CE-SECCION CUARTA-68001-23-31-000-2010-00596-01(20471)-2019

Radicado: 68001-23-31-000-2010-00596-01 (20471)

Demandante: Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A.

[Ahora Fragua S.A.S.]

CONTROL DE LEGALIDAD SOBRE ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS –

Alcance / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE NO SUSCEPTIBLE DE

CONTROL JURISDICCIONAL – Configuración / EXCEPCIÓN DE INEPTA

DEMANDA FRENTE AL ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL – Probada La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce control de legalidad sobre los actos de contenido particular definitivos, esto es, que deciden el fondo del asunto o hace imposible continuar la actuación, para el efecto, previamente, debe agotarse la vía gubernativa. (…)La Sala observa que el Pliego de Cargos Nº 042382009000379 del 8 de octubre de 2009, que comprende el anexo explicativo, no es susceptible de control ante la jurisdicción, toda vez que no tiene el carácter de acto definitivo, pues no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto. Solo propone las infracciones tributarias que se imputan al administrado, no crea, modifica ni extingue ninguna situación jurídica a la demandante. El artículo 651 del Estatuto Tributario establece que cuando la sanción por no informar se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado del pliego de cargos al interesado para que en el término legal responda. Esta norma de carácter especial no establece recurso contra dicho acto; además, conforme al artículo 49 del Código Contencioso

Administrativo contra los actos de trámite no procede recurso alguno. En consecuencia, de oficio, se declara probada la excepción de inepta demanda formulada contra el mencionado pliego de cargos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (C.C.A.) – ARTÍCULO 50 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 43

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN CONTRA RESOLUCIÓN SANCIÓN – Procedencia / DEMANDA PER SALTUM – Alcance / DEMANDA PER SALTUM – Condición / AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Alcance. Es indispensable siempre que se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular /

AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS DE LA ACTUACIÓN

ADMINISTRATIVA – Presupuesto procesal / CONTRA LA RESOLUCIÓN SANCIONATORIA SE REQUIERE INTERPONER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PARA AGOTAR LA VÍA GUBERNATIVA – Alcance / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA– Probada Tratándose de actos proferidos por la UAE-DIAN, el procedimiento está reglado en el Estatuto Tributario. El artículo 637 ib. prevé que las sanciones pueden imponerse mediante resolución independiente o en las respectivas liquidaciones oficiales. Por su parte, el artículo 720 dispone que contra las resoluciones que impongan sanciones y otros actos, procede el recurso de reconsideración. El parágrafo del

artículo 720 del E.T. establece que “cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial”. Esta norma regula la demanda per saltum, que permite prescindir del recurso gubernativo y acudir directamente a la jurisdicción para ejercer el control de legalidad de los actos de contenido particular. Sin embargo, la norma establece una condición: que se haya atendido en debida forma el 1

Radicado: 68001-23-31-000-2010-00596-01 (20471)

Demandante: Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A.

[Ahora Fragua S.A.S.] requerimiento especial. Dado que el requerimiento especial es el acto previo a proferir las liquidaciones oficiales de revisión de los impuestos administrados por la DIAN, es solo en los procesos en que se expidan estos actos que es permitido prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente a la jurisdicción. En las demás actuaciones debe agotarse la vía gubernativa, como es el caso de las demandas contra actos sancionatorios. (…) El artículo 135 del C.C.A. dispone que para declarar la nulidad de un acto de contenido particular y restablecer el derecho conculcado al actor, se debe agotar previamente la vía gubernativa, esto es, interponer ante la misma administración los recursos obligatorios con el fin de que

esta tenga la oportunidad de revisar el acto y, de encontrar errores, lo revoque, modifique o aclare, antes de someterlo al control de legalidad ante la jurisdicción. El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal o requisito previsto en el ordenamiento legal para iniciar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Como se indicó al inicio de estas consideraciones, la posibilidad de acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, de no agotar la vía gubernativa, es para los casos en que se demanda la liquidación oficial de revisión y se ha atendido en debida forma el requerimiento especial. En el caso, se demandó la Resolución Sanción N° 042412010000136 del 7 de abril de 2010 por la que se impuso a la actora sanción por no suministrar la información exógena del año gravable de 2006. (…) La resolución sancionatoria en cuestión es un acto de naturaleza distinta al previsto en la excepción contenida en el parágrafo del artículo 720 del E.T., por lo que la actora debía interponer el recurso de reconsideración, conforme con el artículo 720 del Estatuto Tributario en el plazo fijado en la norma y con el lleno de los requisitos exigidos en el artículo 722 ib, recurso necesario para agotar la vía gubernativa. Dado que como está acreditado en el expediente, la resolución sanción fue notificada personalmente a la apoderada de la actora, debidamente facultada para actuar en el trámite sancionatorio, en representación de la actora, quien, además, acudió voluntariamente a las oficinas de la DIAN, según

consta en el folio 139 vuelto y, por correo a la representante legal de la demandante, la actora tuvo conocimiento suficiente del acto. Sin embargo, no interpuso el recurso de reconsideración, recurso que en el mismo acto se le indicó que era procedente. Además, está acreditado que en la diligencia de notificación personal se le informó a la apoderada que contra el acto sancionatorio es procedente el recurso de reconsideración, que debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la notificación. Por lo anterior, no se da prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la demandante. No obstante, la Sala modifica el ordinal primero de la sentencia apelada en el sentido de declarar, de oficio, probada la excepción de inepta demanda frente al pliego de cargos, por tratarse de un acto no demandable y declara probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, propuesta por la demandada, frente a la resolución sancionatoria, sin que sea procedente analizar ningún otro cargo de los propuestos en el recurso de apelación y en la demanda.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 637 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 703 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 722 / DECRETO 01 DE 1984 (C.C.A.) – ARTÍCULO 135

CONSEJO DE ESTADO

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Radicado: 68001-23-31-000-2010-00596-01 (20471)

Demandante: Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A.

[Ahora Fragua S.A.S.]

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00596-01(20471)

Actor: FRANCO Y GUTIÉRREZ & COMPAÑÍA S.C.A. [ahora FRAGUA S.A.S.]

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 24 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión – Despacho N° 001 que, en la parte resolutiva dispuso lo siguiente: “PRIMERO: INHIBIRSE para decidir de fondo el presente asunto por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: Una vez en firme, archívense las diligencias Previas las anotaciones en el sistema de Gestión Judicial “Justicia SIGLO XXI”. “TERCERO: Sin costas en la instancia.” ANTECEDENTES El 8 de octubre de 2009, la Dirección Seccional de Impuestos de Bucaramanga formuló a la actora el Pliego de Cargos Nº 042382009000379 por no suministrar la información de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario, requerida por el Director General de la UAE-DIAN mediante la Resolución N°12807 del 26 de octubre de 2006, conducta sancionable conforme con el artículo 651 del mismo

ordenamiento, por lo que propuso la sanción correspondiente. La DIAN calculó la sanción propuesta sobre los valores informados en la declaración de renta del año gravable 2006, que ascendieron a $12.505.520.000, suma a la que aplicó el 5%, que arrojó como resultado una sanción por no informar de $625.276.000 que limitó a $356.445.000, el tope máximo; además, le concedió un mes de plazo para la respuesta, contado a partir de la notificación del pliego1. La notificación de este acto se efectuó por correo el 9 de octubre de 20092. 1 Cfr. fls. 115v a 118 2 Cfr. fl. 118 v 3

Radicado: 68001-23-31-000-2010-00596-01 (20471)

Demandante: Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A.

[Ahora Fragua S.A.S.] El 3 de noviembre de 2009, por intermedio de apoderada3, la actora dio respuesta al pliego de cargos, mediante memorial en el que, además, expresó que interponía el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación4. La Administración expidió la Resolución Sanción N° 042412010000136 del 7 de abril de 2010, por la que impuso a la actora la sanción por no presentar la información exógena del año gravable 2006, calculó el monto sobre el total de los respectivos valores contenidos en la declaración de renta del año gravable 2006 [$12.505.520.000], a la tarifa del 5% cuyo resultado ascendió a $625.276.000. Limitó la sanción a $296.640.000 el valor máximo, según el Decreto 4715 de 2005. En el

mismo acto, informó que contra la decisión procedía el recurso de reconsideración, que podría interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación5. Este acto fue notificado personalmente a la apoderada de la actora, el 12 de abril de

20106. En la misma fecha lo remitió por correo a Leonor Gutiérrez Gamarra a la “CR 51 N° 71 123 BRR LAGOS DEL CACIQUE” El 12 de marzo de 2010, la actora radicó ante la DIAN la escritura N° 1646 de 8 de abril de 2010 de la Notaría Quinta del Círculo de Bucaramanga de protocolización de silencio administrativo positivo7.

La Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, mediante oficio 1-04-241-456 9863 del 22 de abril de 2010, dirigido a HELENA PATRICIA GALINDEZ ORTIZ, dio respuesta en el sentido manifestarle que la Resolución Sanción N° 042412010000136 del 7 de abril de 2010 le fue notificada personalmente y de manera oportuna8. La actora acudió directamente a la jurisdicción. Radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 11 de agosto de 20109. DEMANDA FRANCO Y GUTIÉRREZ & COMPAÑÍA S.C.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., formuló las siguientes pretensiones: “1) Que se declare nula la Resolución Sanción Nº 042412010000136 del 7 de abril de 2010, dictada por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección

Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, practicada por el impuesto de renta por el año 2006. “2. Que se declaren nulos el pliego de cargos 042282009000379 del 8 de octubre de 2009 y el anexo explicativo del 6 de octubre de 2009 de la jefatura de 3 El representante legal de Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A. otorgó poder especial, amplio y suficiente a la doctora Helena Patricia Galindez Ortiz para iniciar, impulsar y llevar hasta su terminación los trámites Administrativos ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [Cfr. fl. 126] 4 Cfr. fl 119 5 Cfr. fls. 139 a 144 6 Cfr. fl. 139v 7 Cfr. fls. 144v a 156 8 Cfr. fls. 157 y 158 9 Cfr. fl. 61 4

Radicado: 68001-23-31-000-2010-00596-01 (20471)

Demandante: Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A.

[Ahora Fragua S.A.S.] control a obligaciones formales de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, “3. Que se reconozca y declare que la declaración de renta y la liquidación privada correspondientes al año gravable 2006 de la sociedad Franco y Gutiérrez & Cía S.C.A., presentada el 18 de abril de 2007, quedó en firme el 18 de abril de 2009. “4. Que se reconozca y declare que la resolución 042412010000136 del 10 de abril de 2010, por no haber sido notificada como allí se ordenó y por violación del

parágrafo 2° del artículo 565 del Estatuto Tributario, en concordancia con el art. 569 y dado lo dispuesto por el art. 48 del C.C.A., no se tiene por notificada y no produce efectos legales; y que como consecuencia luego del 3 de mayo de 2010 caducó el término para aplicar la sanción de que trata el art. 651 del Estatuto Tributario, dado lo dispuesto por el art. 631 de dicho Estatuto Tributario. En subsidio de lo anterior, se reconozca y declare que prescribió, también, luego del 3 de mayo de 2010, el término para sancionar conforme a dichas disposiciones del Estatuto Tributario. “5. Que en defecto de lo anterior, se practiquen actos liquidatorios del impuesto, similares a los que corresponden al denuncio rentístico por el año gravable 2006 y que en la práctica es igual a declarar en firme y como definitiva la anterior liquidación privada. “6. Que se reconozca y declare el vencimiento del plazo establecido en el art. 638 del Estatuto Tributario, porque no se practicó pliego de cargos, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios, en subsidio, vale decir, en efecto de lo anterior, se produzca el mismo reconocimiento y declaración, porque no se practicó el requerimiento especial de que trata los arts. 703 y 704 del Estatuto Tributario y porque venció en término para notificarlo, previsto en el art, 705.” Indicó como normas violadas las siguientes:  Artículos 29, 95-9 y 363 de la Constitución Política

 Artículo 28, 34, 35, 48, 50 y 53 del Código Contencioso Administrativo  Artículos 18, 27, 565, 569, 631, 651, 688, 703, 704, 711, 712, 714, 730 y 745 del Estatuto Tributario  Artículo 61 de la Ley 223 de 1995  Artículo 7 de la Ley 80 de 1993  Artículos 46 y 47 del Decreto 4048 de 2008 El concepto de la violación se sintetiza así: La actuación demandada es nula por lo siguiente: (i) violación del régimen constitucional, dado que la sanción es ilegal, incoherente y causa agravio injustificado a la actora. (ii) Falta de comunicación del inicio de actuación, puesto que no se profirió requerimiento especial. (iii) Falta de competencia del funcionario que profirió el pliego de cargos, toda vez que no fue firmado por el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización, el competente. (iv) Violación del debido proceso por omitir el trámite de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el pliego de cargos, recursos previstos en el C.C.A. (v) Indebida notificación de la Resolución 136 del 7 de abril de 2010 porque la apoderada no fue citada previamente para la 5

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Demandante: Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A.

[Ahora Fragua S.A.S.] diligencia de notificación personal y porque la competencia para imponer la sanción

había fenecido el “3 de mayo de 2010”. (vi) La información requerida no era necesario suministrarla nuevamente, toda vez que los consorcios de los que hacía parte ya la habían presentado. (vii) Violación del debido proceso porque la funcionaria de la DIAN comisionada no realizó los estudios y cruces a que se refiere su misión. (viii) Firmeza de la declaración de renta del año gravable 2006. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN propuso la excepción de ineptitud de la demanda, por falta de agotamiento de la vía gubernativa y pidió que se profiriera fallo inhibitorio. Frente a los cargos propuestos por la actora la DIAN argumentó lo siguiente: (i) La sanción por no suministrar información exógena demandada se ajusta a la normativa que regula esta obligación formal. (ii) La actuación de la Administración es reglada y sujeta al procedimiento especial tributario sancionatorio, en el que el requerimiento especial no es procedente. (iii) El pliego de cargos fue expedido por el competente, pues si bien no fue firmado por la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización si lo hizo la funcionaria delegada para el efecto. (iv) Las normas especiales regulan la notificación de los actos y los recursos procedentes. El pliego de cargos es un acto de trámite previo a imponer la sanción contra el que no procede recurso. El interesado solo debe responderlo. (v) La resolución sancionatoria demandada fue notificada personalmente a la apoderada especial de la actora el 12 de abril de 2010, en el término legal. (vi) El demandante estaba obligado a

suministrar la información exógena del año gravable 2006. (vii) La firmeza de la declaración de renta del año gravable 2006 es un asunto ajeno a la controversia. SENTENCIA APELADA El Tribunal se inhibió para decidir de fondo. Advirtió que el pliego de cargos demandado es un acto de trámite no susceptible de control judicial, pues solo pueden impugnarse ante la jurisdicción los actos administrativos definitivos. Encontró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la demandada, al observar que la resolución sanción 042412010000136 del 7 de abril de 2010 fue debidamente notificada el 12 de abril de 2010, fecha de la diligencia de notificación personal del acto a “la apoderada de la sociedad Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A., “FRAGUA S.C.A.”, abogada

HELENA PATRICIA GALINDEZ ORTIZ”.

Concluyó que el acto sancionatorio fue notificado en debida forma, que en el mismo acto se informó que contra la decisión procedía el recurso de reconsideración y que, no obstante, la demandante no interpuso dicho recurso, sin que sea procedente aplicar el parágrafo del artículo 720 del E. T., pues no se trata de liquidación oficial de revisión, lo que implica la falta de agotamiento de la vía gubernativa, requisito legal para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con base en el artículo 171 del C.C.A. no condenó en costas porque no advirtió temeridad ni mala fe de la demandante. 6

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[Ahora Fragua S.A.S.] RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló la decisión de primera instancia. Expresó como motivos de inconformidad los siguientes:

1. Inconstitucionalidad La Administración profirió la resolución sanción vencido el término legal previsto para el efecto. La resolución sancionatoria demandada fue notificada por correo a Leonor Gutiérrez Gamara10, el 12 de abril de 2010. La actora otorgó poder especial a la abogada Helena Patricia Galinde Ortiz “solo” para interponer los recursos de reposición y apelación. La resolución acusada no resolvió los recursos interpuestos, por ende “no ha concluido e procedimiento administrativo”. En el acto acusado, la DIAN ordenó la notificación al contribuyente y no a la mandataria especial.

La DIAN omitió resolver sobre los recursos interpuestos contra el pliego de cargos, por lo que la resolución que impuso la sanción no vincula a la apoderada designada para interponer los recursos. Y, en este entendido, si se omitió el trámite para la notificación personal de la resolución sancionatoria a la contribuyente, la notificación efectuada por correo es irregular, configurándose la violación al derecho al debido proceso, por lo que, “a partir del 3 de mayo de 2010” la autoridad tributaria perdió competencia para imponer la sanción por no informar. El Tribunal incurrió en indebida interpretación del parágrafo del artículo 720 del Estatuto tributario que autoriza prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente a la jurisdicción.

Al entrar en vigencia la Ley 1437 de 2011, debe aplicarse el principio de favorabilidad y limitar la sanción a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos y graduarse la sanción conforme lo prevé el artículo 50 del mismo ordenamiento.

2. Ilegalidad La sentencia no está en consonancia con los hechos. La declaración de renta del año gravable 2006 quedó en firme “el 18 de abril de 2009”. Al adquirir firmeza la declaración privada la Administración no podía modificarla ni imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones formales.

3. Error de derecho La información requerida fue suministrada como se acredita con el formulario 1000 allegado con la respuesta al pliego de cargos. Además, la información requerida fue entregada por los Consorcios de los que la actora formaba parte. El Tribunal no estudio las pruebas allegadas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 10 La señora Leonor Gutiérrez Gamara figura, en el certificado de existencia y representación legal allegado con la demanda, como uno de los socios gestores y representante legal de la demandante. [Cfr. fl. 2v)]. 7

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Demandante: Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A.

[Ahora Fragua S.A.S.] La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal. La demandada se pronunció sobre los argumentos del apelante en el sentido de señalar que la resolución sancionatoria acusada fue notificada personalmente a la

apoderada de la demandante dentro de la oportunidad legal y no fue interpuesto el recurso de reconsideración, requisito para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. Además, que se configuró la infracción tributaria, pues la actora estaba obligada a suministrar la información exógena del año gravable 2006 y no lo hizo, por lo que previo el cumplimiento del trámite legal se impuso la sanción cuya cuantía se ajusta a los parámetros legales, sin que sea necesario demostrar el daño causado. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, por lo siguiente: La DIAN notificó la Resolución Sanción N° 042412010000136 del 7 de abril de 2010, el 12 de abril de 2010, dentro del plazo previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, notificación que es válida, pues se efectuó personalmente a HELENA PATRICIA GALINDEZ ORTIZ, apoderada de la demandante, quien dio respuesta al pliego de cargos. Agregó que dado que los anteriores cargos planteados por la apelante no tienen vocación de prosperidad, no es posible estudiar el fondo del asunto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce control de legalidad sobre los actos de contenido particular definitivos11, esto es, que deciden el fondo del asunto o hace imposible continuar la actuación, para el efecto, previamente, debe agotarse la vía gubernativa. El artículo 1° del Código Contencioso Administrativo dispone que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas y “en lo no

previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”. Tratándose de actos proferidos por la UAE-DIAN, el procedimiento está reglado en el Estatuto Tributario. El artículo 637 ib. prevé que las sanciones pueden imponerse mediante resolución independiente o en las respectivas liquidaciones oficiales. Por su parte, el artículo 720 dispone que contra las resoluciones que impongan sanciones y otros actos, procede el recurso de reconsideración. El parágrafo del artículo 720 del E.T. establece que “cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial”. 11 C.C.A. art. 50 8

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Demandante: Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A.

[Ahora Fragua S.A.S.] Esta norma regula la demanda per saltum, que permite prescindir del recurso gubernativo y acudir directamente a la jurisdicción para ejercer el control de legalidad de los actos de contenido particular. Sin embargo, la norma establece una condición: que se haya atendido en debida forma el requerimiento especial. Dado que el requerimiento especial es el acto previo a proferir las liquidaciones oficiales de revisión de los impuestos administrados por la DIAN12, es solo en los procesos en que se expidan estos actos que es permitido prescindir del recurso de

reconsideración y acudir directamente a la jurisdicción. En las demás actuaciones debe agotarse la vía gubernativa, como es el caso de las demandas contra actos sancionatorios. El asunto objeto del proceso En el caso, la demandante ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos: el Pliego de Cargos Nº 042382009000379 del 8 de octubre de 2009 y la Resolución Sanción N° 042412010000136 del 7 de abril de 2010, proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga. Acto no susceptible de control jurisdiccional La Sala observa que el Pliego de Cargos Nº 042382009000379 del 8 de octubre de 2009, que comprende el anexo explicativo, no es susceptible de control ante la jurisdicción, toda vez que no tiene el carácter de acto definitivo, pues no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto13. Solo propone las infracciones tributarias que se imputan al administrado, no crea, modifica ni extingue ninguna situación jurídica a la demandante. El artículo 651 del Estatuto Tributario establece que cuando la sanción por no informar se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado del pliego de cargos al interesado para que en el término legal responda. Esta norma de carácter especial no establece recurso contra dicho acto; además, conforme al artículo 49 del Código Contencioso Administrativo contra los actos de trámite no procede recurso alguno. En consecuencia, de oficio, se declara probada la excepción de inepta demanda

formulada contra el mencionado pliego de cargos. Agotamiento de la vía gubernativa En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala decide si en el caso se aplica el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario o la actora debía agotar previamente la vía gubernativa. El artículo 135 del C.C.A. dispone que para declarar la nulidad de un acto de contenido particular y restablecer el derecho conculcado al actor, se debe agotar previamente la vía gubernativa, esto es, interponer ante la misma administración los recursos obligatorios con el fin de que esta tenga la oportunidad de revisar el acto y, 12 E.T., art. 703 13 CPACA, art. 43. Actos definitivos. 9

Radicado: 68001-23-31-000-2010-00596-01 (20471)

Demandante: Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A.

[Ahora Fragua S.A.S.] de encontrar errores, lo revoque, modifique o aclare, antes de someterlo al control de legalidad ante la jurisdicción. El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal o requisito previsto en el ordenamiento legal para iniciar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Como se indicó al inicio de estas consideraciones, la posibilidad de acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, de no agotar la vía gubernativa, es para los casos en que se demanda la liquidación oficial de revisión y se ha atendido en debida forma el requerimiento especial14. En el caso, se demandó la Resolución Sanción N° 042412010000136 del 7 de abril

de 2010 por la que se impuso a la actora sanción por no suministrar la información exógena del año gravable de 2006. La Administración profirió el pliego de cargos Nº 0423820009000379 del 8 de octubre de 2009 y lo notificó a la actora por correo enviado, en la misma fecha, a la “CR 51 72 123 BRR Lagos del Cacique”. El acto fue recibido el 9 de octubre de 2009, según consta en la prueba de entrega 1016593649 que está al reverso del folio 118 del expediente. El representante legal de la actora otorgó poder especial a la abogada HELENA PATRICIA GALINDEZ ORTIZ, para que en nombre de la empresa “inicie, impulse y lleve hasta su terminación trámites administrativos ante la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales ‘DIAN’”, en el que, además, la facultó para “desistir, transigir, conciliar, recibir, renunciar, sustituir, reasumir y todo cuanto en derecho sea necesario para el cabal cumplimiento de este mandato, en los términos del artículo 70 del Código de Procedimiento Civil”15. El 3 de noviembre de 2009, la apoderada de la actora radicó memorial en el que dijo contestar el pliego de cargos e interponer “el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el pliego de cargos N° 0423820009000379 del 8 de octubre de 2009”. En este escrito indicó que la empresa Franco y Gutiérrez & Compañía S.C.A. recibe notificaciones “en la Carrera 51 N° 72-123 Barrio Lagos del Cacique, Municipio

de Bucaramanga, Departamento de Santander” y la apoderada “en la Carrera 41 D N° 203-227 Barrio Los Andes, Municipio de Floridabanca, Departamento de Santander”16. La Administración expidió la Resolución Sanción N° 042412010000136 el 7 de abril de 2010. Este acto fue notificado personalmente a HELENA PATRICIA GALINDEZ ORTIZ, la apoderada de la actora, el 12 de abril de 2010. En la misma fecha, la DIAN remitió por correo el acto a LEONOR GUTIÉRREZ GAMARRA, representante legal de la actora, a la “CR 51 N° 71 123 BRR LAGOS DEL CACIQUE. El correo fue recibido el 13 de abril de 2010, como lo acepta expresamente la actora17. 14 En este sentido ver la sentencia del 5 de diciembre de 2018, Exp. 22970, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 15 Cfr. fl. 127 16 Cfr. fl. 125 17 Cfr. fl. 195 10

Radicado: 68001-23-31-000-2010-