CE-SECCION CUARTA-68001-23-31-000-2010-00094-01(22008)-2018

IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARESEfectos / DECLARACIONES QUE SE TIENEN POR NO PRESENTADASPresupuestos. Deben ser declaradas por un acto previo debidamente motivado / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Contenido / PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA - Procedencia

[E]l pago de la totalidad del impuesto al consumo constituye una condición necesaria para que se entienda que la declaración produce efectos jurídicos. Esta Corporación en diferentes oportunidades ha expresado que la aplicación por parte de la Administración del artículo 580 del Estatuto Tributario -norma que señala los eventos en los que se entiende que no se ha cumplido con el deber de presentar la declaración tributaria-, debe respetar el debido proceso, y para tal fin se requiere la expedición de un acto administrativo que así lo declare, en la medida que esta presunción no opera de pleno derecho. En este sentido, en la sentencia del 5 de marzo de 2018, la Sala expresó que «las causales para tener por no presentadas las declaraciones tributarias no operan ipso iure, sino que deben ser declaradas por un acto previo debidamente motivado y susceptible de oposición por parte del declarante, en orden a garantizarle su derecho de defensa y el debido proceso» y, «en tanto no se profiera el acto que tenga por no presentada la declaración privada del impuesto al consumo, esta produce efectos legales». (…) [E]l acto de liquidación oficial del tributo se contrae a la liquidación del contribuyente y está antecedida por un requerimiento especial, que debe contener todos los puntos que se proponen modificar, la cuantificación de los

impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, así como la explicación de las razones en que se sustenta la decisión administrativa, que necesariamente, de ser el caso, se deben reflejar en el acto definitivo -liquidación oficial de revisión-. De esta manera, es requisito indispensable, para que se configure la determinación oficial del tributo, que la autoridad tributaria, luego de la revisión de la base gravable, la tarifa o la depuración tributaria practicada por el contribuyente, modifique los valores incorporados en la declaración privada, presentando para tal efecto, la liquidación oficial de revisión. Es preciso mencionar que, en la liquidación oficial de revisión, además de determinarse la base de cuantificación del tributo y su monto, se impondrán las sanciones a cargo del contribuyente. Es el caso de la sanción por inexactitud, que conforme con el artículo 647 del ET, procede si se configuran ciertas conductas, siempre que de estas “se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable” (Negrilla de la Sala). (…) [L]a Sala reitera que de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que la establecida por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción, procede reliquidar la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado oficialmente y el determinado privadamente.

FUENTE FORMAL: LEY 788 de 2002 –ARTÍCULO 53 / ESTATUTO TRIBUTARIO

- ARTÍCULO 580 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 ARTÍCULO 287 / LEY 1819 DE 2016 ARTÍCULO 287

NOTA DE RELATORIA: Con respecto a la reiteración de jurisprudencia por causales para tener por no presentadas las declaraciones tributarias, entre las mismas partes, consultar Consejo de Estado, Sección Cuarta sentencia del 5 de marzo de 2018, exp. 68001233100020100011101(21920), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; Consejo de Estado, Sección Cuarta sentencia del 30 de julio de 2015, exp. 68001233100020100009801(20433), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez; Consejo de Estado, Sección Cuarta sentencia del 24 de octubre de 2018, exp. 68001233100020100011001(22143), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; en cuanto al principio de favorabilidad en materia sancionatoria consultar Consejo de Estado, Sección Cuarta sentencia del 17 de agosto de 2017 exp.

25000232700020110011401(19907), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00094-01(22008)

Actor: PRODUCTORA DE LICORES CAVA AÑEJA Y CIA. LTDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander - Sala de Otros AsuntosSubsección de Descongestión, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. »1.

ANTECEDENTES El 6 de noviembre de 2007, PRODUCTORA DE LICORES CAVA AÑEJA Y CIA LTDA. presentó la declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional identificada con el No. 004235-7, correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre del año 2007, en la que registró como valor de impuesto cero2. 1 Fl. 485 vto. c.p. 2 Fl. 150 c.p. El 29 de julio de 2008, el Coordinador del Grupo de Gestión de Ingresos de la Gobernación de Santander profirió el Emplazamiento para Corregir No. 003, por medio del cual emplazó a PRODUCTORA DE LICORES CAVA AÑEJA Y CIA LTDA., con el objeto de que incluyera la totalidad de los productos causados3. El 9 de diciembre de 2008, el Coordinador del Grupo de Gestión de Ingresos de la Gobernación de Santander profirió el Requerimiento Especial No. 011-8, por medio del cual propuso modificar la referida declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos,

aperitivos y similares de producción nacional, en el sentido de liquidar un impuesto al consumo de $807.805.000 y una sanción por inexactitud de $1.292.488.0004, teniendo en cuenta que «se causaron productos que contienen más de 20º de alcohol los cuales no fueron declarados». La liquidación propuesta es la siguiente5:

D1 D2 D3 D4 LIQUIDACIÓN PRIVADA LIQUIDACIÓN OFICIAL

D5 D7 D8 D6 D7 D9

CLASE MARCA UNIDAD BASE TARIFA CANTIDAD VALOR TARIFA CANTIDAD VALOR

DE GRAVABLE IMPUESTO PART PARTICIPACION

MEDIDA (No GRADO DE ALCOHOL) L AG. SUPERIOR 2000 29 0 0 0 624 13.248 $239.736.800

L AG. SUPERIOR 375 29 0 0 0 117 57.600 $195.436.000

L AG. SUPERIOR 750 29 0 0 0 234 35.160 $238.595.000

L AG.SUPERIOR 375 29 0 0 0 117 504 $1.710.000

PET L AGUARDIENTE 375 29 0 0 0 117 9.600 $32.573.000

SUPERIOR SIN AZUCAR L AGUARDIENTE 750 29 0 0 0 234 14.700 $99.754.200

SUPERIOR SIN

AZUCAR

PAGOS LIQUIDACIÓN PRIVADA DETERMINACIÓN VALOR A PAGAR OFICIAL VALOR IMPUESTO 0 $807.805.000 $807.805.000

SANCIÓN POR INEXACTITUD - - $1.292.488.000

TOTAL A PAGAR - - $2.100.293.000

La contribuyente guardó silencio frente al requerimiento especial. El 24

de marzo de 2009, el Coordinador del Grupo de Gestión de Ingresos de la Gobernación de Santander profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 002-9, en la cual acogió las glosas propuestas en el requerimiento especial6. 3 Fls. 168-169 c.p. 4 Fls. 153-155 c.p. 5 Fls. 154 c.p. 6 Fls. 157-159 c.p. El 22 de mayo de 2009, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración7 contra la liquidación oficial de revisión, el cual fue resuelto el 2 de octubre de 2009, por el Coordinador del Grupo de Gestión de Ingresos de la Gobernación de Santander, a través de la Resolución No. 13323, confirmando la liquidación oficial de revisión8. DEMANDA La sociedad PRODUCTORA DE LICORES CAVA AÑEJA Y CIA LTDA., mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: « i)PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare la Nulidad íntegra de la Liquidación Oficial de Revisión No. 002-9 de fecha Marzo 24 de 2009 y de la Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración de fecha Octubre 2 de 2009, en las cuales se Liquidó Oficialmente el Impuesto al Consumo de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional habida cuenta que el proceso debió iniciarse y culminarse bajo la causal de la OMISION y no por la presunta INEXACTITUD detectada correspondiente a la Segunda

Quincena de Octubre de 2007. ii) PRETENSIÓN SUBSIDIARIA En forma subsidiaria se solicita que se decrete la nulidad parcial de los actos administrativos impugnados, en cuanto a través de ellos se impuso y confirmó la sanción después del Requerimiento Especial. iii) PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE LA PRINCIPAL En forma consecuencial, se solicita restablecer el derecho del demandante, declarando que su declaración privada queda firme en su integridad y en consecuencia LA PRODUCTORA DE LICORES CAVA AÑEJA Y CIA LTDA, no está obligada a pagar al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, SECRETARIA DE HACIENDA, suma alguna adicional por concepto de mayor impuesto a cargo, o sanción posterior al Emplazamiento. En el evento en que la Productora de Licores Cava Añeja y CIA Ltda., haya cancelado valor alguno por efecto de los actos administrativos demandados, como restablecimiento del derecho, se solicita, que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, reintegre dichos valores, con los intereses que los mismos hayan generado hasta la fecha de la efectiva devolución. 7 Fls. 37-70 c.p. 8 Fls. 160-166 c.p. iv) PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE LA SUBSIDIARIA En forma consecuencial de la pretensión subsidiaria, se solicita que se declare que de considerarse que el proceso era a través de la INEXACTITUD, se disponga que no haya lugar a establecer la sanción después de Requerimiento Especial No. 011-08, toda vez que no se tipifica la sanción enunciada por ausencia de corrección de la declaración

privada y además la diferencia surgida obedece a divergencias de criterio sobre el derecho aplicable, y no a la utilización de datos equivocados o incompletos por parte del contribuyente, que son las circunstancias fácticas que determinan la imposición de tal sanción. v) Que se condene en costas al Demandado.»9. Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 29 y 95-9 de la Constitución Política  Artículo 6 del Código de Procedimiento Civil  Artículos 560, 643, 688, 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario  Artículos 53 y 59 de la Ley 788 de 2002  Artículos 258, 352, 358 y 394 de la Ordenanza 045 de 2000 El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Indebida notificación del emplazamiento para corregir Manifestó que la notificación del acto administrativo se efectuó de forma indebida, toda vez que el emplazamiento para corregir no fue notificado directamente por el Coordinador de Gestión de Ingresos, sino por otro funcionario cuyo cargo no existe en la planta de la Administración

Departamental.

2. El proceso de fiscalización se tramitó por un proceso diferente al que correspondía Indicó que el parágrafo del artículo 53 de la Ley 788 de 2002 prevé que las declaraciones del impuesto al consumo que no contengan la constancia de pago de la totalidad del impuesto se tendrán por no presentadas, supuesto en el que se encuentra la declaración privada No. 9 Fls. 3-4 c.p. 004235-7 de 6 de noviembre de 2007, razón por la cual, la

Administración debió adelantar el procedimiento por omisión en la declaración y no por inexactitud, lo que conduce a que en lugar de la liquidación oficial de revisión, se debió proferir la liquidación de aforo. Manifestó que en este asunto es claro que no se presentó la declaración privada, ya que por esta razón la Gobernación de Santander negó el acuerdo de pago. Expresó vulneración el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que le correspondía a la Administración expedir el emplazamiento por no declarar para que la sociedad hubiera presentado la respectiva declaración.

3. Violación al debido proceso por estar proferidos todos los actos del proceso por el mismo funcionario Concretó la vulneración en que el Coordinador del Grupo de Gestión de Ingreso del departamento asumió la competencia para proferir todos los actos de determinación del tributo.

OPOSICIÓN El Departamento de Santander se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Manifestó que contrario a lo aducido por la actora, en el caso, el proceso de fiscalización se inició frente a la declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional No. 004235-7, presentada el 6 de noviembre de 2007, por el periodo gravable de la segunda quincena de octubre de 2007, lo que lleva a concluir que tal procedimiento se surtió por inexactitud porque la empresa «causó productos gravados y no los declaró ni presentó declaración de corrección posterior», y conforme con los principios constitucionales de la función administrativa y ajustado a la legalidad. Destacó que la validez de la declaración tributaria no depende del pago

y adujo que la diligencia de notificación del emplazamiento para corregir la llevó a cabo el funcionario competente, conforme con lo previsto en el Decreto 0203 de 15 de septiembre de 2005 y el Memorando No. 001 de 16 de julio de 2008. Añadió que, si en gracia de discusión se admitiera que la notificación fue indebida, la sociedad demandante quedó notificada por conducta concluyente el 19 de agosto de 2008, fecha en la cual dio respuesta al emplazamiento para corregir. Indicó que no se vulneró el debido proceso, por cuanto los actos administrativos fueron expedidos con las formalidades exigidas y respeto a los principios de contradicción y publicidad. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Otros Asuntos, Subsección de Descongestión, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2014, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Manifestó que le asiste razón a la entidad demandada, puesto que pudo demostrar que las unidades declaradas por la PRODUCTORA DE LICORES CAVA AÑEJA Y CIA LTDA. en la declaración privada, no fueron las que halló la Administración en la base de información, lo que produjo una inexactitud sancionable. Indicó que la notificación del emplazamiento para corregir se realizó en debida forma, puesto que al auxiliar administrativo del Grupo de Gestión de Ingresos se le asignó, entre otras funciones, la de proferir requerimientos, emplazamientos y notificar todos los actos proferidos por el Subgrupo de Fiscalización y auditoría tributaria. Además, puntualizó que la falta de competencia solo podría predicase respecto de

quien expide el acto administrativo, no de quien lo notifica. Concluyó que no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados, mediante los cuales se modificó la liquidación privada y se sancionó por inexactitud. No condenó en costas, al advertir que no existía temeridad. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó con fundamento en lo siguiente: Adujo vulneración del artículo 53 de la Ley 788 de 2002, toda vez que al presentarse la declaración del impuesto al consumo sin pago, debía entenderse como no presentada y, de esta forma, le correspondía a la Administración adelantar el proceso de aforo por omisión. Concretó el desconocimiento del debido proceso, en que la administración departamental inició la actuación con un emplazamiento para corregir por la causal de inexactitud, cuando lo que correspondía expedir era un emplazamiento para declarar, por la omisión tributaria. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante y la entidad demandada guardaron silencio. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, en razón a que no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos acusados contenidos en Liquidación Oficial de Revisión No. 002-9 del 24 de marzo de 2009 y la Resolución No. 13323 del 2 de octubre de 2009, expedidos por el Grupo de Gestión de Ingresos de la Gobernación de Santander, en relación con la declaración del impuesto al consumo y/o participación de

licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional identificada con el No. 004235-7, correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre del año 2007. En los términos del recurso de apelación, se debe determinar si (i) se debe tener por no presentada la declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre del año 2007 y (ii) si se debió seguir el procedimiento oficial de aforo para determinar el impuesto discutido o el proceso de revisión que adelantó la administración. Se advierte que en relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, entre las mismas partes, la Sala se ha pronunciado, por lo cual, en lo pertinente, se reitera el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias. Para que se tenga por no presentada la declaración al impuesto al consumo en aplicación del parágrafo del artículo 53 de la Ley 788 de 2002, es necesario que se expida un acto administrativo que así lo declare10 El parágrafo del artículo 53 de la Ley 788 de 2002, establece «que las declaraciones del impuesto al consumo, que no contengan la constancia de pago de la totalidad del impuesto se tendrán por no presentadas». 10 Sentencias del 30 de julio de 2015, Exp. 20433, C.P. Dra. Carmen Teresa de Rodríguez, del 5 de marzo de 2018, Exp. 21920, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez y del 24 de octubre de 2018, Exp. 22143, C.P. Dra.

Stella Jeannette Carvajal Basto, actor: Productora de Licores Cava Añeja y Cía. Ltda. Conforme con la citada norma, el pago de la totalidad del impuesto al consumo constituye una condición necesaria para que se entienda que la declaración produce efectos jurídicos. Esta Corporación en diferentes oportunidades ha expresado que la aplicación por parte de la Administración del artículo 580 del Estatuto Tributario -norma que señala los eventos en los que se entiende que no se ha cumplido con el deber de presentar la declaración tributaria-, debe respetar el debido proceso, y para tal fin se requiere la expedición de un acto administrativo que así lo declare, en la medida que esta presunción no opera de pleno derecho. En este sentido, en la sentencia del 5 de marzo de 201811, la Sala expresó que «las causales para tener por no presentadas las declaraciones tributarias no operan ipso iure, sino que deben ser declaradas por un acto previo debidamente motivado y susceptible de oposición por parte del declarante, en orden a garantizarle su derecho de defensa y el debido proceso12» y, «en tanto no se profiera el acto que tenga por no presentada la declaración privada del impuesto al consumo, esta produce efectos legales». En el caso no consta que se haya proferido acto administrativo que se tenga por no presentada la declaración privada, por lo que no es posible desconocer su existencia y efectos jurídicos. En ese contexto, si el procedimiento oficial de aforo parte del incumplimiento del deber formal de declarar, se concluye que, contrario a lo aducido por la parte apelante, dicho mecanismo no es idóneo para

adelantar el proceso administrativo en su contra. Teniendo en cuenta que la actora adujo que no se presentó inexactitud que condujera a la liquidación oficial del impuesto al consumo y que así 11 Exp. 21920, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Sentencia del 30 de julio de 2015 Exp. 20433. lo solicitó en la «pretensión consecuencial de la subsidiaria», se analizará este aspecto. El proceso de determinación oficial de un tributo. Presupuestos13 Mediante el procedimiento oficial de revisión, previsto en el Estatuto Tributario nacional, departamental o municipal, la Administración Tributaria puede modificar las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores. Esta facultad de revisión recae sobre la liquidación privada presentada por el contribuyente, responsable o agente retenedor y se concreta en la denominada liquidación de revisión. Conforme con las normas tributarias14, el acto de liquidación oficial del tributo se contrae a la liquidación del contribuyente y está antecedida por un requerimiento especial, que debe contener todos los puntos que se proponen modificar, la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, así como la explicación de las razones en que se sustenta la decisión administrativa, que necesariamente, de ser el caso, se deben reflejar en el acto definitivo -liquidación oficial de revisión-. De esta manera, es requisito indispensable, para que se configure la determinación oficial del tributo, que la autoridad tributaria, luego de la revisión de la base gravable, la tarifa o la depuración tributaria practicada por el contribuyente, modifique los valores incorporados en la

declaración privada15, presentando para tal efecto, la liquidación oficial de revisión. Es preciso mencionar que, en la liquidación oficial de revisión, además de determinarse la base de cuantificación del tributo y su monto, se 13 Se reitera el criterio expuesto en la sentencia del 30 de julio de 2015, Exp. 20433, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 14 Artículos 702, 703, 704 y 711 del ET. 15 Conforme con el literal g) del artículo 712 del ET, la liquidación oficial de revisión debe contener, entre otros requisitos, la “[e]xplicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración”. impondrán las sanciones a cargo del contribuyente16. Es el caso de la sanción por inexactitud, que conforme con el artículo 647 del ET, procede si se configuran ciertas conductas, siempre que de estas “se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable” (Negrilla de la Sala). Caso Concreto En el presente caso, la Sala encuentra probado lo siguiente:  Mediante las Actas de Estampillas Nos. 68001110, 68001112 y 68001111 del 25 de octubre de 2007, suministrada por el sistema de información, se determinó que “se causaron productos que contienen más de 20º de alcohol los cuales no fueron declarados”17; circunstancia que no fue desvirtuada ni alegada por el demandante en la instancia administrativa ni ante la jurisdicción.  El 6 de noviembre de 2007, la sociedad PRODUCTORA DE LICORES CAVA AÑEJA Y CIA LTDA. presentó la declaración del impuesto

al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional identificada con el No. 004235-7, correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre, del año 2007, en la que registró lo siguiente18: D1 D2 MARCA D3.UNIDA D4 BASE D5 D6. TARIFA DE D7. D8. VALOR D9. VALOR DE

CLA D DE GRAVABLE TARIFA PARTICIPACIÓN CANTIDAD DE IMPUESTO O

SE MEDIDA (No GRADO IMPUESTO PARTICIPACIÓN DE ALCOHOL) L AGUARDIENTE MB 29 117 0 0

SUPERIOR ROJO L AGUARDIENTE B 29 234 0 0

SUPERIOR ROJO L AGUARDIENTE O-2000 29 624 0 0

SUPERIOR ROJO L AGUARDIENTE MB 29 117 0 0

SUPERIOR AZUL L AGUARDIENTE B 29 234 0 0

SUPERIOR AZUL  El 22 de julio de 2008, la sociedad demandante presentó ante la Gobernación de Santander solicitud de acuerdo de pago sobre las 16 Literales e) y f) del artículo 712 del ET. 17 Esta información se encuentra en la parte considerativa del Requerimiento Especial No. 011-8 de 9 de diciembre de 2008, la cual no fue controvertida por la demandante. Fl. 249 c.p. 18 Fl. 150 c.p. siguientes deudas, entre las cuales se encuentra la correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre, por valor de $807.605.44019:

MES AÑO 2007 QUINCENA DEL MES VALOR

IMPOCONSUMO

JUNIO SEGUNDA $333.735.607

OCTUBRE SEGUNDA $807.605.440

NOVIEMBRE SEGUNDA $266.282.640

DICIEMBRE SEGUNDA $238.650.048

TOTAL SEGUNDA $1.646.473.735  El 29 de julio de 2008, el Coordinador del Grupo de Gestión de Ingresos de la Gobernación de Santander profirió el Emplazamiento para Corregir No. 003, por medio del cual emplazó a PRODUCTORA DE LICORES CAVA AÑEJA Y CIA LTDA., con el objeto de que incluyera en la declaración del impuesto la totalidad de los productos causados20.  En Oficio de 11 de noviembre de 2008, la Gobernación de Santander manifestó que no encontraba viable jurídicamente el acuerdo de pago21.  El 9 de diciembre de 2008, el Coordinador del Grupo de Gestión de Ingresos de la Gobernación de Santander profirió el Requerimiento Especial No. 011-8, por medio del cual propuso modificar la declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional, en el sentido de liquidar un impuesto al consumo de $807.805.000 y una sanción por inexactitud de $1.292.488.00022 teniendo en cuenta que «se causaron productos que contienen más de 20º de alcohol los cuales no fueron declarados».  El 24 de marzo de 2009, el Coordinador del Grupo de Gestión de Ingresos de la Gobernación de Santander profirió la Liquidación Oficial 19 Fls. 86-103 c.p. 20 Fls. 168-169 c.p.

21 Fl. 85 c.p. 22 Fl. 153-155 c.p. de Revisión No. 002-9 en la cual reiteró las glosas planteadas en el requerimiento especial23, tal como se trascribe a continuación:

D1 D2 D3 D4 LIQUIDACIÓN PRIVADA LIQUIDACIÓN OFICIAL

D5 D7 D8 D6 D7 D9

CLASE MARCA UNIDAD BASE TARIFA CANTIDAD VALOR TARIFA CANTIDAD VALOR

DE GRAVABLE IMPUESTO PART PARTICIPACION

MEDIDA (No GRADO DE ALCOHOL) L AG. SUPERIOR 2000 29 0 0 0 624 13.248 $239.736.800

L AG. SUPERIOR 375 29 0 0 0 117 57.600 $195.436.000

L AG. SUPERIOR 750 29 0 0 0 234 35.160 $238.595.000

L AG.SUPERIOR 375 29 0 0 0 117 504 $1.710.000

PET L AGUARDIENTE 375 29 0 0 0 117 9.600 $32.573.000

SUPERIOR SIN AZUCAR L AGUARDIENTE 750 29 0 0 0 234 14.700 $99.754.200

SUPERIOR SIN

AZUCAR

PAGOS LIQUIDACIÓN PRIVADA DETERMINACIÓN VALOR A PAGAR OFICIAL VALOR IMPUESTO 0 $807.805.000 $807.805.000

SANCIÓN POR INEXACTITUD - - $1.292.488.000

TOTAL A PAGAR - - $2.100.293.000  El 22 de mayo de 2009, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración24 contra la liquidación oficial de revisión, el cual fue

resuelto el 2 de octubre de 2009, por el Coordinador del Grupo de Gestión de Ingresos de la Gobernación de Cundinamarca, a través de la Resolución No. 13323, confirmando la liquidación oficial de revisión25. Así las cosas, teniendo en cuenta que la actora en la mencionada declaración privada determinó en cero (0) pesos el impuesto a cargo, no se configura el supuesto previsto en el parágrafo del artículo 53 de la Ley 788 de 2002, pues, se insiste, en el caso no se profirió acto que hubiera tenido por no presentada la declaración, por lo cual no es posible desconocer su existencia y efectos jurídicos. En ese orden, como la contribuyente en la liquidación privada del impuesto al consumo determinó que no existía impuesto a pagar, no es procedente subsumir este supuesto de hecho en el citado artículo 53 de la Ley 788 de 2002, esto es, que se presentó el formulario sin la constancia del pago de la totalidad de pago del tributo, toda vez que 23 Fls. 157-159 c.p. 24 Fls. 37-70 c.p. 25 Fls. 71-78 c.p. dicho valor fue determinado por la Administración en desarrollo del procedimiento de determinación oficial. En efecto, si bien el 11 de noviembre de 2008 la Gobernación de Santander manifestó que no era viable el acuerdo de pago solicitado por la demandante26, debe tenerse en cuenta que lo perseguido con esa petición era el pago del mayor valor del impuesto determinado por la Administración en la liquidación oficial de revisión (de $0 a $807.805.000), aspecto cuyo fundamento no fue cuestionado por la

sociedad en la vía administrativa, ni ante la jurisdicción. La Sala reitera, que las causales para tener por no presentadas las declaraciones no operan ipso jure, sino que deben ser declaradas por un acto previo de la Administración debidamente motivado, lo cual no acaeció en el presente caso, por lo cual no es posible, como lo pretende la parte demandante, desconocer la existencia y efectos jurídicos de la declaración privada del impuesto al consumo y/o participación presentada por la segunda quincena del mes de octubre de 2007. Establecido lo anterior, no le asiste razón a la demandante al afirmar que se debió adelantar el procedimiento oficial de aforo, pues al haberse encontrado una omisión en la declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares No. 004235-7 del 6 de noviembre de 2007, lo cual derivó en un menor impuesto a pagar, es claro que el procedimiento aplicable es el de determinación oficial del tributo, con la respectiva sanción por inexactitud, como lo efectuó la entidad demandada. Aplicación del Principio de Favorabilidad No obstante, en acatamiento del principio de favorabilidad en materia sancionatoria establecido en el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, aplicable al caso por virtud de la remisión prevista en 26 Fl. 85 c.p. parágrafo del artículo segundo de la Ordenanza 045 de 200027, en concordancia con el artículo 59 de la Ley 788 de 200228, procede la reducción de la sanción por inexactitud del 160% al 100%, como lo

disponen los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016. Así, la Sala reitera29 que de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que la establecida por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción, procede reliquidar la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado oficialmente y el determinado privadamente. Con fundamento en las razones anteriores se revocará la sentencia apelada. En su lugar, se anularán parcialmente los actos demandados para determinar la sanción por inexactitud a la tarifa del 100% de la diferencia entre el