CE-SECCION CUARTA-68001-23-33-000-2013-00451-01(21188)-2017

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Plazo para decidirlo / SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO POR DECISIÓN EXTEMPORÁNEA DE

RECURSOSFalta de configuración / DECISIÓN OPORTUNA DEL RECURSO

DE RECONSIDERACIÓN – Alcance / NOTIFICACIÓN DE ACTOS QUE

RESUELVEN RECURSOS – Formas / TÉRMINO PARA LA NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL ACTO QUE RESUELVE RECURSOS – Contabilización. Se cuenta a partir de la introducción al correo del aviso de citación y no desde cuando el mismo se recibe / INTRODUCCIÓN AL CORREO DEL AVISO DE CITACIÓN PARA SURTIR LA NOTIFICACIÓN PERSONAL – Es diferente de la notificación por correo de los demás actos de la administración / NOTIFICACIÓN PERSONAL DE ACTO QUE DECIDE RECURSO – Finalidad y alcance del aviso de citación. De conformidad con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, la DIAN dispone de un año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma, pues en caso de que transcurra dicho término sin que el recurso se resuelva, se configura el silencio administrativo a favor del contribuyente. La Sala ha precisado que para que el recurso se entienda resuelto oportunamente es necesario que dentro del término del año se notifique el acto que decide el recurso, pues, de otra manera, no puede considerarse resuelta la impugnación, comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce efectos jurídicos y se entiende como no resuelto. Además, la Sala ha dicho que el término de un año, previsto en el

artículo 732 del E.T., es preclusivo, porque el artículo 734 ibídem establece que ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo positivo. En consecuencia, si vence el término legal sin que se resuelva el recurso se entiende que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, por tanto, el acto deviene en nulo. De otra parte, según el artículo 565 [inciso segundo] del Estatuto Tributario, los actos que resuelven recursos deben notificarse personalmente o por edicto, si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante no comparece dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación para la notificación personal. Así, de acuerdo con la citada norma, el término para notificarse personalmente del acto que decide el recurso se cuenta a partir del día siguiente al de la introducción al correo del aviso de citación y no desde cuando este se recibe. La Sala ha precisado que la introducción al correo del aviso de citación para que se surta la notificación personal de la decisión de los recursos es distinta de la notificación por correo de los demás actos de la Administración. …) En consecuencia, el envío o introducción al correo del aviso de citación no constituye una notificación por correo de la citación, sino el medio que la ley creó para que el administrado se entere y se acerque a las oficinas de impuestos para notificarse personalmente de la decisión del recurso. Dicho de otra manera: el acto que se notifica, de manera personal o, en subsidio, por edicto, es el que decide el

recurso, no la citación misma, pues esta hace parte del trámite de la notificación de la decisión del recurso. En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos: El 23 de enero de 2012, la apoderada de la actora interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, por la que la DIAN le modificó la declaración de IVA del bimestre 6 de 2010. En consecuencia, el término para notificar el acto que resolvía el recurso vencía el 23 de enero de

2013. En el recurso, la apoderada de la actora informó como dirección procesal la

Calle 35 No. 19-65 piso 12 Edificio Banco Popular de la ciudad de Bucaramanga. Por Resolución 900.271 de 26 de noviembre de 2012, la DIAN confirmó el acto recurrido. Con el fin de notificar personalmente el acto, el 28 de noviembre de 2012 la DIAN envió el aviso de citación a la dirección procesal. Sin embargo, el correo fue devuelto por la causal “DESTINATARIO NO RECIBE/REHUSADO”, según consta en el sello de Servientrega S.A. de fecha 29 de noviembre de 2012. Por lo anterior, la DIAN notificó el acto por edicto desfijado el 26 de diciembre de 2012, pues no pudo surtirse la notificación personal de la decisión. Si bien el aviso de citación fue devuelto por el correo, en este caso la notificación por edicto se surtió en debida forma, puesto que la devolución del correo no fue imputable a la Administración ni a la oficina de correos, dado que el aviso se envió precisamente

a la dirección procesal que, de manera voluntaria, suministró el apoderado de la actora al recurrir la liquidación oficial de revisión. Así pues, la notificación por edicto de la resolución que decidió el recurso, surtida el 26 de diciembre de 2012, resulta oportuna, toda vez que, como se indicó, el plazo de la Administración para notificar el citado acto vencía el 23 de enero de 2013. En consecuencia, no operó el silencio administrativo positivo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 INCISO 2 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO

ARTÍCULO 734

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la falta de competencia temporal para expedir el acto que resuelve el recurso de reconsideración se reitera la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de octubre de 2010, radicado (17142), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la notificación por correo y el aviso de citación para la notificación personal del acto que resuelve recursos se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de febrero de 1992, Expediente 3767, C.P. Guillermo Chahín Lizcano; 3 de diciembre de 2009, Radicado 25000-23-27-000-2006-00954-02(17111), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 3 de diciembre de 2009, radicado 25000-23-27-000-200600962-01(17041), C.P. William Giraldo Giraldo y de 12 de septiembre de 2015,

radicado 76001-23-31-000-2009-00513-01(19515), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia HECHOS QUE SE CONSIDERAN VENTA – Instalación de un bien corporal mueble a un inmueble / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Base gravable. La regla general es que la base está integrada por el valor total de la operación que da lugar a la obligación tributaria / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN DE BIEN INMUEBLE – Base gravable. El Decreto 1372 de 1992 prevé una base gravable especial que no modifica la regla general prevista en el artículo 447 del Estatuto Tributario, sino que la aclara sin exceder los límites de esa disposición / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE CONSTRUCCIÓN – Base gravable. Es el valor total de la operación, esto es, la remuneración que perciba el constructor, llámense honorarios o utilidad, según el caso De acuerdo con el artículo 421 literal c) del Estatuto Tributario, se considera venta la instalación de un bien corporal mueble a un inmueble cuando el bien mueble es fabricado o elaborado por quien hace la instalación. Por su parte, el artículo 447 del Estatuto Tributario establece que la base gravable del impuesto sobre las ventas corresponde al valor total de la operación, que incluye, entre otros conceptos, los gastos directos de financiación, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se

facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. A su vez, el artículo 3º del Decreto 1372 de 1992 establece la base gravable para liquidar el IVA en los contratos de construcción de bien inmueble (…) De conformidad con la norma transcrita, la base gravable para liquidar el IVA en los contratos de construcción de bienes inmuebles, que corresponde a la prestación de un servicio, son los honorarios del constructor y, en su defecto, la utilidad que este obtenga, que se encuentra estipulada en tales contratos. La base gravable para liquidar el IVA en los contratos de construcción, prevista en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, no modifica la regla general descrita en el artículo 447 del Estatuto Tributario, sino que la aclara sin exceder los límites previstos en la mencionada disposición. Así lo precisó esta Sección al analizar la legalidad de la citada norma. (…) Por tanto, la base gravable para liquidar el IVA en la prestación del servicio de construcción es el valor total de la operación, esto es, la remuneración que perciba el constructor, llámense honorarios o utilidad, según el caso. En el Concepto Unificado de IVA 001 de 2003, la DIAN así definió los contratos de construcción y, en general de confección de obra material (…) Según la definición de contratos de construcción prevista en el Concepto Unificado de IVA 1 de 2003, que ambas partes aceptan, se entiende por construcción en inmuebles no solo el levantamiento de obras o edificaciones, directa o indirectamente, sino todas “las obras inherentes a la

construcción en sí, tales como: electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción”, siempre y cuando al retirarse las obras de la construcción se cause detrimento al inmueble. Si las obras pueden retirarse fácilmente de la construcción sin causar detrimento a esta, no se consideran construcción. En el mismo sentido, en el Oficio 029840 de 2006, la DIAN estableció lo siguiente: “Para una correcta aplicación de lo previsto en el concepto unificado, es preciso observar que el mismo, al señalar que no constituyen contratos de construcción las obras o bienes que puedan removerse o retirarse fácilmente, establece como condición que dicho retiro pueda efectuarse sin detrimento del inmueble. En esas circunstancias, cuando el concepto indica que no constituyen contrato de construcción las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente, se está refiriendo a aquellas que se segregan a la construcción como accesorios (y que por ello cita como ejemplo las divisiones internas en edificios terminados), pero no a los elementos estructurales que hacen parte de la construcción en sí. En consecuencia, si se trata de contratos que tienen por objeto la fabricación de edificaciones del tipo puentes o estaciones de transporte, los mismos se adecuan a la definición de contratos de confección de obra material, independientemente de la tecnología que se utilice para llevar a cabo la construcción. El hecho de que se utilicen estructuras metálicas removibles o no, por ejemplo ladrillo o concreto, no le quita el carácter de construcción a las obras pues, en el evento de que tales estructuras sean removidas, se causa

inevitablemente, un detrimento al inmueble o edificación. En otras palabras, la modernización de las construcciones y el uso de materiales, no obsta para que a los respectivos contratos se les dé el tratamiento tributario previsto en la ley”. Entonces, lo determinante para que las obras o bienes en los inmuebles se consideren construcciones es que no puedan retirarse sin deterioro de los inmuebles. Con el mismo criterio, en el Concepto 044201 de 29 de mayo de 2009, la DIAN reiteró la doctrina vigente sobre los contratos de construcción (…) Así, son obras y bienes inherentes a la construcción aquellas que están estrechamente unidas a la construcción y son imprescindibles para su funcionamiento, al punto que si se retiran se deteriora o pierde funcionalidad la construcción. Además, en cada caso deben analizarse las circunstancias propias del negocio para determinar si existe venta de muebles con instalación o prestación de servicios de construcción, pues la base gravable del IVA, esto es, el valor total de la operación, es distinta en los dos eventos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 421 LITERAL C / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / DECRETO 1372 DE 1992 – ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la base gravable del impuesto sobre las ventas IVA en la prestación de servicios de construcción de obra material se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 13 de julio de 2017, radicado 68001-23-33-000-2013-00451-01(21188), C.P. Milton Chaves

García y 19 de julio de 2017, radicado 68001-23-33-000-2013-00455-01(21554), C.P. Milton Chaves García y de 2 de agosto de 2017, radicado 68001-23-33-0002013-00451-01(21060), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la legalidad del artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de noviembre de 1993, radicación (4415), C.P. Delio Gómez Leyva CONTRATO DE CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL DE BIEN INMUEBLE Y DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS INHERENTES – Definición / CONSTRUCCIÓN EN INMUEBLES – Alcance. Lo determinante para que las obras en inmuebles se consideren construcciones es que no se puedan retirar sin deterioro de los inmuebles / OBRAS Y BIENES INHERENTES A LA CONSTRUCCIÓN – Noción / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA EN VENTA DE MUEBLES CON INSTALACIÓN O EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Base gravable. Se deben analizar las circunstancias propias del negocio para determinarla porque es distinta en los dos eventos / BASE GRAVABLE DEL IVA EN LA ACTIVIDAD DE CONSTRUCCIÓN O INSTALACIÓN DE LAS FACHADAS Y VENTANERÍA EN ALUMINIO Y VIDRIO – Es el valor de la utilidad del constructor Así pues, conforme con las pruebas existentes en el proceso, la actora sí se dedica a la actividad de construcción. Además, la construcción de fachadas y

ventanería en aluminio y vidrio están destinadas al uso y beneficio del inmueble y constituyen elementos estructurales de la construcción. Igualmente, el hecho de que las ventanas o fachadas se puedan separar, retirar o remover del inmueble, no le quita el carácter de construcción de obra, pues estos elementos hacen parte integral de la construcción y no como accesorios de esta, por lo que su remoción genera un detrimento o deterioro al inmueble. Por lo anterior, está demostrado que la actividad de instalación de fachadas y ventanería desarrollada por la actora corresponde a una construcción en los términos del Concepto Unificado 001 de 2003, toda vez que estos elementos son indispensables para el bien inmueble porque sin ellos se pierde la esencia de la construcción y la finalidad para la cual fue construido el inmueble, pues su retiro genera detrimento en el inmueble. Por lo expuesto, la base gravable sobre la que se debía liquidar el IVA es el valor de la utilidad del constructor, conforme con el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, como lo hizo la actora. En ese orden de ideas, procede la nulidad de los actos acusados porque la DIAN incluyó dentro de la base gravable del IVA del bimestre 6 de 2010 a cargo de la actora, la totalidad del valor de la operación por concepto de la venta de bienes muebles, según lo dispuesto en el artículo 421 del Estatuto Tributario y la definición que de la base gravable del IVA se encuentra, de manera general, en el artículo 447 del mismo estatuto, esto es, sobre el valor total de la operación.

FUENTE FORMAL: CONCEPTO DE IVA 001 DE 2003 DIAN – TITULO IV

CAPÍTULO II NUMERALES 1.3 Y 1.4 / OFICIO 029840 DE 2006 DIAN / CONCEPTO 044201 DE 2009 DIAN / OFICIO 073113 DE 2006 DIAN / DECRETO 1372 DE 1972 – ARTÍCULO 3 CONDENA EN COSTAS – Elementos que la conforman / CONDENA EN COSTAS – Reglas para su determinación. Se deben analizar en conjunto con la regla según la cual solo hay lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba De acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas (…) En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), pues prosperaron las pretensiones de la demanda. No obstante, la Sala ha precisado que estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su

comprobación”. Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en esta instancia. En consecuencia, no se condena en costas en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la condena en costas se reitera el criterio expuesto por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia complementaria de 24 de julio de 2015, radicado (20485), C.P. Martha Teresa

Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00451-01(21188)

Actor: VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 6 de marzo de 2014 del Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda1.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2: “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión 042412011000062 del 5 de diciembre de 2011 y la Resolución No. 900.271 del 26

de noviembre de 2012, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto a las ventas del periodo 6 del año 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., y se resolvió el recurso de reconsideración respectivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE que la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A. no se encuentra obligada a pagar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN los valores por concepto de IVA y sanción, establecidos en los actos que se declararon nulos en el numeral anterior.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDÉNASE en costas a la demandada DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, y a favor de la sociedad accionante, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia. Para tal efecto FIJÁNSE por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones de la demanda, conforme lo señalado en la parte considerativa.

[…]”. ANTECEDENTES El 19 de enero de 2011, VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el bimestre 6 del año gravable 2010, en la que determinó un impuesto generado a la tarifa del 16% de 1 Folios 332 a 342

2 Folios 341 anverso y 342 $370.909.000, un total impuesto a cargo de $371.289.000 y un total a pagar de $106.199.0003. El 15 de marzo de 2011, la DIAN expidió a la actora el requerimiento especial 042382011000017, en el que propuso modificar la declaración privada, para liquidar el IVA generado sobre la totalidad del ingreso facturado y no exclusivamente sobre la utilidad, pues la actividad de la actora no constituye la prestación de un servicio de construcción (artículo 3 del Decreto 1372 de 1992) sino una venta de bienes muebles con instalación (artículo 421literal c) del E.T.)4. En consecuencia, la DIAN propuso un total impuesto generado a la tarifa del 16% de $1.616.589.000, un total impuesto a cargo de $1.616.969.000, una sanción por inexactitud de $1.993.088.000 y un total saldo a pagar de $3.344.967.000. Previa respuesta al requerimiento especial5, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 042412011000062 de 5 de diciembre de 2011, que acogió las modificaciones propuestas en el requerimiento especial6. Por Resolución 900.271 de 26 de noviembre de 2012, la DIAN confirmó en reconsideración la liquidación oficial de revisión impugnada por la actora7. Este acto se notificó por edicto el 26 de diciembre de 20128. DEMANDA VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones9:

“1. Que se declare la nulidad LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN 042412011000062 DE FECHA 5 DE DICIEMBRE DE 2011, POR MEDIO DE LA CUAL SE HA MODIFICADO LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LAS VENTAS DEL PERIODO 6 DEL AÑO 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A. 3 Folio 24 c.a. 4 Folios 40 a 50 c.a. 5 Folios 57 a 72 c.a. 6 Folios 6 a 24 c.p. y 87 a 105 c.a. 7 Folios 25 a 31 c.p. 8 Folio 145 c.a. 9 Folios 98 y 99 c.p.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 900.271 de noviembre 26 de 2012, por medio de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, resuelve el recurso de Reconsideración interpuesto. Esta resolución SEGÚN DICE LA DIAN, fue notificada mediante edicto desfijado el 26 de diciembre de 2012.

1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se determine que la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., no está obligada a cancelar ningún valor por concepto de impuestos, sanciones e intereses como consecuencia de la modificación de la declaración privada, realizada mediante la Liquidación cuya nulidad se declara.

2. Se determine que la declaración privada presentada por el contribuyente el 19 de Enero de 2011, correspondiente al periodo 6 del año 2010 del I.V.A.,

queda en firme y corresponde a la liquidación de impuesto de IVA del periodo mencionado.

3. Que si para el momento de la Sentencia se ha iniciado proceso de cobro, se ordene el levantamiento de medidas cautelares o inscripciones en los bienes sujetos a registro, y si ya se ha hecho efectivo el pago, se ordene la devolución de los dineros cancelados o cobrados coactivamente, debidamente actualizados y con los correspondientes intereses de mora, a la tarifa establecida en el Estatuto Tributario, para la devolución de dineros.

4. Solicitamos a esa Honorable Corporación, la liquidación de Costas, Agencias en Derecho, porque el restablecimiento del derecho debe ser de manera integral y es perfectamente claro que aun en contra de las decisiones administrativas tomadas al interior de la misma Entidad, la actuación de la administración Seccional de Bucaramanga y la confirmación por parte de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante una interpretación amañada, hizo incurrir a VENTANAL ARKETIPO S.A. en gastos dentro del proceso y pago de acompañamiento jurídico en vía gubernativa y en esta vía jurisdiccional, que la sociedad no estaba en la obligación de soportar. Se trató de un simple capricho de llevar a la sociedad a esta instancia jurisdiccional, no obstante que las decisiones administrativas de la DIAN, son totalmente contrarias a las decisiones contenidas en la Liquidación Oficial demandada.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA En todo caso y si el Honorable Tribunal considera que con la argumentación y el material probatorio recaudado en el curso del proceso, resultaren valores adicionales a los consignados en la declaración privada, a cargo del contribuyente

por Impuesto a las Ventas IVA del periodo que está en discusión, se deje sin efectos la sanción por inexactitud que ha sido liquidada en la Liquidación Oficial demandada, porque como lo explicaremos en este escrito, estamos en presencia de una clara diferencia de criterios”. La actora invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 209 y 363 de la Constitución Política de Colombia.  Artículos 138 del CPACA.  Artículos 565, 647, 732 y 734 del Estatuto Tributario.  Artículo 2053 del Código Civil.  Artículo 3 del Decreto 1372 de 1992. El concepto de la violación se sintetiza así: Falta de competencia temporal La resolución por la que se confirmó en reconsideración la liquidación oficial de revisión no fue notificada en debida forma, pues no existe constancia de entrega o devolución de la citación para que la demandante compareciera a notificarse personalmente y, por tanto, el acto no podía notificarse por edicto. La DIAN se limitó a señalar que envió un oficio de citación y que este fue registrado en la planilla para consignación de correspondencia de dicha entidad. La Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado que el término para notificar el acto que resuelve el recurso de reconsideración (artículo 732 del Estatuto Tributario) es preclusivo, porque ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo positivo, por lo que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden de ideas, el acto deviene en nulo10. 10 Sentencia de 21 de octubre de 2010, exp. 17142, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Ante la indebida notificación del acto que resolvió el recurso, es evidente que este no fue resuelto dentro del año siguiente a su interposición, por lo que operó el silencio administrativo positivo. Determinación de la base gravable De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, la base para liquidar el impuesto a las ventas en los contratos de construcción de bienes inmuebles corresponde a los honorarios obtenidos por el constructor y cuando no se pacten honorarios, la remuneración del servicio que corresponde a la utilidad del constructor. No obstante, la DIAN pretende que la actora pague el impuesto a las ventas a una tarifa del 16% sobre la totalidad de la operación, esto es, sobre el valor total de los contratos y no sobre la utilidad como componente del AIU, porque la actividad de la sociedad es la venta e instalación de vidrios y ventanas, no la construcción. Incluso, en una licitación pública adjudicada a la demandante, la DIAN, como contratante, determinó que solo podían participar quienes tuvieran la calidad de constructores y estableció como causal de descalificación “no discriminar el AIU en la propuesta y no liquidar el IVA sobre la utilidad ya discriminada”. Así mismo, para acreditar la experiencia de los contratistas, exigió los contratos de construcción, que la actora allegó. Así, la demandante cumplió todos los requisitos que exigió la DIAN, pues, finalmente, le fue adjudicado el contrato. Los actos administrativos incurren en falsa motivación, por cuanto si bien la actora suministra materias primas para la confección de obras materiales, cuando construye la fachada y ventanería de un edificio, no está suministrando una

materia prima sino que está ejecutando un contrato de construcción. En el Concepto Unificado de IVA 001 de 2003, la DIAN precisó que mediante los contratos de obra se edifican, fabrican, erigen o levantan obras, edificios y construcciones y que no constituyen contratos de construcción, las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble. A su vez, en el Concepto DIAN 044201 de 29 de mayo de 2009 y el Oficio 094613 de 19 de noviembre de 2007, la DIAN señaló que no existe definición legal de los contratos de construcción, por lo que debe acudirse a los conceptos de la actividad en diferentes áreas y atender la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), que es una norma de referencia, elaborada por las Naciones Unidas. Cuando la demandante vende una puerta o una ventana para su instalación, declara y paga el IVA sobre el valor total del contrato. Sin embargo, cuando desarrolla la actividad de construcción de ventanas y fachadas para edificios, que forman parte del inmueble, liquida el impuesto a las ventas sobre la remuneración del servicio, que corresponde a la utilidad del constructor. Además, el retiro de las ventanas y fachadas implica el deterioro del inmueble. La DIAN viola el principio de igualdad y equidad tributaria, toda vez que si la actora paga un mayor IVA se pone en desventaja frente a las demás empresas que desarrollan un objeto social similar, las cuales liquidan el IVA sobre la utilidad como componente del AIU. Por lo tanto, se presenta un enriquecimiento sin causa por parte de la Administración. Sanción por inexactitud

No debe mantenerse la sanción por inexactitud, pues se presenta una clara diferencia de criterios con la DIAN respecto a la norma aplicable en cuanto al IVA sobre la actividad de construcción de fachadas para edificios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11: No es cierto que los actos administrativos se expidieron sin competencia temporal, toda vez que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó, debidamente, dentro del año siguiente a su interposición, de acuerdo con el artículo 732 del Estatuto Tributario. 11 Folios 155 a 167 c.p. En efecto, la citación para la notificación personal de dicho acto se envió el 28 de noviembre de 2012, a la dirección informada por la actora. Sin embargo, el correo fue devuelto por la causal “destinatario no recibe/rehusado”. Por tanto, la DIAN notificó el acto por edicto el 26 de noviembre de 2012. No existe violación por infracción en las normas en que el acto debía fundarse, ni falsa motivación de los actos demandados, pues la demandante es responsable del impuesto sobre las ventas y tiene registrada como actividad principal la instalación de vidrios y ventanas, lo que denota que no se dedica a la actividad de construcción. El artículo 421 del Estatuto Tributario dispone que se consideran ventas las in