CE-SECCION CUARTA-68001-23-31-000-2011-00931-01(21918)-2017

ADICIÓN DE INGRESOS BRUTOS EN LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Legalidad. Prueba contable de ingreso no desvirtuada en el proceso En los actos administrativos en controversia, el municipio de Bucaramanga sostuvo que la demandante declaró un ingreso bruto de $539.576.016.000 pero que, de conformidad con los libros oficiales de contabilidad, según pudo comprobar en la inspección tributaria realizada el 14 de mayo de 2008, estos ascendían a $540.056.546.188, es decir que dejó de reportar unos ingresos por brutos por valor de $480.530.180. La Sala precisa que ni en la demanda ni en el recurso de apelación, la demandante controvirtió la adición de este ingreso. También se advierte que no aportó pruebas de las que se pueda inferir que no percibió el ingreso y que la comprobación que la DIAN hizo fuera inexacta o no atendía a la realidad. La demandante se limitó a decir que únicamente los ingresos brutos que declaró por el año 2007 corresponden a los originados en el desarrollo de actividades industriales comerciales y de servicios, pero no explicó el origen de los ingresos reportados en la propia contabilidad y comprobados por el municipio de Bucaramanga en la inspección tributaria. Se confirma la glosa.

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera el criterio expuesto por la sección en las sentencias de 11 de mayo de 2017, radicado 68001-23-31-000-2010-00458-01

(20768), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 18 de mayo de 2017, radicado 68001-23-31-000-2011-00931-01(21036), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Procedencia de la adición de ingresos registrados contablemente en un año determinado. El contribuyente no se puede amparar en la causación para alegar que el ingreso no se puede gravar en el año en que se hizo el registro, salvo que acredite que fue declarado en otro periodo El municipio de Bucaramanga adicionó la suma de $965.792.382, que fue registrada contablemente por la demandante en la cuenta 4815, denominada «Ajustes de ejercicios anteriores». Según la demandante, ese registro contable correspondía a ingresos originados en periodos anteriores al año 2007 y que, por tanto, no podían ser gravados en un periodo distinto al de la causación. El municipio de Bucaramanga señaló que no había prueba de que tales ingresos hubieran sido contabilizados y declarados en otros periodos. Que, por tanto, debían ser gravados en el año en el que fueron contabilizados y que no es admisible pretender que no se graven al amparo de una omisión contable. Para la Sala, no prospera el cargo de nulidad, pues la parte actora no demostró que los ingresos adicionados por este concepto, en efecto, correspondían a periodos anteriores y menos que hubieran sido gravados con el impuesto de industria y comercio en el periodo de la presunta causación. Se limitó a decir que, por

cuestiones de «técnica contable», fueron contabilizados tardíamente. De acuerdo con lo anterior, si un ingreso es registrado contablemente en un año determinado, este será gravado en ese periodo y, por tanto, el contribuyente no podrá amparase en su causación para alegar que ese ingreso no puede ser gravado en el año en el que efectuó el registro, salvo que acredite que ha sido declaro en otro periodo. Así lo decidió la Sala, en un caso análogo resuelto por la Sala mediante sentencia del 11 de mayo de 2017, dictada en el expediente 20768, en la que se resolvió una controversia convocada por las mismas partes que actúan en el presente proceso, pero referida al impuesto de industria y comercio del año 2005. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE INGRESOS FINANCIEROS, RENDIMIENTOS FINANCIEROS – Improcedencia. Su precepción no constituye una actividad gravada con este tributo / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE INTERESES,DIVIDENDOS Y UTILIDADES POR MÉTODO DE PARTICIPACIÓN – Solo están gravados cuando son producto del desarrollo del objeto social o de la actividad mercantil para la que se crea la sociedad Lo primero que conviene decir es que la Sala ha dicho lo siguiente: «En relación con los rendimientos financieros resulta del giro ordinario de los negocios de una sociedad tener su capital en cuentas bancarias las cuales les producen determinados rendimientos, sin que ello constituya por sí sola una actividad comercial sujeta al impuesto de industria y comercio y tampoco hace parte de los actos a que hace referencia el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 en concordancia

con el 20 del Código de Comercio». De acuerdo con lo expuesto, la percepción de ingresos financieros no constituye una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio. En ese sentido, en la sentencia del 20 de noviembre de 2014, la Sala consideró lo siguiente frente a los ingresos por dividendos: (…) la ejecución de actos de comercio como el de intervención como asociado en la constitución de sociedades puede ser ocasional o puede ser habitual y ejercerse de manera profesional. En el primer caso, el acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con el impuesto de industria y comercio. En cambio, el ejercicio habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil. Es menester advertir, además, que cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de la sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal.11 Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la

intervención como asociado en la constitución de sociedades. Para el caso concreto, la Sala estima que los ingresos recibidos por la demandante por concepto de intereses, dividendos y utilidad por método de participación, no están gravados con el impuesto de industria y comercio porque no se derivan de la actividad mercantil para la que fue creada la sociedad. Idéntica situación ocurre con los demás ingresos financieros.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia de gravar los ingresos o rendimientos financieros con el impuesto de industria y comercio se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 7 de febrero de 2008,

radicado 25000-23-27-000-2003-00988-01(15785), C.P. María Inés Ortiz Barbosa BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Determinación / ACTIVO FIJO O INMOVILIZADO - Noción y criterios para calificarlos / ACTIVO MOVIBLE – Noción y criterios para calificarlos / INGRESOS POR ENAJENACIÓN DE ACTIVOS FIJOS – Exclusión de la base gravable del impuesto de industria y comercio La Sala precisa que la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por los ingresos netos obtenidos durante el período. Para determinar esos ingresos debe tomarse la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios y restarles los ingresos correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como los ingresos por devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. Según el artículo 60 del ET, son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales

que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. Por el contrario, los activos movibles son los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable. La Sala ha dicho que para calificar un activo como fijo o movible no basta con verificar la forma en que se contabiliza, sino que también debe tenerse en cuenta la intención o el propósito para el que fue adquirido. Así, serán activos movibles los que hayan sido adquiridos para ser enajenados dentro del giro ordinario o corriente de los negocios. En tanto que si la intención es que permanezcan en el patrimonio de la entidad, serán activos fijos. Por igual, el carácter de activo fijo de un bien también dependerá del objeto social de la entidad pues es este el que determina el giro ordinario de los negocios. En caso de obtenerse ingresos por la enajenación de activos fijos, aquella deberá excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Sin embargo, la demandante no demostró que los bienes que dieron lugar al ingreso registrado en la subcuenta 4210– Bienes comercializados–, en efecto, fueran activos fijos. No prospera el recurso.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 60 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 142 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 144

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios para la calificación de los activos en fijos o móviles se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de septiembre de 2011, radicado 25000-23-27-000-2009-00071-01(18287) C.P.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Unificación de procedimientos /

RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO TERRITORIAL – Aplicación del

procedimiento del Estatuto Tributario Nacional / DISMINUCIÓN DE

SANCIONES EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO TERRITORIAL.

Procedencia Se entiende respecto de las sanciones compatibles con los impuestos territoriales, dada su especialidad y particularidad / NORMA SANCIONATORIA TERRITORIAL QUE PREVÉ SANCIÓN MAYOR A LA DEL ESTATUTO TRIBUTARIO TERRITORIAL – Inaplicación por excepción de ilegalidad / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Sanción por inexactitud / ACUERDO 039 DE 1989 MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – Inaplicación por ilegalidad del artículo – 68 Lo primero que conviene decir es que en pro de la unificación de los procedimientos y del régimen sancionatorio, el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 dispuso que los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos,

aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. Posteriormente, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 (…) Como se puede apreciar, tratándose del régimen sancionatorio, la Ley 788 de 2002 facultó a las entidades territoriales para que disminuyeran el monto de las sanciones ya previstas en el estatuto tributario nacional. Esta facultad de las entidades territoriales de disminuir el monto de las sanciones debe entenderse referida a aquellas sanciones que son compatibles con los impuestos territoriales, dada la especialidad y particularidad de tales impuestos. Y la compatibilidad con el régimen sancionatorio nacional se mide por el paralelismo de forma de los impuestos, es decir, se mide por aquello que se predica tanto del impuesto nacional como del impuesto territorial. Así, por ejemplo, como cuando se exige la presentación de la declaración tributaria, obligación que se predica de ciertos impuestos nacionales, como el de renta o ventas, y de ciertos impuestos territoriales, como el de industria y comercio. En estos casos, entonces, se deberá verificar que la norma territorial no establezca una sanción mayor a la contemplada en el estatuto tributario nacional. Solo en el caso de que la norma territorial establezca una sanción mayor a la prevista en el estatuto tributario nacional, la norma territorial será inaplicable. En el caso concreto, el municipio de Bucaramanga aplicó la sanción por inexactitud establecida en el Acuerdo Municipal 039 de 1989 (…) Sin embargo, el Acuerdo Municipal 039 de 1989 fue derogado por el artículo 044 de 2008, y en lo que a la sanción por inexactitud

corresponde, fijó la tarifa en el 160 %. De lo anterior se advierte que, a la fecha de expedición de los actos administrativos, la norma aplicada por el municipio de Bucaramanga no estaba vigente, pero que, sin embargo, era la disposición aplicable al caso concreto por estar vigente a la ocurrencia de la conducta sancionable, pues que la liquidación oficial de revisión se expide por el año 2007. Ahora bien, el artículo 647 del ET, para el año 2010, fecha en que se practicó la liquidación oficial de revisión, fijaba la tarifa de la sanción en el 160 %. Hoy, por disposición del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del ET, la sanción por inexactitud equivale al 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso. En ese contexto, es claro que la sanción por inexactitud impuesta en los actos cuestionados es ilegal, porque excedió el límite previsto en el Estatuto Tributario. Lo procedente en este caso es inaplicar la sanción por inexactitud prevista en el artículo 68 del Acuerdo Municipal 039 de 1989, porque excede el límite previsto en el Estatuto Tributario Nacional. Se reitera, la norma territorial es inaplicable cuando establece una sanción mayor a la prevista en el Estatuto Tributario Nacional. Ahora, dado que el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 reconoció, expresamente, la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, la Sala liquidará la sanción por

inexactitud, según lo dispuesto en el artículo 288 ibídem, esto es, en el 100 % de diferencia en el impuesto a cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 – ARTÍCULO 66 / LEY 788 DE 2002 – ARTÍCULO 59 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 288

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente (E): STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá DC, veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00931-01(21918)

Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 26 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió: PRIMERO: INAPLICAR POR ILEGAL el artículo 68 del Acuerdo No. 039 de 1989 “Por el cual se expide el Estatuto Municipal del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos”, expedido por el Concejo de Bucaramanga, por ser contrario a norma superior.

SRGUNDO: Como consecuencia de lo anterior DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No 1353 del 7 de julio de 2010 y de la Resolución No. 911

del 21 de julio de 2011, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración, confirmándola, proferidas por la Secretaría de Hacienda del Mpio. de Bucaramanga.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho téngase como TOTAL ADEUDADO por concepto de liquidación del impuesto de industria y comercio, a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A., incluida la sanción de 160%, la suma de DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS ($2.671.630.044,oo) correspondientes al ejercicio gravable 2007, conforme a lo mencionado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin costas en la instancia, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: En firme la presente providencia, se ordena archivar el expediente, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.

I. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

1. El 24 de noviembre de 2009, mediante el Requerimiento Especial 055, el municipio de Bucaramanga propuso modificar la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por la Electrificadora de Santander SA ESP por el año gravable 2007, en el sentido de adicionar los ingresos e imponer la sanción por inexactitud.

2. El 7 de julio de 2010, mediante la Resolución 1353, el municipio de Bucaramanga modificó la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por Electrificadora de Santander SA ESP en los términos propuestos en el requerimiento especial.

3. El 21 de julio de 2011, mediante la Resolución 911, el municipio de Bucaramanga confirmó la Resolución 1353 del 7 de julio de 2010.

II. ANTECEDENTES PROCESALES II.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Electrificadora de Santander SA ESP formuló, textualmente, las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la inaplicación por ilegalidad del artículo 68 del Acuerdo No. 039 de 1989 “por el cual se expide el Estatuto Municipal del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos”, expedido por el Concejo de Bucaramanga, por ser contrario a norma superior.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No 1353 del 7 de julio de 2010, “Mediante la cual se practica una LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISÓN” expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Bucaramanga y de la Resolución No. 911 del 21 de julio de 2011, “Mediante la cual se RESUELVE UN RECURSO”, expedida por la Secretaría

de Hacienda Municipal de Bucaramanga.

TERCERA: Que se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2007 presentada por ELECTRIFICADORA DE

SANTANDER S.A. E.S.P.

CUARTA. Que a título de restablecimiento del derecho se exonere a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. del pago de la liquidación oficial de revisión y de las sanciones por inexactitud establecidas en los actos administrativos demandados.

QUINTA. Que se condene en costas al municipio de Bucaramanga. II.1.1. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Constitución Política: artículo 29.  Ley 14 de 1983: artículos 32 y 33.  Estatuto Tributario Nacional: artículo 647.  Ley 223 de 1995: artículo 264.  Ley 789 de 2002: artículo 59.  Acuerdo 039 de 1989: artículos 1 y 7. II.1.2. Concepto de la violación La demandante señaló que los actos administrativos demandados eran nulos porque gravaban con el impuesto de industria y comercio ingresos que no estaban sujetos al tributo y porque, además, impusieron una sanción por inexactitud que excedía el límite máximo establecido. II.1.2.1. De la improcedencia de la adición de ingresos –$6.440.606.6091 1 Corresponden a la suma de $480.530.188 que es el mayor ingreso bruto; $6.513.681 por la venta de activos fijos y $5.953.562.388 por el total de las deducciones rechazadas. La demandante explicó que el municipio de Bucaramanga gravó con el impuesto de industria y comercio ingresos que no estarían sujetos a ese tributo, bien porque se trataba de ingresos de origen meramente contable o porque provenían del desarrollo de actividades que no se catalogan como industriales, comerciales ni de servicio. Concretamente, expuso las siguientes razones por las que estima que no se deben adicionar los siguientes ingresos: a) Ajustes de ejercicios anteriores – $965.972.3822

Sostuvo que la entidad demandada adicionó ingresos de origen contable correspondientes a ajustes de ejercicios anteriores que como tales no están gravados con el impuesto de industria y comercio por no tener origen en el desarrollo de una actividad sujeta a ese tributo. Explicó que los ingresos por ajustes de ejercicios anteriores, por valor de $965.972.382, no formaban parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio correspondiente al año 2007, porque se trataba de ingresos «producto de una ficción contable y no del ejercicio de una actividad gravable». Agregó que los ingresos por ajustes de vigencias anteriores no son gravables en el año 2007, pues no fueron obtenidos en esa vigencia fiscal. Que el impuesto de industria y comercio recae exclusivamente en los ingresos obtenidos en el respectivo periodo y que, por ende, no afecta los ingresos de otros periodos. b) Venta de activos fijos – $6.513.6813 Sostuvo que los ingresos por la venta de activos fijos, que fueron adicionados por valor de $6.513.681, tampoco estaban gravados con el impuesto de industria y comercio, puesto que esa enajenación tuvo origen en la necesidad de modernizar equipos y no en el desarrollo de una actividad comercial. c) Ingresos por rendimientos financieros – $4.984.590.0064 Dijo que, contrario a lo señalado por el municipio de Bucaramanga, no es suficiente, para asumir que los ingresos financieros obtenidos por la demandante provienen del ejercicio de una actividad comercial, el hecho de que en el objeto social de la compañía se incluya la posibilidad de celebrar contratos financieros.

2 Ingresos registrados en la cuenta 4815. 3 Cuenta 4210. 4 Ingresos registrados en las cuentas 480522, 480527,480535 y 4807. Que, por tanto, los ingresos financieros, por cuantía de $4.984.590.006, tampoco estaban gravados con el impuesto de industria y comercio porque no provenían del ejercicio de una actividad comercial. Que, incluso, mediante el oficio del 2 de abril de 2001, el municipio de Bucaramanga reconoció que los ingresos financieros no forman parte la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que, por tanto la entidad demandada desconoció el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, que lo obligaba a cumplir los conceptos que expide. II.1.2.2. De la improcedencia de la sanción por inexactitud Dijo que la sanción por inexactitud era improcedente porque, de conformidad con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, los contribuyentes que actúen con fundamento en conceptos emitidos por la administración, pueden sustentar sus actuaciones, tanto en la vía gubernativa como ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en esos conceptos. Que la demandante sustentó su actuación en jurisprudencia y doctrina aplicable al caso particular, pero que el municipio de Bucaramanga no la tuvo en cuenta, razón por la que la sanción por inexactitud no era procedente. De otra parte, alegó que la sanción por inexactitud es ilegal, pues desconoce el límite previsto en los artículos 59 de la Ley 788 de 2002 y 647 del Estatuto Tributario, que

establecen la sanción por inexactitud en el 160 %, pero que el municipio demandado, mediante el Acuerdo 039 de 1989, la fijó en el 200 %. Agregó que el artículo 287 de la Constitución Política obliga a que los municipios respeten los límites legalmente previstos para imponer sanciones de carácter tributario. Que esos límites han sido reconocidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. II.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Bucaramanga se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a la solicitud de inaplicación del Acuerdo Municipal 39 de 1989, el municipio de Bucaramanga propuso la excepción de legalidad de la norma. Para el efecto, señaló que dicho acuerdo se aplica al caso concreto porque a la fecha de expedición de los actos demandados el acuerdo no había sido suspendido o excluido del ordenamiento jurídico por decisión de una autoridad judicial. Sobre el fondo del asunto, dijo que los ingresos objeto de adición estaban registrados en la contabilidad de la demandante del año 2007 y que así fue comprobado en la inspección tributaria que el municipio de Bucaramanga realizó. Sostuvo que no era cierto que los ingresos adicionados fueran una mera ficción contable, pues estos fueron registrados en la contabilidad, que refleja la situación económica real del ente económico. Así, señaló que el municipio de Bucaramanga no pretende gravar ingresos correspondientes a la venta de activos de fijos y que, contrario a lo dicho en la demanda, se adicionaron ingresos originados por la venta de algunos bienes registrados en las

cuentas 1510 y 1818, denominadas mercancías en existencias y materiales para la prestación de servicios, respectivamente. Que, a su vez, los ingresos generados en la venta de esos bienes fueron registrados en la cuenta 4210, denominada bienes comercializados, que corresponde a una cuenta del ingreso en las que se registran los provenientes del desarrollo de actividades de comercialización. Agregó que, de igual forma, se adicionaron ingresos registrados en la cuenta 4807 y que, según pudo comprobar mediante la inspección tributaria, correspondían a utilidades por el método de participación en inversiones en sociedades. Por último, en relación con la adición de ingresos por concepto de rendimientos financieros, señaló que estos ingresos estaban gravados con el impuesto de industria y comercio en razón a que el objeto de social de la demandante prevé la realización de actividades financieras. Que, en todo caso, el municipio de Bucaramanga no desconoció lo señalado en el oficio del 2 de abril de 2001. II.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 26 de marzo de 2015, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y liquidó el impuesto a cargo de la demandante. II.3.1. Sobre la inaplicación del artículo 68 del Acuerdo 039 de 1989. Dijo que el artículo 68 del Acuerdo 039 de 1989, que establecía que la sanción por inexactitud era del 200 %, debía ser inaplicado al caso de la demandante porque excedía el límite del 160 % previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, de

conformidad con lo estipulado en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que establece que las entidades territoriales deben aplicar el régimen sancionatorio regulado en el Estatuto Tributario. Que, en consecuencia, debía declararse la nulidad parcial de los actos administrativos demandados para efectos de liquidar la sanción por inexactitud a la tarifa de 160 %. II.3.2. Sobre la adición de ingresos gravables con el impuesto de industria y comercio El Tribunal dijo que los actos cuestionados estaban debidamente justificados porque el municipio de Bucaramanga demostró que la demandante omitió declarar ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio. De esa forma, en relación con los ingresos provenientes de la venta de activos fijos, dijo que la demandante calificó como activos fijos ciertos bienes que, por su naturaleza, eran inventarios y, por tanto, su enajenación generaba ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio. Sobre los ingresos correspondientes a rendimientos financieros, señaló que estos estaban gravados con el impuesto de industria y comercio porque provenían del giro ordinario de los negocios de la demandante, de conformidad con las actividades previstas en su objeto social. II.4. EL RECURSO DE APELACIÓN La Electrificadora de Santander SA ESP y el municipio de Bucaramanga apelaron la sentencia, en lo que les fue desfavorable. II.4.1. La apelación de la Electrificadora de Santander SA ESP Reiteró que los ingresos adicionados por el municipio de Bucaramanga no son

pasibles del impuesto de industria y comercio porque no provenían del desarrollo de actividades industriales o comerciales. Dijo que para concluir que los ingresos adicionados están gravados con el impuesto de industria y comercio, el Tribunal se remitió a lo dicho por el municipio de Bucaramanga en la contestación de la demanda, sin hacer un análisis de fondo sobre lo expuesto en la demanda. En consecuencia, reiteró que los actos administrativos demandados eran nulos porque mediante estos, el municipio de Bucaramanga pretendió gravar con el impuesto de industria y comercio ingresos que no están sujetos a ese tributo, bien porque se trataba de ingresos de origen meramente contable, como los correspondientes a ajustes por reintegros de vigencias anteriores, o porque no provenían del desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios, como la venta de activos fijos y los correspondientes a rendimientos financieros. Agregó que los ingresos por rendimientos financieros no están gravados con el impuesto de industria y comercio, pues el propio municipio de Bucaramanga, en el concepto del 2 de abril de 2001, así lo indicó, por estimarlos no provenientes de actividades comerciales o industriales. De otra parte, señaló que el Tribunal no se pronunció sobre la sanción por inexactitud que, según se alegó en la demanda, era improcedente, de una parte, porque la demandante actuó al amparo de conceptos emitidos por la propia administración, conforme con lo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, y de otra, porque se configuró una diferencia de criterios, conforme lo prevé el artículo 647 del ET. II.4.2. La apelación del municipio de Bucaramanga

El municipio de Bucaramanga dijo que los actos administrativos demandados tuvieron como fundamento el Acuerdo 039 de 1989, norma que, a pesar de no estar vigente a la fecha de la expedición de esos actos, pues fue derogado por el Acuerdo 044 de 2008, se aplicaba al caso de la demandante porque los hechos en controversia tuvieron lugar en vigencia de la norma dejada de aplicar por el Tribunal y que, como lo explicó en la contestación a la demanda, estaba revestido de presunción de legalidad. II.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron alegatos de conclusión. II.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala debe decidir sobre la nulidad de la Resolución 1353 del 13 de julio de 2010, mediante la que el municipio de Bucaramanga modificó la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por Electrificadora de Santander SA ESP por el año 2007, y de la Resolución 911 del 21 de julio de 2011, que la confirmó.

En concreto, la Sala debe resolver si es procedente la adición de ingresos efectuada mediante los actos demandados