CE-SECCION CUARTA-68001-23-33-000-2013-00320-01(21060)-2017

HECHOS QUE SE CONSIDERAN VENTA – Instalación de un bien corporal mueble a un inmueble / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Base gravable. La regla general es que la base está integrada por el valor total de la operación que da lugar a la obligación tributaria / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN DE BIEN INMUEBLE – Base gravable. El Decreto 1372 de 1992 prevé una base gravable especial que no modifica la regla general prevista en el artículo 447 del Estatuto Tributario, sino que la aclara sin exceder los límites de esa disposición / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE CONSTRUCCIÓN – Base gravable. Es el valor total de la operación, esto es, la remuneración que perciba el constructor, llámense honorarios o utilidad, según el caso De acuerdo con el artículo 421 literal c) del Estatuto Tributario, se considera venta la instalación de un bien corporal mueble a un inmueble, cuando el bien mueble es fabricado o elaborado por quien hace la instalación. Por su parte el artículo 447 del Estatuto Tributario, establece que la regla general, en la venta y prestación de servicios, es que la base gravable está integrada por “el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque,

considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición” (Negrilla fuera de texto). De manera, que la imposición recae sobre el valor total de la operación que da lugar a la obligación tributaria. Sin embargo, frente a algunas actividades, el Legislador fijó en forma especial la base gravable para determinar el tributo a cargo, como es en los contratos de construcción de bien inmueble. El artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 determina una base especial (…) De conformidad con la anterior disposición la base gravable del impuesto sobre las ventas en los contratos de construcción de bienes inmuebles, corresponde a la prestación de un servicio, son los honorarios obtenidos por el constructor, en caso de no pactarse se causa sobre la utilidad obtenida, que se encuentra estipulada en tales contratos. La base gravable para liquidar el IVA en los contratos de construcción, prevista en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, no modifica la regla general descrita en el artículo 447 del Estatuto Tributario, sino que la aclara sin exceder los límites previstos en la mencionada disposición. Así lo precisó esta Sección al analizar la legalidad de la citada norma. (…) Por tanto, la base gravable para liquidar el IVA en la prestación del servicio de construcción es el valor total de la operación, esto es, la remuneración que perciba el constructor, llámense honorarios o utilidad, según el caso.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TTRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 421 LITERAL C / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / DECRETO 1372 DE 1992 – ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la base gravable del impuesto sobre las ventas IVA en la prestación de servicios de construcción de obra material se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 13 de julio de 2017, radicado 68001-23-33-000-2013-00451-01(21188) y 19 de julio de 2017, radicado. 68001-23-33-000-2013-00455-01(21554), C.P. Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la legalidad del artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de noviembre de 1993, radicado (4415), C.P. Delio Gómez Leyva

CONTRATO DE CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL DE BIEN INMUEBLE Y DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS INHERENTES – Definición / CONSTRUCCIÓN EN INMUEBLES – Alcance. Lo determinante para que las obras en inmuebles se consideren construcciones es que no se puedan retirar sin deterioro de los inmuebles / OBRAS Y BIENES INHERENTES A LA CONSTRUCCIÓN – Noción / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA EN VENTA DE MUEBLES CON INSTALACIÓN O EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Base gravable. Se deben analizar las circunstancias propias del negocio para determinarla porque es distinta en los dos eventos / BASE GRAVABLE DEL IVA EN LA ACTIVIDAD DE CONSTRUCCIÓN O INSTALACIÓN DE LAS FACHADAS Y VENTANERÍA EN ALUMINIO Y VIDRIO – Es el valor de la

utilidad del constructor El contrato de confección de obra material de bien inmueble y de construcción y los servicios inherentes a esta actividad, se encuentra definido en el Concepto Unificado No. 001 de 2003 de la DIAN, en su Título IV, Capitulo II numerales 1.3 y 1.4, así. (…) Según la definición de contratos de construcción prevista en el Concepto Unificado de IVA 1 de 2003, que ambas partes aceptan, se entiende por construcción en inmuebles no solo el levantamiento de obras o edificaciones, directa o indirectamente, sino todas “las obras inherentes a la construcción en sí, tales como: electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción”, siempre y cuando al retirarse las obras de la construcción se cause detrimento al inmueble. Si las obras pueden retirarse fácilmente de la construcción sin causar detrimento a esta, no se consideran construcción. En el mismo sentido, en el Oficio 029840 de 2006, la DIAN estableció lo siguiente: “Para una correcta aplicación de lo previsto en el concepto unificado, es preciso observar que el mismo, al señalar que no constituyen contratos de construcción las obras o bienes que puedan removerse o retirarse fácilmente, establece como condición que dicho retiro pueda efectuarse sin detrimento del inmueble. En esas circunstancias, cuando el concepto indica que no constituyen contrato de construcción las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente, se está refiriendo a aquellas que se segregan a la construcción como accesorios (y que por ello cita como ejemplo las divisiones internas en edificios terminados), pero no a los elementos estructurales que hacen

parte de la construcción en sí. En consecuencia, si se trata de contratos que tienen por objeto la fabricación de edificaciones del tipo puentes o estaciones de transporte, los mismos se adecuan a la definición de contratos de confección de obra material, independientemente de la tecnología que se utilice para llevar a cabo la construcción. El hecho de que se utilicen estructuras metálicas removibles o no, por ejemplo ladrillo o concreto, no le quita el carácter de construcción a las obras pues, en el evento de que tales estructuras sean removidas, se causa inevitablemente, un detrimento al inmueble o edificación. En otras palabras, la modernización de las construcciones y el uso de materiales, no obsta para que a los respectivos contratos se les dé el tratamiento tributario previsto en la ley”. Entonces, lo determinante para que las obras o bienes en los inmuebles se consideren construcciones es que no puedan retirarse sin deterioro de los inmuebles. Con el mismo criterio, en el Concepto 044201 de 29 de mayo de 2009, la DIAN reiteró la doctrina vigente sobre los contratos de construcción (…) Así, son obras y bienes inherentes a la construcción aquellas que están estrechamente unidas a la construcción y son imprescindibles para su funcionamiento, al punto que si se retiran se deteriora o pierde funcionalidad la construcción. Además, en cada caso deben analizarse las circunstancias propias del negocio para determinar si existe venta de muebles con instalación o prestación de servicios de construcción, pues la base gravable del IVA, esto es, el valor total de la operación, es distinta en los dos eventos. (…) De acuerdo con las pruebas relacionadas, la

sociedad sí se dedica a la actividad de construcción. Además, la construcción de fachadas y ventanería en aluminio y vidrio están destinadas al uso y beneficio del inmueble y constituyen elementos estructurales de la construcción. El hecho de que las ventanas o fachadas se puedan separar, retirar o remover del inmueble, no le quita el carácter de construcción de obra, pues estos elementos hacen parte integral de la construcción y no como accesorios de esta, por lo que su remoción genera un detrimento o deterioro al inmueble. Por lo anterior, está demostrado que la actividad de instalación de fachadas y ventanería desarrollada por la actora corresponde a una construcción en los términos del Concepto Unificado 001 de 2003, toda vez que estos elementos son indispensables para el bien inmueble, porque sin ellos se pierde la esencia de la construcción y la finalidad para la cual fue construido el inmueble, pues su retiro genera detrimento en el inmueble. Por lo expuesto, la base gravable sobre la que se debía liquidar el IVA es el valor de la utilidad del constructor, conforme con el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, como lo hizo la demandante. Y no era procedente la liquidación efectuada por la DIAN al incluir en la base gravable del IVA la totalidad del valor de la operación por concepto de la venta de bienes muebles, según lo dispuesto en el artículo 421 del Estatuto Tributario y la definición que de la base gravable del IVA se encuentra, de manera general, en el artículo 447 ib, esto es, sobre el valor total de la operación.

FUENTE FORMAL: CONCEPTO DE IVA 001 DE 2003 DIAN – TITULO IV

CAPÍTULO II NUMERALES 1.3 Y 1.4 / OFICIO 029840 DE 2006 DIAN / CONCEPTO 044201 DE 2009 DIAN / OFICIO 073113 DE 2006 DIAN / DECRETO 1372 DE 1972 – ARTÍCULO 3 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba Respecto de la condena en costas en esta instancia, se advierte que conforme con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas el Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso, es decir, el artículo 365, dentro de las que se encuentra la que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” [numeral 8]. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, señaló lo siguiente: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una

indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. En el caso concreto en el expediente no existe ningún medio de prueba para que en esta instancia se profiera condena a alguna de las partes, razón suficiente para negarla.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 5 de marzo 2015, radicado (20585), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia y se cita la sentencia C–157 de 2013 de la Corte Constitucional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00320-01(21060)

Actor: VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión 042412011000049 del 7 de octubre de 2011 y la Resolución No. 900.223 del 16

de octubre de 2012, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto a las ventas del periodo 2 del año 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., y se resolvió el recurso de reconsideración respectivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE que la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A. no se encuentra obligada a pagar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN los valores por concepto de IVA y sanción, establecidos en los actos que se declararon nulos en el numeral anterior.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDÉNASE en costas la demandada DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, y a favor de la sociedad accionante, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia. Para tal efecto FÍJANSE por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones de la demanda, conforme lo señalado en la parte considerativa.

1. ANTECEDENTES 1.1 Los hechos De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se extraen los siguientes hechos relevantes: 1.1.1. El 19 de mayo de 2010, la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el 2 periodo del año gravable 2010, en la que liquidó un saldo a pagar por $58.246.0001.

1.1.2. El 2 de septiembre de 2010, la División de Gestión de Fiscalización profirió el Emplazamiento para Corregir No. 042382010000006, para que dentro del mes siguiente a su notificación corrigiera la declaración, por considerar que la operación comercial de la sociedad no constituye contrato de construcción de obra material, por lo que la base gravable debe establecerse sobre el valor total de la operación, y no sobre las utilidades percibidas por el contribuyente2. 1.1.3. La sociedad dio respuesta al emplazamiento, y corrigió la declaración en los casos en que la operación no era obra o construcción y, por tanto, la liquidación del IVA era sobre el valor total y no sobre utilidades como equivocadamente lo había hecho. Registró un total de ingresos netos del periodo de $4.936.471.000, impuesto $131.481.000 y saldo a pagar por $66.873.0003. 1.1.4. El 14 de enero de 2011, la División de Gestión de Fiscalización profirió el Requerimiento Especial No. 042382011000002, mediante el cual propone modificar la declaración del impuesto sobre las ventas del 2 periodo de 2010, con los mismos argumentos del emplazamiento para corregir4. 1 Fl. 238 c.a. 2 Fls. 245-250 c.a. 3 Fls 252-268 c.a. 4 Fls. 298-314 c.a. 1.1.5. El 7 de octubre de 2011, la Administración emitió la Liquidación Oficial de Revisión No. 042412011000049 mediante la cual modificó la declaración privada, en la forma propuesta en el requerimiento especial5.

1.1.6. Contra el anterior acto, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido por la Dirección de Gestión Jurídica por medio de la Resolución No. 900.223, confirmando el acto recurrido6. 1.2 Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó:

1. Que se declare la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÒN 042412011000049 DE FECHA 7 DE OCTUBRE DE 2011, POR MEDIO DE LA CUAL SE HA MODIFICADO LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LAS VENTAS DEL PERIODO 2 DEL AÑO 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 900.223 de octubre 16 de 2012, por medio de la cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, resuelve el recurso de Reconsideración interpuesto. Esta resolución fue notificada mediante edicto desfijado el 21 de noviembre de 2012.

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se determine que la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., no está obligada a cancelar ningún valor por concepto de impuestos, sanciones e intereses como consecuencia de la modificación de la declaración privada, realizada mediante la Liquidación cuya nulidad se declara.

4. Se determine que la declaración privada No. 9100009443675 presentada por el contribuyente el 6 de septiembre de 2010, correspondiente al periodo 2 del

año 2010 del I.V.A, que fue modificada mediante la Liquidación Oficial cuya 5 Fls 323-340 c.a. 6 Fls. 400-407 c.a. nulidad se declara, queda en firme y corresponde a la liquidación de Impuesto de IVA del periodo mencionado.

5. Que si para el momento de la Sentencia se ha iniciado proceso de cobro, se ordene el levantamiento de medidas cautelares o inscripciones en los bienes sujetos a registro, y si ya se ha hecho efectivo el pago, se ordene la devolución de los dineros cancelados o cobrados coactivamente, debidamente actualizados y con los correspondientes intereses de mora, a la tarifa establecida en el Estatuto Tributario, para la devolución de dineros.

6. Solicitamos a esa Honorable Corporación, la liquidación de Costas, Agencias en Derecho, porque el restablecimiento del derecho debe ser de manera integral y es perfectamente claro que aun en contra de las decisiones administrativas tomadas al interior de la misma Entidad, la actuación de la administración Seccional de Bucaramanga y la confirmación por parte de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante una interpretación amañada, hizo incurrir a VENTANAL ARKETIPO S.A. en gastos dentro del proceso y pago de acompañamiento jurídico en vía gubernativa y en esta vía jurisdiccional, que esa sociedad no estaba en la obligación de soportar. Se trató de un simple capricho de llevar a la sociedad a esta instancia jurisdiccional, no obstante que las decisiones administrativas de la DIAN, son totalmente contrarias a las contenidas en la

Liquidación Oficial demandada. PRETENSIÓN SUSIDIARIA En todo caso y si el Honorable Tribunal considera que con la argumentación y el

material probatorio recaudado en el curso del proceso, resultaren valores adicionales a los consignados en la declaración privada, a cargo del contribuyente por Impuesto a las Ventas IVA del periodo que está en discusión, se deje sin efectos la sanción por inexactitud que ha sido liquidado en la Liquidación Oficial demandada, porque como lo explicaremos en este escrito, estamos en presencia de una clara diferencia de criterios. 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación de la UAE - DIAN está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 363 de la Constitución Política; 565 y 732 del Estatuto Tributario; y 3 del Decreto 1372 de 1992. El concepto de la violación lo desarrolló en la demanda y en la reforma de la demanda, de la siguiente manera: 1.3.1. Falta de competencia temporal. El recurso de reconsideración no fue resuelto dentro del año siguiente a su interposición y, no obra prueba de su notificación, la DIAN sostiene que se envió un oficio de citación para que el apoderado compareciera a notificarse de la decisión, sin que obre constancia del envío de correo, violando los artículos 565 y 732 del Estatuto Tributario. La planilla que les fue entregada es un documento interno de la entidad y se encuentra adulterada, mediante una “escritura hecha a mano”. 1.3.2. Infracción de las normas en que debería fundarse. Los actos administrativos son nulos porque infringen los principios de legalidad, igualdad y

equidad. Los actos demandados presentan falsa motivación, porque la DIAN modifica la declaración del impuesto a las ventas y aplica una tarifa de IVA sobre la totalidad de la operación y no sobre la utilidad, por considerar que como la actividad principal de la sociedad es la instalación de vidrios y ventanas, es ajena a la actividad de construcción. El artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 fija la base para liquidar el impuesto a las ventas en los contratos de construcción de bienes inmuebles, el cual se genera sobre la parte de los ingresos correspondientes a los honorarios obtenidos por el constructor, cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponde a la utilidad del constructor, como lo ha hecho la sociedad. El Concepto Unificado IVA 001 de 2003 hace una descripción de los contratos de confección de obra y los contratos de construcción. La doctrina de la DIAN en los Conceptos: 044201 de 29 de mayo de 2009, Oficio 094613 de 19 de noviembre de 2007, ha considerado que no existe definición legal en cuanto a los contratos de construcción, por lo que se acude a los conceptos de la actividad en diferentes áreas y para tener mayor claridad se debe atender el sistema de Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), que es una norma de referencia elaborada por las Naciones Unidas. La sociedad en algunas ocasiones vende una puerta o una ventana, o las repara en ese caso declara y paga el IVA pleno, pero en las actividades de construcción de fachadas específicamente para edificios se requiere para su conformación ser construida desde el inicio y va a formar parte del inmueble y no puede ser retirada,

es decir, desarrolla proyectos de construcción, en ese evento liquida el impuesto a las ventas sobre la remuneración del servicio que corresponde a la utilidad del constructor. 1.3.3. Sanción por Inexactitud No se debe aplicar porque se presenta una clara diferencia de criterios con la DIAN respecto a la norma de derecho y a su interpretación, en cuanto a la definición que nos ocupa. 1.4 La contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación: 1.4.1. Respecto a la falta de competencia temporal, manifiesta que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó dentro del año siguiente a su interposición, respetando los términos establecidos en el artículo 732 del Estatuto Tributario y conforme a las formalidades del artículo 565 ib. El recurso de reconsideración fue interpuesto el 7 de diciembre de 2011, y la resolución que lo resolvió fue expedida el 16 de octubre de 2012 y, se remitió citación No. 22541 de 23-10-2012 por Servientrega, a la dirección aportada por el apoderado del contribuyente, siendo devuelta por la causal DESTINATARIO NO

RESIDE.

Transcurridos diez días contados a partir de la fecha de introducción al correo, se notificó por edicto, siendo fijado el 7-11-2012 y desfijado el 21-11-2012, cumpliendo con el mandato legal del Estatuto Tributario. 1.4.2. No se presenta falsa motivación en los actos, teniendo en cuenta que los

artículos 421 y 422 del Estatuto Tributario, se refieren a los hechos que se consideran ventas y a los bienes corporales muebles. En el presente caso se incorporó un bien mueble a un inmueble y, no se puede asemejar a un contrato de construcción, por el hecho de que al retirarse se causaría un detrimento al activo, de manera que la base sobre la cual se debe liquidar el IVA es por el total de la operación -artículo 447 ib. En los Conceptos Nos. 085801 de 7 de septiembre de 2000 y 0066178 de 1998, se define que es el contrato de prestación de servicios y de construcción. El segundo, se refiere al tratamiento del impuesto a las ventas en la elaboración con materiales propios y su venta con instalación de puertas, ventanas, pasamanos, estructuras de edificios en acero, marquesinas y fachadas flotantes en edificios que son elaboradas, suministradas e instaladas ya sea por quien presta el servicio de construcción del bien inmueble en el cual se instalan, o por persona diferente, este corresponde a venta con instalación y no a contrato de construcción, por lo que los pagos o abonos pertenece a ese concepto – venta de bienes con instalación. En el presente caso debía adicionar el renglón impuesto generado a la tarifa del 16% la suma de $794.252.000, toda vez que la actividad de instalación de vidrios y ventanas no corresponde a un contrato de construcción de obra material, por lo que el impuesto generado debía calcularse sobre el total de las operaciones. 1.4.3. En cuanto a la sanción por inexactitud, sostiene que no se presenta

diferencia de criterios entre la Dian y el contribuyente, porque las normas en que se fundamentan las glosas propuestas son claras y precisas, por el contrario se convierte en una confesión a la violación de las mismas, además el origen de la investigación fue el inicio del programa de auditoría sobre empresa que han interpretado y liquidado mal el IVA, al considerar equivocadamente contrato de construcción cuando en realidad es una venta de bien o servicio . 1.5 La sentencia apelada El Tribunal anuló los actos demandados, declaró que la sociedad no se encuentra obligada a pagar los valores por concepto de IVA y sanción establecidos en los actos que se declararon nulos, condenó en costas a la demandada, con fundamento en los siguientes argumentos: De acuerdo con los artículos 3 del Decreto 1372 de 1992 y 421 del Estatuto Tributario y, el Concepto Unificado IVA 001 de 19 de junio de 2003, no constituyen contratos de construcción las obras que con facilidad puedan ser removidas del bien inmueble y que de efectuarse dicha modificación no afecten la funcionalidad o estructura de la edificación. Expone que de acuerdo al material probatorio, allegado al proceso y el Concepto Unificado IVA 001 de 2003, las actividades desarrolladas por la sociedad corresponden a construcción y no a venta, toda vez que las estructuras metálicas y de ventanería que son fabricadas e instaladas, hacen parte fundamental de la estructura de las edificaciones y el hecho de ser removidas generaría un detrimento. De otra parte, los conceptos circulares y oficios proferidos por la entidad para sus funcionarios, gozan de total validez. Así las cosas el Concepto Unificado 001 de

2003, y los Oficios 029840 y 094613 que realizan una interpretación del mismo, aplicables para el caso concreto determinan las actividades inherentes a la construcción, encontrando que dentro de éstas se configuran las labores desempeñadas por la sociedad. Al determinarse la actividad desarrollada por la sociedad que es de construcción, la base para la liquidación del IVA es la contemplada en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, como en efecto se realizó. De conformidad con el análisis normativo aplicable al caso y las pruebas obrantes, encuentra ajustada la declaración privada presentada por la sociedad. Finalmente en aplicación de los artículos 188 del C.P.C.A. y 392 de C.P.C. se condena en costas a la demandada, como agencias en derecho se fija el 1% de las pretensiones de la demanda, según lo dispuesto en el artículo 6 numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. 1.6 El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. Como fundamentos del recurso expone: La actividad de la sociedad es la instalación de vidrios y ventanas la cual es una actividad inherente al contrato de obra de bien inmueble, porque existe como tal antes de ser instalado en la obra y se trata de un servicio de instalación, es decir, que si bien las ventanas harán parte del edificio, es un bien mueble que ya existe y se adhiere al bien inmueble final, sin que con ello adquiera la calidad de ser parte de la obra de construcción y no puede tratarse como un servicio de contrato de

construcción. Las ventanas que se adhieren a los edificios si bien hacen parte de estos como los demás elementos pisos, puertas, etc, son bienes muebles que pueden ser retirados fácilmente sin que con ello exista detrimento del inmueble, pues aun sin la ventana el bien no pierde su connotación de ser inmueble o edificio construido sobre un terreno. De manera que la sociedad es responsable del impuesto a las ventas ya que tiene registrada como actividad principal, Instalación de Vidrios y Ventanas con código 4551, lo cual denota que es ajena a la actividad de la construcción como lo alega. Por consiguiente, los actos realizados por la demandante corresponden a un hecho considerado venta, de conformidad con el artículo 421 del Estatuto Tributario, transferencia de dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales independiente de la designación que se dé a los contratos. Respecto a la no procedencia de la sanción por inexactitud, no se da la diferencia de criterios, dado que están plenamente establecidas las normas en que se fundamentan las glosas propuestas, además son claras y precisas. En cuanto a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, este fue proferido dentro del año y teniendo en cuenta que fue devuelto por la causal destinatario no reside, la Administración notificó por edicto, cumpliendo estrictamente con el mandato legal del Estatuto Tributario. 1.7 Los alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Agrega que en el presente caso, no se está en presencia de un mueble que simplemente se vendió y se colocó en un edificio, sino de unos elementos de

vidrio, aluminio, hierro, que aunque son muebles por naturaleza existen como tales antes de ser incorporados al inmueble, pero dentro del proceso de construcción de un edificio, tal como sucede con los ladrillos, se han transformado en ventanas y fachadas, destinadas a ese edificio, de acuerdo a las necesidades del proceso de construcción. Una vez transformados se adhieren permanentemente al inmueble y forman un todo, de tal manera que se convierten en inmuebles y, si son retirados o removidos, se causa un grave detrimento al inmueble. La parte demandada reitero los