CE-SECCION CUARTA-68001-23-33-000-2012-00133-01(20615)-2015

PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Se rige por el Estatuto Tributario Nacional puesto que se persigue unificar a nivel nacional el régimen procedimental / LIQUIDACION OFICIAL TRIBUTARIA EN ENTIDADES TERRITORIALES – Pueden expedirse para verificar la exactitud de las declaraciones tributarias o suplir su falta mediante investigaciones / DECLARACION TRIBUTARIA DEL TRIBUTO DE ESTAMPILLA POR LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA – En algunos tributos territoriales no existe la obligación formal de declarar Conforme con esta norma y para el caso concreto, el municipio de Bucaramanga deberá aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para los siguientes efectos: (i) administración, (ii) determinación, (iii) discusión, (iv) cobro, (v) devoluciones y (vi) régimen sancionatorio, incluida su imposición, a los impuestos administrados por ese ente territorial y podrá (i) disminuir el monto de las sanciones y (ii) simplificar el término de la aplicación de los procedimientos antes citados. 2.2 Respecto de la regla que consagra que el procedimiento tributario nacional se aplique también como procedimiento tributario territorial, la Corte Constitucional en la sentencia C-1114 de 2003 expuso que “nada se opone a que el Congreso determine el procedimiento tributario a aplicar en tales entidades. Mucho más si con esa decisión se promueven mecanismos adecuados de recaudo y se facilitan condiciones equitativas para los administrados, circunstancias estas que optimizan el principio de eficiencia del tributo y que potencian la realización de uno de los derechos contenidos en el principio de

autonomía de las entidades territoriales, cual es el de participar en las rentas nacionales”, porque la finalidad de esta norma es unificar a nivel nacional el régimen procedimental. 2.3 Entonces, si las entidades territoriales deben adecuar los procedimientos del orden nacional (Libro V del E.T.) a los tributos territoriales, es claro que con el fin de determinar el tributo en su jurisdicción, dichos entes podrán practicar liquidaciones oficiales, en ejercicio de la facultad de fiscalización e investigación que le asiste a la administración, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. 2.4 Esas liquidaciones oficiales se podrán expedir para (i) verificar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes respecto de los tributos del orden territorial o corregir los errores de las declaraciones privadas (v. gr. liquidación oficial de revisión y de corrección aritmética) o (ii) para suplir su falta adelantando, para tal fin, las investigaciones necesarias para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias en su jurisdicción, no declarados (v. gr. liquidación de aforo). 2.5 En la práctica, el cumplimiento de esta regla de unificación, a nivel nacional, del régimen procedimental en materia tributaria tiene la dificultad de que en la estructura de los procedimientos tributarios para la aplicación de los impuestos nacionales el punto de partida es la declaración, lo que no ocurre con todos los tributos del orden territorial, porque algunos son liquidados por la propia administración, como es el caso de las estampillas, en las que, por su naturaleza, no es posible que el contribuyente presente una declaración, es decir, no existe la

obligación formal de declarar.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 – ARTICULO 59

DECLARACION TRIBUTARIA PARA ESTAMPILLAS – Cuando no existe la obligación de declarar no procede la liquidación de aforo / LIQUIDACION DE AFORO – Solo procede cuando existe la obligación de presentar declaración tributaria Teniendo en cuenta que la sociedad demandante no tenía la obligación de declarar las estampillas en discusión, se impone concluir que el procedimiento previo previsto para proferir el acto administrativo llamado “Liquidación Oficial de Aforo”, tampoco procede. Repárese que la liquidación de aforo es un acto administrativo que expide la administración para suplir la falta de declaración por parte del contribuyente, siempre y cuando, esté obligado a hacerlo. Por sustracción de materia, si no hay obligación de declarar, no puede exigirse liquidación de aforo y, menos, para el caso, emplazamiento para declarar. Para ejercer la facultad de fiscalización e investigación de la que es titular el municipio demandado, tratándose de estampillas, contrario a lo afirmado por la parte demandante, no se debe expedir de manera previa emplazamiento previo por no declarar y, menos aún, sanción por no declarar, por tratarse de actuaciones que no se ajustan a la naturaleza del tributo. Luego, por este aspecto, no se encuentra viciada de nulidad la actuación enjuiciada. LIQUIDACION DE AFORO RESPECTO DE ESTAMIPLLAS QUE NO REQUIEREN DECLARACION TRIBUTARIA – Aunque no debe expedirse, no implica su inexistencia, invalidez o falta de fuerza ejecutoria / OFICIO

PERSUASIVO DE DETERMINACION Y COBRO DE ESTAMPILLA – Al cuantificar la base gravable y el monto del tributo, se le otorga al contribuyente la oportunidad de ejercer su derecho de defensa 4.2.4 Es decir, como en el proceso de determinación del tributo –estampillas-, la parte actora no estaba obligada a cumplir con la obligación formal de declarar, el municipio demandado expidió un acto previo (oficio persuasivo) y otro de carácter definitivo que denominó liquidación de aforo. 4.2.5 Respecto de esa “liquidación de aforo”, aunque la parte actora no cuestiona su procedencia, la Sala aclara que, técnicamente hablando, esta clase de liquidación, que se expide para suplir la falta de declaración por parte del contribuyente, siempre y cuando esté obligado a hacerlo, no puede configurarse en el caso concreto. 4.2.6 Pero tal circunstancia no implica la inexistencia o invalidez de las decisiones adoptadas en ella. 4.2.7 Lo cierto es que se trata del acto que determinó de manera oficial la obligación sustancial con cargo a la parte actora, independientemente que se le haya denominado liquidación de aforo. Constituyó, por lo tanto, un acto administrativo, manifestación de la facultad de fiscalización de la administración, en el que se determina el tributo a cargo del contribuyente, más si se tiene en cuenta que es el contenido del acto y los efectos que genera, el aspecto primordial a tener en cuenta en el presente asunto, más que su denominación. Por eso, que se llame liquidación de aforo cuando no lo es, por las razones dichas, no desvirtúa su

validez, fuerza vinculante y ejecutoria como acto administrativo. 4.2.8 Aclarado lo anterior, observa la Sala que al acto de determinación del tributo le antecedió un acto previo al que se tituló oficio persuasivo, mediante el cual el municipio demandado explicó los motivos por los cuales consideró que la sociedad actora era sujeto pasivo de la obligación tributaria en discusión y expuso los factores que tuvo en cuenta para fijar y cuantificar el tributo. Es decir, la administración le dio la oportunidad a METROCINCO PLUS S.A. de conocer las razones por las cuales decidió determinar la obligación de carácter tributario a su cargo, con lo que se le proporcionó la oportunidad para expresar sus opiniones respecto del requerimiento hecho, previo a proferir el acto de carácter definitivo. En otras palabras, con esta actuación previa se garantizó el debido proceso y se acataron las normas generales sobre las actuaciones administrativas, en concreto, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos, aplicable al municipio demandado con fundamento en el artículo 1 ibídem. 4.2.9 En síntesis: (i) la sociedad actora no debía cumplir con el deber formal de declarar las estampillas en discusión; por lo tanto, el municipio demandado no estaba forzado a expedir el emplazamiento previo por no declarar e imponer la sanción por no declarar y (ii) la “Liquidación Oficial de Aforo” constituye una verdadera manifestación de la voluntad de la administración, en ejercicio de su facultad de fiscalización, mediante la cual se determinó y liquidó el tributo con

cargo a la sociedad demandante. Acto administrativo cuya denominación no se ajusta a la realidad, pero, esto no resulta suficiente para desconocer su validez, fuerza vinculante y ejecutoria, porque fue expedido en el curso de un procedimiento administrativo surtido de manera regular. 4.2.10 En este orden de ideas, no le asiste la razón al Tribunal, que declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, por la ausencia de un emplazamiento previo al acto administrativo de determinación del tributo y por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, lo que impone decidir el fondo del asunto. ESTAMPILLA A LA PREVISION SOCIAL MUNICIPAL, PRO CULTURA Y PRO BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR – Su hecho generador está constituido por la celebración de todo contrato con la administración central y entidades descentralizadas / CONTRATO DE CONCESION CON ENTIDAD DESCENTRALIZADA – Constituye hecho generador de las estampillas de Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del anciano / HECHO GENERADOR DE LAS ESTAMPILLAS A LA PREVISION SOCIAL, PRO CULTURA Y PRO BIENESTAR – Es la celebración de todo contrato con la administración central y las entidades descentralizadas del orden municipal 5.1.5 De manera que, en términos generales y en lo que interesa para el caso concreto, en el Municipio de Bucaramanga el hecho generador de las estampillas de Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del Anciano está constituido por la celebración de todo contrato con la administración central y las entidades descentralizadas del orden municipal, entre otras, es decir, se

requiere la intervención de un funcionario municipal, quien, a su vez, tiene la obligación de adherir la estampilla al acto o contrato en el que está interviniendo. (…) 5.2.1 En el expediente está probado que el 19 de enero de 2008 se suscribió el contrato de concesión para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga, entre METROLÍNEA S.A. (concedente), que es una sociedad por acciones entre entidades públicas sujeta al régimen de una empresa industrial y comercial del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, constituida mediante la Escritura Pública No. 1011 del 21 de marzo de 2003, otorgada por la Notaría Séptima del Círculo de Bucaramanga, aclarada mediante la Escritura Pública No. 3809 del 6 de octubre de 2004 de la misma notaría, registrada en la Cámara de Comercio de Bucaramanga, y METROCINCO PLUS S.A. (concesionario), que es una sociedad constituida mediante la Escritura Pública No. 6924 del 27 de noviembre de 2007, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Bucaramanga. 5.2.2 Así las cosas y teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, es evidente que la suscripción del contrato de concesión con la entidad descentralizada METROLÍNEA S.A., constituyó el hecho generador de las estampillas de Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del Anciano en la jurisdicción del Municipio de

Bucaramanga; por lo tanto, la sociedad demandante está obligada a pagar el tributo causado. BASE GRAVABLE DE LA ESTAMPILLA A LA PREVISION SOCIAL MUNICIPAL, PRO CULTURA Y PRO BIENESTAR DEL ANCIANO – La constituye el valor del contrato suscrito por las personas naturales y jurídicas con ese municipio y demás entidades descritas en los acuerdos municipales / CONTRATO DE CONCESION CON VALOR INDETERMINADO PERO DETERMINABLE – Para efecto de liquidar los gravámenes de estampillas se toma como base gravable la retribución o remuneración del contrato / REMUNERACION AL CONCESIONARIO A TRAVES DE ADMINISTRADOR DE RECURSOS – Ello no obsta para que se determine la base gravable de las estampillas aunque el contrato sea de cuantía indeterminada / LIQUIDACION PROVISIONAL DE ESTAMPILLAS SOBRE CONTRATOS DE CUANTIA INDETERMINADA – Procede atendiendo al valor determinable del contrato cuando la remuneración así se acuerda por las partes 5.3.2 En el caso de la estampilla Pro Cultura, el literal a) del artículo 202 del Acuerdo 044 de 2008 dispone que la persona natural o jurídica que contrate con una entidad descentralizada del orden municipal pagará “el 2% del valor del contrato, excepto, cuando el valor del contrato sea inferior a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 5.3.3 Por otra parte, en lo que atañe con la estampilla Pro Bienestar del Anciano, el artículo 212 del Acuerdo 044 de 2008 señala que la base gravable “la constituyen el valor total establecido en los

contratos”, “cuando el valor del contrato sea superior a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, a una tarifa del 2% del total del correspondiente contrato (art. 213 Ib).5.3.4 Entonces, se concluye que la base gravable de las estampillas de Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del Anciano en el Municipio de Bucaramanga, la constituye el valor del contrato suscrito por las personas naturales y jurídicas con ese municipio y demás entidades descritas en la norma, a una tarifa del 2%. (…) 5.4.2 Si la base gravable de las estampillas en estudio es el valor del contrato, es indudable que, en el caso sub examine, la determinación del tributo en el momento de la suscripción del contrato, no solo se dificulta, sino que puede obstaculizar su adecuada y justa determinación, habida consideración de que en la cláusula 129 del contrato de concesión las partes acordaron que “es de valor indeterminado, pero determinable en el tiempo de acuerdo con los resultados de su ejecución” 5.4.3 Sin embargo, el valor del contrato se determina en función de la participación o remuneración del concesionario, acorde con el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, que en ese aspecto, abstracción hecha de las normas especiales que puedan regir la operación de sistemas de transporte masivo, es claro al disponer que el concesionario lo hace a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en

cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. 5.4.4 Entonces, no existe lugar a duda de que en virtud del contrato de concesión suscrito entre METROLÍNEA S.A. (concedente) con METROCINCO PLUS S.A. (concesionario), el concesionario tiene derecho a recibir una retribución o remuneración por el cumplimiento del objeto del contrato, durante el plazo de su vigencia y por la suma que se determine en función del acuerdo entre las partes, que para efectos tributarios, en el presente asunto, constituiría la base gravable de las estampillas, determinable de manera posterior a la suscripción del contrato, porque depende de los resultados del mismo, dado el carácter, se repite, determinable del valor. (…) Además, para efectos tributarios, tratándose de estampillas, en nada interfiere que el pago de la remuneración al concesionario se realice por el administrador de los recursos, porque lo cierto es que su quantum es lo que interesa para efectos de determinar la base gravable de dicho tributo. (…) 5.4.9 De manera que los ingresos que percibe el concesionario son fruto de la participación en las obligaciones adquiridas con el contrato de concesión, durante el término de vigencia de dicho contrato, determinado en función de los kilómetros recorridos, de acuerdo con los tipos de autobuses que componen su flota, y conforme con las órdenes de servicios de operación impartidas por Metrolínea S.A., efectivamente ejecutadas por cada uno de los autobuses que se encuentren vinculados a la operación del Sistema Metrolínea, sujeto al nivel de ingresos generados por viaje, que constituyen pago. 5.4.10 Entonces, si la remuneración a

la sociedad demandante está determinada en función de los resultados de la ejecución del mismo, calculados sobre los ingresos recibidos por el concesionario, en la forma acordada por las partes, y es ello lo que permite determinar el valor del contrato, es lógico afirmar que su valor final solo podrá determinarse cuando finalice el contrato de concesión. 5.4.11 Sin embargo, nada obsta para que puedan hacerse liquidaciones parciales de los tributos, atendiendo su valor determinable, como se hizo en el acto de determinación y en el oficio que le antecedió, tomando un periodo de ejecución del contrato, en el que se le han venido realizando algunos pagos por concepto de la remuneración derivada del contrato de concesión. Luego, sobre ese valor, bien se puede liquidar provisionalmente el gravamen, como en efecto lo hizo la Administración en el acto de determinación del tributo.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 034 DE 1989 – ARTICULO 2 / ACUERDO 034 DE 1989 – ARTICULO 3 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BUCARAMANGA / ACUERDO 044 DE 2008 – ARTICULO 202 / ACUERDO 044 DE 2008 – ARTICULO 211 / ACUERDO 044 DE 2008 – ARTICULO 212 DEL CONCEJO

MUNICIPAL DE BUCARAMANGA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00133-01(20615)

Actor: METROCINCO PLUS S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, corregida mediante providencia del 10 de julio de 20131, en la que se dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las (sic) Resolución No. 848 del 1 de junio de 2011 y No. 918 del 31 de mayo de 2012, mediante las cuales la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga, profiere la Liquidación de Aforo de los Tributos de las Estampillas de Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del Adulto Mayor, en virtud de la cual se impone el pago 1 La corrección de la sentencia se refirió al numeral tercero de la parte resolutiva, en el sentido de disponer que la condena en costas recaía en la entidad demandada, tal y como se transcribe en esta providencia. de $481.977.756,oo, como valor a pagar por concepto de estampillas municipales y se confirma dicha decisión, respectivamente, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, declárase que el demandante no se encuentra obligado a cancelar los valores establecidos en la liquidación de aforo, y ordénase revocar los procedimientos de cobro coactivo adelantados contra la sociedad demandante, con fundamento en las Resoluciones (sic) anteriores”2. “TERCERO: CONDÉNASE en costas a la entidad demandada –por resultar

vencida en el proceso (numeral 1º art. 392 del C.P.C.)- a favor del demandante, y en el monto equivalente al 1% del valor de las pretensiones reconocidas, por concepto de agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Liquídense por Secretaría de conformidad con el artículo 393 del C.P.C.”3.

1. ANTECEDENTES 1.1 Hechos El 19 de enero de 2008, las sociedades METROCINCO PLUS S.A. y

METROLÍNEA S.A. celebraron el “CONTRATO DE CONCESIÓN UNO PARA LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE MASIVO DE

PASAJEROS DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DEL

ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA”.

La suscripción del mencionado contrato condujo a que a la sociedad METROCINCO PLUS S.A. se le realizara el “pago de concesión”, conforme con lo dispuesto en el literal f) de la cláusula 15 del contrato. El 9 de mayo de 2011, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga expidió el “OFICIO PERSUASIVO COBRO ESTAMPILLAS MUNICIPALES”, de Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del Adulto Mayor, por el periodo comprendido entre febrero y septiembre de 2010, exceptuando los siguientes periodos: (i) del 5 al 27 de febrero de 2010, (ii) del 16 al 31 de marzo de 2010, (iii) del 7 al 20 de junio de 2010, (iv) del 25 de octubre al 7 de noviembre de 2010, (v) del 8 al 21 de noviembre de 2010 y (vi) del 22 de noviembre al 31 de

diciembre de 2010, porque está pendiente la correspondiente información. Mediante este oficio se persuadía a METROCINCO PLUS S.A. para que en el término de diez (10) días, contados a partir de su notificación (13 de mayo de 2 Fl. 715 vlto. c.p. No. 1. 3 Fl. 727 vlto. c.p. No. 1. 2011), procediera a pagar la suma total $481.977.756 más los intereses de mora, desde la causación del tributo. El 1 de junio de 2011, la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga expidió la Resolución No. 848, mediante la cual liquidó oficialmente los tributos de las estampillas Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del Adulto Mayor con cargo a la sociedad METROCINCO PLUS S.A., por los periodos señalados en el oficio persuasivo y por la suma total de $481.977.756 más los intereses de mora calculados desde cuando se hizo exigible la obligación, a la tasa vigente de acuerdo con los artículos 238 y 240 del Acuerdo 044 de 2008, por cada día calendario de retardo en el pago. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido mediante la Resolución No. 918 del 31 de mayo de 2012, por la cual se confirmó la liquidación de aforo cuestionada. 1.2 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad demandante solicita que se hagan las siguientes declaraciones: “Primera: Declarar la NULIDAD de la Resolución Número 848 de Junio 1 de 2011 “Por medio de la cual se profiere Liquidación de Aforo de los

Tributos de las estampillas de Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del Adulto Mayor”, proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga, en virtud de la cual se impone el pago de $481.977.756,00 como valor a pagar por concepto de estampillas municipales.

Segunda: Declarar la NULIDAD de la Resolución Número 918 de Mayo 31 de 2012, proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga, en virtud de la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Número 848 de Junio 1 de 2011, confirmando la Liquidación de Aforo correspondiente.

Tercera: Declarar el RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO a favor de METROCINCO PLUS S.A., en el sentido que no se encuentra obligado a cancelar los valores correspondientes a las estampillas municipales por el periodo comprendido entre el 28 de Febrero de 2010 y (sic) 10 de Octubre de 2010.

Cuarta: Ordenar al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, revocar los procedimientos de cobro coactivo adelantados contra METROCINCO PLUS S.A., con fundamento en las Resoluciones Números 848 de Junio 1 de 2011 y 918 de Mayo 31 de 2012.

Quinta: Que se condene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA a cancelar a favor de la sociedad METROCINCO PLUS S.A., el valor correspondiente a las costas del proceso y agencias en derecho.

Sexta: Que se me reconozca la calidad de apoderado judicial de la sociedad METROCINCO PLUS S.A”. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora considera que con la actuación del Municipio de Bucaramanga se transgredieron las siguientes normas: los artículos 29, 95-9 y 363 de la Constitución Política, los artículos 683, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario Nacional, y los artículos 348, 349 y 350 del Acuerdo Municipal No. 044 de 2008. El concepto de la violación lo desarrolla de la siguiente manera: 1.3.1 Violación al debido proceso y al derecho a la defensa Para que proceda la liquidación de aforo es obligatorio que el municipio demandado observe los artículos 348, 349 y 350 del Acuerdo Municipal No. 044 de 2008, así como los artículos 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario Nacional, normas que no prevén la expedición de un oficio de cobro coactivo y mucho menos el término perentorio de diez (10) días para que el contribuyente cumpla con la obligación de pagar los valores correspondientes a las estampillas. Conforme con las normas aplicables al caso concreto, para que proceda la liquidación de aforo es necesario: (i) comprobar la existencia de la obligación del contribuyente, (ii) emplazar al contribuyente por el término de un (1) mes para que proceda a presentar o cumplir con la obligación de declarar, (iii) vencido el término concedido en el emplazamiento sin que se cumpla con la correspondiente obligación tributaria, se debe proceder a imponer sanción por no declarar y (iv) una vez agotado el procedimiento anterior, expedir la liquidación de aforo. El contenido de los actos administrativos demandados evidencia que el municipio

demandado no cumplió con el procedimiento previo a la expedición de la liquidación de aforo; por lo tanto, dicho acto administrativo está viciado de nulidad por desconocimiento al debido proceso y al derecho a la defensa. En lo que tiene que ver con el cobro de las estampillas, aclaró que es imposible proceder con el trámite de la liquidación de aforo porque en esta clase de tributos no está prevista la obligación de declarar; por lo tanto, no es acertado hablar de un emplazamiento con dicha finalidad. En conclusión, el municipio demandado se “inventó” un procedimiento ilegal para el cobro de las estampillas en discusión, con la expedición de un oficio persuasivo al que se le pretende dar el alcance de un emplazamiento para declarar. 1.3.2 Falsa motivación por inexistencia del hecho generador de la estampilla Aclaró que en el caso de las estampillas, lo que determina la imposición de este tributo no es la suscripción del contrato sino el efectivo giro de los recursos públicos al particular, con ocasión de dicha suscripción. La sociedad demandante no es sujeto del tributo en discusión –estampillas-, derivado de la suscripción del contrato de concesión No. 001 con METROLÍNEA S.A., porque en dicho contrato no existen aportes o recursos de carácter público, ni se paga valor o remuneración alguna con cargo al presupuesto público. El municipio demandado pretende gravar con las estampillas municipales los ingresos provenientes del sistema de transporte masivo, es decir, estaría gravando el contrato de fiducia mercantil existente entre la entidad recaudadora de los dineros y la entidad fiduciaria, negocio jurídico completamente privado,

celebrado entre dos entidades que ostentan la calidad de comerciante. En efecto, los recursos provenientes del sistema de transporte masivo son recursos privados cuyo titular es TRANSPORTE INTELIGENTE S.A. TISA S.A., administrados por un patrimonio autónomo derivado del contrato de fiducia mercantil celebrado entre TISA S.A. y CORFICOLOMBIANA S.A., encargada de distribuir los dineros a los diferentes beneficiarios, conforme con el contrato de fiducia mercantil de administración, inversión y fuente de pago para el manejo de los fondos provenientes del recaudo del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros del Área Metropolitana de Bucaramanga. Para confirmar el error en el que incurre el municipio demandado, basta con leer la cláusula 86 del contrato de concesión suscrito entre METROLÍNEA S.A. y METROCINCO PLUS S.A., que prevé: “[i]ngresos del Concesionario a que tiene Derecho por la Operación de Transporte del Sistema Metrolínea. Como participación por las obligaciones que impone el presente contrato de concesión, el concesionario recibirá, durante el término de vigencia del presente contrato, un valor que estará determinado en función de los kilómetros recorridos” (Subraya la parte actora). Lo anterior significa que la participación de la sociedad efectivamente corresponde a un reconocimiento por las obligaciones adquiridas para desarrollar el sistema, que de ninguna manera se deriva de los recursos que recibe METROLÍNEA S.A., sino de aquellos pagados por los usuarios del sistema, en consecuencia, se trata de recursos privados. 1.3.3 Falsa motivación por aplicación de un procedimiento diferente al reglamentado en el Estatuto Tributario Nacional y al que rige en el municipio

demandado Conforme con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional; por lo tanto, en aras de proteger el debido proceso y la legalidad de los procedimientos, el municipio demandado está obligado a observar el citado ordenamiento. De la lectura de los artículos 715 del Estatuto Tributario Nacional y 348 del Acuerdo 044 de 2008, que tratan del emplazamiento previo por no declarar, no se deduce que en el procedimiento tributario sea procedente expedir un documento diferente a dicho acto, o que se pueda modificar mediante un oficio persuasivo de cobro. En lo que tiene que ver con la consecuencia por la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento, los artículos 716 del Estatuto Tributario Nacional y 349 del Acuerdo 044 de 2008, son claros en señalar que lo procedente es imponer la sanción por no declarar. Por último, es claro que conforme con los artículos 717 del Estatuto Tributario Nacional y 350 del Acuerdo 044 de 2008, la única y legal posibilidad para que la administración profiera una liquidación oficial de aforo, es que se haya cumplido con la totalidad del procedimiento previsto para tal fin, lo que no ocurrió en el caso concreto. 1.3.4 Falsa motivación porque las estampillas no son un tributo Conforme con la sentencia de la Corte Constitucional C-1097 de 2001, las estampillas corresponden a tasas parafiscales que se generan por la utilización, para beneficio propio, de un bien de carácter público.

Por lo anterior, no es acertado afirmar que en la celebración del contrato de concesión entre METROLÍNEA S.A. y METROCINCO PLUS S.A. se produjo el hecho generador de dicho tributo, en la medida en que no existe contraprestación directa con cargo al erario, porque los dineros que le corresponden al concesionario no son del Estado, sino de los particulares, pagados por particulares y administr