respetar el marco establecido por la disposición de rango legal. La Sala consideró que el Concejo Municipal de Piedecuesta (Santander) a través del Acuerdo 039 de junio 9 de 1995 facultó al ejecutivo municipal para expedir un estatuto tributario que recopilara las normas sobre la materia, con base, entre otros, en el siguiente parámetro expresamente señalado: “Los tributos deben tener fundamento constitucional o legal”. En desarrollo del acuerdo se expidió el Decreto 0085 del 22 de septiembre de 1995, cuyo Capitulo XII, se refirió al Impuesto de Pesas y Medidas, sin embargo,

no se indicó la fuente legal que permitió su recopilación y establecimiento en el ámbito territorial. Tampoco podía serlo la Ley 14 de 1983, pues, los aspectos referidos al Impuesto de Industria y Comercio, no constituían el fundamento de Ley para que el municipio implantara el impuesto de pesas y medidas a cargo de los establecimientos que usaran instrumentos de medición en la venta de productos o servicios en la jurisdicción del municipio y liquidarlo sobre el valor del impuesto anual del ICA y en el caso de las empresas de servicios públicos establecer como base gravable el número de instrumentos de medida. Se hizo una breve reseña de las normas pertinentes y observó que el antecedente legislativo del impuesto en comento, podía ser la Ley 33 de 1905 sobre pesas y medidas (artículos 5 y 6), sin embargo, tampoco era posible el desarrollo del impuesto de Pesas y Medidas en los términos en que lo realizó el Decreto municipal cuestionado, toda vez que no enmarca ningún tipo de tributo, sino una facultad de control para quienes usaran en las ventas o compras instrumentos para pesar y medir. Que a partir de la Ley 33 de 1905, a nivel territorial2 se efectuó un desarrollo normativo, para denominarlo como Almotacén o Impuesto de Pesas y Medidas y se reglamentó mediante el Decreto 956 de 1931; pero concluyó que ni de la Ley 33 de 1905, ni de los antecedentes normativos analizados3, surgía la legalidad 2 Fuente consultada Anales del Concejo de Bogotá y Régimen Tributario de Bogotá. Año 1943.

Eduardo Valenzuela. Jefe de Impuestos Municipales. 3 Acuerdo número 2 de 1907 “Por el cual se organiza la Renta de almotacén”; Acuerdo 35 de 1917 “Por el cual se reforma el número 2 de 1907, que organiza la renta de Almotacén”; Acuerdo Número 6 de 1920 “Por el cual se derogan unos artículos de los Acuerdos números 2 de 1907 y 35 de 1917 (Impuesto de pesas y medidas); Resolución Número 5 de 1920; Decreto 956 de 1931 tributaria exigida en la Constitución Política, toda vez que no se evidenciaba la predeterminación del tributo por parte de una norma con fuerza de ley, para que a partir de ella el ente territorial la estableciera como un tributo ligado al impuesto de industria y comercio. El Alcalde estaba obligado a atender el principio de legalidad de los tributos cuando hizo la recopilación de las disposiciones tributarias municipales y debió basarse en preceptos legales que establecieran el marco para la imposición sobre pesas y medidas. Como no respetó el principio de legalidad cuando estableció el impuesto de pesas y medidas en el Municipio, anuló las disposiciones que son las mismas que ahora se controvierten. Como de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativa tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”, no hay lugar a hacer ningún pronunciamiento de fondo sino ordenar estarse a lo resuelto en la sentencia de 25 de septiembre de 2006 dictada por el Consejo de Estado, razón por la cual, se modificará la decisión apelada en

este sentido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Modificase la sentencia apelada, la cual quedará así: ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia proferida por esta Sección de 25 de septiembre de 2006 dentro del expediente 15077 con ponencia de la Consejera Dra. María Inés Ortiz Barbosa que declaró la nulidad de los artículos 207, 208, 209, 210, 211 y 212 del Decreto 0085 del 22 de septiembre de 1995 expedido por el Alcalde Municipal de Piedecuesta (Santander). (A nivel Nacional) “Por el cual se reglamenta la Ley número 33 de 1905, sobre pesas y medidas”; Acuerdo 5 de 1932 “Por el cual se organiza el cobro del impuesto de Almotacén y se dictan otras disposiciones” (modificado por el Acuerdo 1 de 1933; Decreto 114 de 1932 “Por el cual se reglamenta el Acuerdo No. 5 de 1932 sobre impuesto de Almotacén”; Acuerdo 1 de 1933; Acuerdo 47 de 1934; Decreto 44 de 1935; Decreto 280 de 1936; Decreto 243 de 1936 “Por el cual se suprime la oficina de Almotacén Municipal, se adscriben sus funciones a la de Industria y Comercio, se suprimen unos cargos, se crean otros y se determinan funciones”; Decreto 407 de 1936 “Por el cual se reglamenta el cobro del sello de garantía en las Pesas y Medidas, y cobro del

impuesto de Almotacén”. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARÍA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTA

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR ROMERO DÍAZ