CE-SECCION CUARTA-68001-23-31-000-2005-00939-01(20499)-2017

AUTO INADMISORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Notificación.

Se debe notificar en forma personal o, en forma supletoria, por edicto / NOTIFICACIÓN DEL AUTO INADMISORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL AUTO INADMISORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Aviso de citación. La administración debe enviar el aviso de la citación al interesado con el fin de que pueda comparecer a notificarse en forma personal / AUTO INADMISORIO DE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Ilegalidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso. Falta de envío del aviso de citación para la notificación personal / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Alcance. Exige la sujeción de las actuaciones y procedimientos administrativos a la normativa que los regula, so pena de violar el debido proceso y el derecho de defensa / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos. Genera la expedición de un auto inadmisorio, lo que excluye informaciones verbales sobre la falta de algún requisito y notificaciones en forma distinta a la prevista en la Ley / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Garantías / EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Improcedencia. No se puede predicar respecto de un acto administrativo que no se dio a conocer al administrado en legal forma Según lo preceptuado en el artículo 726 del Estatuto Tributario, en armonía con el inciso segundo del artículo 565 ib., la Administración tiene un mes para proferir el

auto inadmisiorio del recurso de reconsideración, el cual deberá notificar personalmente o, si pasados los diez días siguientes al envío del aviso de citación el interesado no ha comparecido, se realiza la notificación supletiva por edicto. Sobre la regla de notificación establecida en el referido artículo 726 del Estatuto Tributario, la Sala se ha pronunciado en el sentido de señalar que la Administración no puede escoger la forma de notificación, sino que debe agotar la notificación personal para poder acudir a la notificación por edicto. (…) [Se] reitera que la Administración no puede tomar de manera optativa la notificación personal o por edicto para dar a conocer la inadmisión del recurso de reconsideración, toda vez que, de conformidad con la ley, está en la obligación de agotar la notificación personal, a cuyo efecto debe enviar el respectivo aviso de citación al interesado, con la finalidad de que éste pueda comparecer a notificarse en forma personal y, solo si no comparece, se acude a la notificación supletiva por edicto. En el caso, del material probatorio que obra en el expediente se advierte que la administración no envió el aviso de citación en cuestión -aspecto alegado por la actora y no controvertido por el municipiopor lo que, contrario a lo expresado por el a quo, dicha omisión vulnera el derecho de defensa y el debido proceso de la actora, lo que apareja la nulidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración y releva a la Sala de analizar los demás temas aledaños a la notificación del referido auto. (…) Con base en lo aducido y teniendo en cuenta las irregularidades que rodearon

la actuación cuestionada, no son de recibo las argumentaciones del a quo en cuanto, adicional a dejar de lado la omisión del municipio en cumplir con la obligación de enviar el aviso de citación exigido a fin de efectuar en legal forma la notificación del auto inadmisorio, se concentra en el aspecto del poder para recurrir, para señalar que como no hay certeza sobre la fecha en que fue allegado, se entiende recibido con posterioridad a la expedición del auto inadmisorio. Al respecto, se advierte que si bien con ocasión de los alegatos de conclusión de primera instancia la actora expresó que, de manera verbal, el 14 de septiembre de 2004, se le indicó sobre la falta del original del poder para obrar del abogado (…), quien lo remitió el 16 de septiembre, no lo es menos que las actuaciones administrativas en general y la expedición de los actos administrativos en particular, son reglados y, por ende, están sujetos a la normatividad, por lo que no es posible pretender que la administración exprese su voluntad de forma “verbal” cuando, específicamente frente a los requisitos del recurso de reconsideración, la ley dispone expresamente que “en el caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 722, deberá dictarse auto de inadmisión dentro del mes siguiente a la interposición del recurso” y que “Dicho auto se notificará personalmente o por edicto si pasados diez días el interesado no se presentare a notificarse personalmente”, lo que a todas luces excluye las informaciones verbales por una parte, y las notificaciones en forma distinta a la señalada que, de presentarse, se reitera, son violatorias de la ley y transgresoras de los imperativos constitucionales

del derecho de defensa y del debido proceso, “aplicables a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, conforme con lo ordenado por el artículo 29 de la Constitución. Así lo ha expresado la Sala, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre las garantías establecidas en virtud del derecho fundamental al debido proceso administrativo”, a saber: “5.5. En el propósito de asegurar la defensa de los administrados, la jurisprudencia ha señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i)ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso. 5.6. De acuerdo con su contenido esencial, este Tribunal ha expresado que el debido proceso administrativo se entiende vulnerado, cuando las autoridades públicas no siguen los actos y procedimientos establecidos en la ley y los reglamentos, y, por esa vía, desconocen las garantías reconocidas a los administrados. Al respecto, ha sostenido que ‘[e]l desconocimiento en cualquier forma del derecho al

debido proceso en un trámite administrativo, no sólo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y jurídicas (C.P., art. 229), que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la administración, por conducto de sus servidores públicos competentes’. 5.7. En consecuencia, por tratarse de un derecho fundamental, el derecho al debido proceso administrativo ‘exige a la administración pública sumisión plena a la Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones, tal como lo disponen los artículos 6°, 29 y 209 de la Carta Política, pues de otra forma se transgredirían los principios que gobiernan la actividad administrativa (igualdad, imparcialidad, publicidad, moralidad y contradicción), y se vulnerarían especialmente los derechos fundamentales de las personas que acceden a la administración o de alguna forma quedan vinculadas por sus actuaciones”. Según lo expuesto, el conjunto de garantías que conforman el debido proceso administrativo no se puede trivializar o tomar como un simple formalismo, sino que corresponde a la administración y en especial al juez, materializar y otorgar efectividad real y concreta, para cumplir con el imperativo constitucional de la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Teniendo en cuenta lo anterior, ante la inoponibilidad del auto inadmisorio derivada de la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa de ISAGEN, no es posible aducir falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de un acto que no fue dado a conocer en legal forma por la

administración y que, por lo tanto, le impidió al administrado subsanar el requisito formal y ejercer en forma oportuna e integral su derecho de defensa.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 726 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / ACUERDO 8 DE 2000 (8 de junio) MUNICIPIO DE CIMITARRA (SANTANDER) –

ARTÍCULO 293

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la forma de notificación del auto inadmisorio del recurso de reconsideración se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de abril de 2014, radicado 25000-23-27-000-201000041-01 (18801) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORÍA: Sobre el debido proceso administrativo se citan las sentencias C-980 de 2010 y C-248 de 2013 de la Corte Constitucional

VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR FALTA DE VINCULACIÓN DE DEUDOR SOLIDARIO AL PROCESO DE DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO – Configuración / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR – Objeto y alcance. Reiteración de jurisprudencia / ACTO PREVIO A LA LIQUIDACIÓN DE AFORO – Objeto / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA LIQUIDACIÓN DE AFORO – Configuración / DESEMBARGO DE BIEN EMBARGADO EN PROCESOS DE COBRO COACTIVO TRIBUTARIO – Improcedencia en proceso de control de

legalidad de actos de determinación del tributo. Reiteración de jurisprudencia [Se] observa que la obligación de pago que impone el Municipio de Cimitarra obedece a la aducida omisión de ISAGEN S.A. E.S.P. de la obligación de retener el impuesto de industria y comercio y avisos respecto de los pagos efectuados en relación con el contrato 46/356 de 1998 a GENERAL ELECTRIC INTERNACIONAL INC., quien cedió dicho contrato a PARSON POWER GROUP INC. En dicho acto concurre la imposición a Isagen de una obligación directa de pago de las retenciones no practicadas y de carácter solidario respecto del impuesto de industria y comercio de Parsons Power Group Inc. Frente a la pretendida obligación solidaria, se advierte que, como lo alegó la actora y no fue controvertido por el municipio de Cimitarra, ésta entidad no vinculó a Isagen al proceso de determinación de la obligación tributaria de Parsons (industria y comercio de los años 1999 y 2000), aspecto que, como lo ha precisado la Corte Constitucional, apareja la violación del debido proceso y de los derechos de defensa y contradicción. (…) [Se] destaca la importancia que reviste el emplazamiento para declarar como acto previo a la liquidación oficial de aforo, el cual tiene como finalidad garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del obligado, permitiéndole que pueda expresar las razones de hecho y de derecho frente a lo planteado por la administración, solicitar pruebas y, en fin, ejercer en forma integral sus derechos de contradicción y defensa. En el caso

objeto de estudio, la Sala encuentra que la Secretaría de Hacienda y del Tesoro de Cimitarra omitió expedir el acto previo a la liquidación de aforo, pues de acuerdo con la parte motiva de la Resolución No. 023 de 2004, lo único que en su momento expidió fue el Requerimiento No. 12 de 2001, para efectos de “cruces de información”, a través del cual le solicitó a ISAGEN certificar sobre los pagos realizados a PARSONS POWER GROUP INC. e informar si le había practicado retención en la fuente por concepto del impuesto de industria y comercio, esto es, un simple requerimiento de información, como surge de su contenido y de las facultades invocadas. No sobra resaltar que, adicional a lo precisado, frente a exigencia del acto previo a la determinación de los sujetos pasivos y de las obligaciones tributarias en general, la Sala ha reiterado que “si no se expide ese acto previo, se vulnera al administrado el derecho de defensa” y el debido proceso, motivos generadores de nulidad de los respectivos actos. Por todo lo anterior, se observa que la actuación demandada fue violatoria del derecho de defensa y del debido proceso, en tanto no vinculó a Isagen al proceso de determinación de la obligación tributaria en materia de industria y comercio de Parsons Power Group Inc. ni expidió el acto previo a la imposición de la obligación de declarar y pagar las retenciones a que alude el acto acusado. (…) Con respecto a la pretensión de reintegro de las sumas embargadas, se reitera lo precisado sobre la materia por la Sala, en el sentido de que “no procede la

solicitud de desembargo puesto que en un proceso de nulidad y restablecimiento de actos de determinación del tributo como los aquí enjuiciados, el restablecimiento del derecho no es la devolución de las sumas embargadas como consecuencia de un cobro coactivo, en tanto tal aspecto es propio del proceso en el que se discutan los actos relacionados con dicho cobro”.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 716 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 717 / ACUERDO 08 DE 2000 (8 de julio) MUNICIPIO DE CIMITARRA (SANTANDER) – ARTÍCULO 286 / ACUERDO 08 DE 2000 (8 de julio) MUNICIPIO DE CIMITARRA

(SANTANDER) – ARTÍCULO 292 / ACUERDO 08 DE 2000 (8 de julio) MUNICIPIO DE CIMITARRA (SANTANDER) – ARTÍCULO 305 / ACUERDO 08

DE 2000 (8 de julio) MUNICIPIO DE CIMITARRA (SANTANDER) – ARTÍCULO 306 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la obligación de vincular al deudor solidario al proceso de determinación de tributos se cita la sentencia C1201 DE 2003 DE LA Corte Constitucional NOTA DE RELATORÍA: Sobre la violación del debido proceso y del derecho de defensa por falta de expedición del acto previo a la determinación de los sujetos pasivos y las obligaciones tributarias en general, se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de noviembre de 2015, radicado

44001-23-31-000-2011-00051-01(20633), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 22 de septiembre de 2016, radicado 25000-23-37-000-2013-00456-01 25000-23-37-000-2013-00456-01(21717), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 30 de agosto de 2017, radicado 25000-23-37-000-2013-00456-01(21599) y de 6 de septiembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-2013-00567-02(21719) C.P. Stella Jeanette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia del desembargo de bienes embargados en un proceso de cobro coactivo tributario dentro del proceso de control de legalidad de los actos de determinación del tributo, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 15 de octubre de 2015, radicado 47001-23-33-000-2013-00134-01(21360), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

ONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2005-00939-01 (20499)

Actor: ISAGEN S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE CIMITARRA (Santander) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 4 de junio de 20131, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, que resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRENSE PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, propuestas por el apoderado del MUNICIPIO DE CIMITARRA, y en consecuencia la SALA SE INHIBE de hacer pronunciamiento de fondo, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin costas procesales”.

ANTECEDENTES El 11 de diciembre de 1998, la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P. suscribió contrato “Llave en mano” con la sucursal colombiana GENERAL ELECTRIC INTERNATIONAL INC, quien posteriormente lo cedió a la sociedad PARSONS

POWER GROUP INC.

El 20 de diciembre de 2000, el Municipio de Cimitarra (Santander), en uso de las facultades establecidas en los artículos 631 y 684 del Estatuto Tributario, con el objeto de hacer cruces de información, a través del Requerimiento No. 12, le solicitó a ISAGEN S.A. E.S.P. enviar a la Tesorería Municipal certificación sobre los pagos efectuados a la sociedad PARSONS POWER GROUP INC., con motivo de las actividades realizadas en cumplimiento del contrato de ISAGEN 46/356 de 1998 para la construcción del Proyecto Termocentro Ciclo Combinado 300 MW e

informar si a PARSONS POWER GROUP INC se le practicó retención en la fuente por impuesto de industria y comercio y avisos2. 1 Fls. 545-554 del c.p. 2 Fl. 242 del c.p. El 30 de enero de 2001, ISAGEN S.A. E.S.P. dio respuesta al requerimiento anterior, en la cual expresó que “a la fecha no ha actuado como agente retenedor del impuesto de industria y comercio y avisos en el Municipio de Cimitarra, porque está realizando la parametrización para actuar como tal en la nueva versión de su sistema de información”3. En el año de 2001, la sociedad PARSONS POWER GROUP INC. inició la discusión con el Municipio de Cimitarra – Santander sobre el impuesto de industria y comercio del periodo gravable 1999. El 13 de noviembre de 2001, la Secretaría de Hacienda de Cimitarra profirió la Resolución No. 132, por la cual modificó la declaración del impuesto de industria y comercio. Contra la referida resolución la sociedad PARSONS POWER GROUP INC interpuso recurso de reconsideración, el cual, según aduce la demandante, no fue resuelto en término por la Administración. Concomitante al proceso administrativo anterior, el Municipio de Cimitarra inició la discusión del impuesto de industria y comercio del periodo gravable 2000 a cargo de la sociedad PARSONS POWER GROUP INC. El 13 de noviembre de 2001, la Secretaría de Hacienda de Cimitarra expidió la Resolución No. 133, por medio de la cual profirió Liquidación Oficial de Revisión para modificar la declaración del citado impuesto por la vigencia 2000. Contra la anterior resolución la sociedad

PARSONS POWER GROUP INC interpuso el recurso de reconsideración, el cual, según indica la demandante, no fue resuelto en tiempo. El 31 de mayo de 2004 la Secretaría de Hacienda y del Tesoro de Cimitarra expidió la Resolución No. 023, por medio de la cual resolvió imponer la obligación del pago inmediato y solidario a favor del Municipio de Cimitarra y a cargo de ISAGEN S.A. E.S.P. de la suma de $1.661.503.630 por concepto de retención no practicada del impuesto de industria y comercio y avisos del contribuyente PARSONS POWER GROUP INC, respecto de los pagos efectuados en relación con el Contrato 46/356 de 1998, teniendo como base el impuesto de industria y comercio y avisos establecido en las Resoluciones 132 y 133 de 20014. 3 Fl. 243 del c.p. 4 Fls. 10-13 del c.p. El 10 de septiembre de 2004 la sociedad ISAGEN interpuso recurso de reconsideración5 contra la resolución que le impuso la obligación de pago. Dicho recurso fue inadmitido con el auto del 16 de septiembre de 2004, por la Secretaría de Hacienda de Cimitarra, en razón a que el recurrente omitió acompañar el respectivo poder para actuar6. El anterior auto fue notificado mediante edicto fijado el 29 de septiembre de 2004 y desfijado el 12 de octubre de 20047. El 16 de noviembre de 2004, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Cimitarra profirió la Resolución No. 060 – JC, por medio de la cual se libró mandamiento de

pago por la vía ejecutiva a favor del Municipio de Cimitarra y a cargo de ISAGEN en la suma de $1.661.503.630 por concepto de retención no practicada del impuesto de industria y comercio. Además, ordenó el embargo y secuestro de los bienes muebles, vehículos, maquinaria y sumas en dinero que posee o llegare a poseer la ejecutada8. Frente a la citada resolución, ISAGEN aduce en los hechos de la demanda que recibió copia de la misma el 20 de diciembre de 2004 y se le hacía saber que el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 023 había sido inadmitido9. El 5 de enero de 2005, ISAGEN formuló excepciones al mandamiento de pago, a saber: falta de ejecutoria del título ejecutivo o falta de título ejecutivo10, falta de competencia del funcionario que profirió la Resolución No. 23 de 2004 y pago11. El 4 de febrero de 2005, la Tesorería Municipal de Cimitarra profirió la Resolución No. 01 J.C., por medio de la cual decidió declarar no probadas las excepciones propuestas por ISAGEN contra el mandamiento de pago contenido en la Resolución 060 – JC de 200412 y ordenó seguir adelante la ejecución. DEMANDA 5 Expresó que PARSONS pagó el impuesto de industria y comercio y avisos de los años 1999 y 2000, por lo que tal obligación no puede ser cobrada nuevamente a ISAGEN, quien tampoco es deudor solidario, ni fue vinculado al proceso administrativo contra PARSONS, en desconocimiento del debido proceso. También indicó que no podía practicarse retención del impuesto de industria y comercio al contratista PARSONS por ingresos recibidos en el exterior, componentes

del contrato 46/356 (Fls. 14 a 26 y 246 a 270 del c.p.). 6 Fl. 271 del c.p. 7 Fl. 274 del c.p. 8 Fls. 276-277 del c.p. 9 Hecho 7 de la demanda (F. 47 del c.p.) y fl. 277 del c.p. 10 Que concretó en que dentro del mes siguiente a la interposición del recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 23 de 2004, no fue notificado, ni personalmente ni por edicto (art. 726 ET), auto que lo inadmitiera. 11 Fls. 289-293 del c.p. 12 Fls. 340-343 del c.p. ISAGEN S.A., E.S.P. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “1. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 023 de 31 de mayo de 2004, proferida por la Secretaría de Hacienda y del Tesoro del Municipio de Cimitarra – Santander-.

2. DECLARAR LA NULIDAD del auto de fecha 14 de septiembre de 200413 – citado en el Edicto aparentemente fijado el día 29 de septiembre de 2004mediante el cual la Secretaría de Hacienda y del Tesoro del Municipio de Cimitarra – Santanderdispuso: “Inadmitir el recurso de reconsideración presentado por ISAGEN S.A E.S.P. contra la Resolución No. 023 de 2004 – mayo 31por medio de la cual se impone la obligación de un pago inmediato y solidario a favor del municipio de Cimitarra”.

3. ORDENAR, en consecuencia, que se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P., disponiendo que el Municipio de CimitarraSantander-, si considera que la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P es obligado responsable por las sumas presuntamente no declaradas y canceladas por la sociedad PARSONS POWER GROUP INC., sea citada, desde el comienzo, al proceso administrativo de determinación de la obligación tributaria de la sociedad PARSONS POWER GROUP INC, en la forma prevista en el artículo 28 del Código

Contencioso Administrativo.

4. ORDENAR en consecuencia, que se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P, disponiendo que el Municipio de Cimitarra – Santanderdebe reintegrar de manera inmediata a la sociedad ISAGEN S.A.

E.S.P la suma de DOS MIL DIEZ MILLONES DE PESOS ($2.010.000.000), junto con su corrección monetaria e intereses comerciales, a la tasa más alta permitida por las normas legales, a partir del día 11 de marzo de 2005, fecha en la cual el Banco BBVA embargó y puso a disposición del municipio de Cimitarra la suma antes mencionada”14. La demandante invocó como normas violadas las siguientes15: 13 El auto inadmisorio es de fecha 16 de septiembre de 2004 (fl. 271 del c.p.) 14 Fls. 41-42 del c.p. 15 Fls. 288 -289 del c.p. - Artículos 29 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 1 y 28 del Código Contencioso Administrativo. - Artículos 565, 683 y 726 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se resume así: Indicó que, sin existir ningún acto previo, mediante la Resolución No. 23 de 2004, la Administración pretende imponer la obligación inmediata y solidaria a ISAGEN S.A. E.S.P. por los impuestos presuntamente no declarados y pagados por la sociedad PARSONS POWER GROUP INC, correspondientes al impuesto de industria y comercio por los años gravables 1999 y 2000. Al respecto, destacó que la actuación administrativa adelantada por la Secretaría de Hacienda y del Tesoro del Municipio de Cimitarra vulneró el debido proceso que se debe aplicar a toda actuación administrativa, teniendo en cuenta que en todo proceso de determinación y cobro de tributos se deben observar las garantías constitucionales. Con apoyo en la sentencia C-1201 de 2003 de la Corte Constitucional, manifestó que con su proceder el Municipio de Cimitarra vulneró de forma flagrante el derecho constitucional de defensa, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, al no haber citado a ISAGEN al proceso de determinación de la obligación tributaria correspondiente a la sociedad PARSONS POWER GROUP INC., conforme con lo dispuesto por los artículos 1 y 28 del Código Contencioso Administrativo. Enfatizó que se vulneró el principio constitucional del debido proceso y la observancia de la plenitud de las formas propias de cada procedimiento a la sociedad, toda vez que el denominado “título ejecutivo” se obtuvo sin haberse adelantado ningún trámite en relación con ISAGEN. Al efecto, insistió en que “no existió ningún acto – cargos, actos de trámite, etc. – previo a la determinación

del pretendido ‘título ejecutivo’, tal como lo disponen las normas del Libro V del Estatuto Tributario Nacional”. Adujo que con la expedición de la Resolución No. 23 de 2004, se vulneraron los principios de igualdad ante ley, imparcialidad de la Administración y el derecho de defensa. Frente a la notificación del auto inadmisorio del recurso de reconsideración, con fundamento en los artículos 565 y 726 del E.T., expresó que la Administración pretende considerar que ha cumplido con lo dispuesto en las normas legales, “cuando en realidad nunca envió el aviso de citación a ISAGEN S.A. E.S.P. para que se presentara a notificar sobre el presunto auto de fecha 14 de septiembre de 2004”. Indicó que no deja de llamar la atención que el municipio siempre pudo citar a ISAGEN para notificar los demás actos y procedimientos que ha adelantado y para la notificación de la inadmisión del recurso no solo incumplió con su obligación, sino que pretende adelantar una actuación “secreta”, en abierta violación del derecho de defensa y del debido proceso. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, que concretó en los argumentos aducidos para fundamentar las siguientes excepciones:

1. Improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la actora no agotó la vía gubernativa.

Fundamentó esta excepción en los artículos 41, 42 y 135 del Código Contencioso Administrativo y en lo previsto en el artículo 726 del Estatuto Tributario. Indicó que la sociedad demandante confiesa en los hechos de la demanda que

tuvo conocimiento de la decisión de inadmisión del recurso de reconsideración hasta el 20 de diciembre de 2004, y tenía la obligación de interponer en esa oportunidad el recurso de reposición contra dicha decisión o, en su defecto, protocolizar el silencio administrativo positivo, lo que no ocurrió, motivo por el cual no agotó la vía gubernativa.

2. Caducidad de la acción.

Fundamentó la excepción en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 555, 722 y 726 del Estatuto Tributario, en razón a que la inadmisión del recurso de reconsideración se notificó en legal forma, por lo que la Resolución Nº 023 de 2004 quedó ejecutoriada el 17 de octubre de 2004 y como la demanda se presentó el 11 de abril de 2005, operó el fenómeno jurídico de la caducidad.

3. Ausencia de los presupuestos procesales.

Indicó que no se demandó a los entes públicos que produjeron los actos administrativos acusados, motivo por el cual no se integró uno de los litisconsortes necesarios, y que “se demanda en nulidad actos administrativos de trámite”. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander declaró probadas las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa y caducidad de acción, y se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo, con base en los siguientes argumentos: Indicó que al confrontar el artículo 722 del E.T. con la actuación de la sociedad demandante, se observa que no se dio cumplimiento al literal c) del referido

artículo, pues es aceptado por la actora en la demanda y en los alegatos de conclusión, que el poder original por medio del cual actuaba no fue allegado con el recurso. Manifestó que la sociedad indica que dicha omisión fue subsanada, aportándose el poder original el 16 de septiembre de 2004, sin embargo, al analizarse las pruebas allegadas al proceso, obra el poder sin registro o constancia de recibido que permita constatar que efectivamente se subsanó dentro del término legal. Señaló que no se puede dar por cierta la fecha de corrección y saneamiento del poder original indicada por la sociedad demandante, cuando solo se acreditó que fue allegado al proceso, por lo que dijo valorar y tener por cierto que tal poder fue aportado con posterioridad a la expedición del auto inadmisorio. Adujo que el auto inadmisorio del recurso de reconsideración fue expedido el 16 de septiembre de 2004 y que no era aplicable el artículo 565 del E.T., ya que dicho auto no decide el asunto de fondo del recurso, sino el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para concederlo, sin que se requiera de citación previa para llevar a cabo la notificación personal o por edicto. Indicó que no es de recibo el argumento de la actora, relativo a que conoció de la inadmisión del recurso de reconsideración hasta el 20 de diciembre de 2004, pues las formas, términos y procedimientos contenidos en el Estatuto Tributario son autónomos e independientes de los del Código Contencioso Administrativo. Precisó que si bien el 29 de septiembre de 2004 vencían los 10 días que tenía la

sociedad para notificarse y ese mismo día se fijó la publicaci