CE-SECCION CUARTA-68001-23-33-000-2013-00455-01(21554)-2018

COMPETENCIA TEMPORAL PARA EXPEDIR EL ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Reiteración de jurisprudencia. Noción /

TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN –Alcance.

Es de un año, contado a partir de su interposición de debida forma, so pena de que se configure el silencio administrativo positivo / RESOLUCIÓN OPORTUNA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Presupuestos. Implica que dentro del término del año se notifique el acto que decide el recurso / TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Naturaleza jurídica. Es de carácter preclusivo, por lo que una vez vencido la administración pierde competencia / TÉRMINO PARA NOTIFICAR DE FORMA PERSONAL EL ACTO QUE DECIDE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance. Se cuenta a partir del día siguiente al de la introducción al correo del aviso de citación y no desde cuando este se recibe / NOTIFICACIÓN POR CORREO EN MATERIA TRIBUTARIA – Difiere de la introducción al correo del aviso de citación para que se surta la notificación personal / ENVÍO O INTRODUCCIÓN DEL AVISO DE CITACIÓN – Finalidad. No constituye una notificación por correo de la citación / FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL

PARA PROFERIR EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – No configuración.

Puesto que la devolución por correo del aviso de citación, no fue imputable a la Administración ni a la oficina de correos

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO

TRIBUTARIO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 NUMERAL 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del término para resolver el recurso de reconsideración y los presupuestos para que se entienda decidido oportunamente se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de abril de 2007, Exp. 76001-23-31-000-2002-02196-01(15532). C.P. María Inés Ortiz Barbosa NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica del término para resolver el recurso de reconsideración y de los efectos de su vencimiento sin la notificación del acto que lo decida se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de octubre de 2010, Exp. 76001-23-33-000-2014-01259-01(22283), C.P. Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Sobre el momento procedimental desde el cual se contabiliza el conteo de términos para notificar personalmente el acto que resuelve los recursos en materia tributaria se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C929 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la introducción al correo del aviso de citación para la notificación personal y la notificación por correo en materia tributaria se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de marzo de 2011, Exp.

54001-23-31-000-2003-00301-01(17087), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

BASE GRAVABLE PARA LIQUIDAR EL IVA EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN DE BIENES INMUEBLES – Presupuestos. Al corresponder a la prestación de un servicio, son los honorarios del constructor y, en su defecto, la utilidad que este obtenga / BASE GRAVABLE PARA LIQUIDAR EL IVA EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN – Reiteración de jurisprudencia. Alcance. La prevista en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, no modifica sino que aclara la regla general descrita en el artículo 447 del E.T. / VALOR TOTAL DE LA OPERACIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE CONSTRUCCIÓN – Alcance. Corresponde al valor total de la remuneración que obtenga el responsable del servicio prestado, llámense honorarios o utilidad, según el caso FUENTE FORMAL: DECRETO 1372 DE 1992 – ARTÍCULO 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 421 LITERAL C / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / LEY 6 DE 1992 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 7

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la base gravable para liquidar el IVA en los contratos de construcción prevista en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 4415, C.P.

Delio Gómez Leyva CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN – Definición. Concepto Unificado de IVA 001 de 2003 / CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN DE OBRA MATERIAL – Noción

/ SERVICIO DE CONSTRUCCIÓN – Alcance / DEFINICIÓN DE CONSTRUCCIÓN PREVISTO POR LA DIAN – Alcance. La entiende no solamente como el levantamiento de obras o edificaciones, directa o indirectamente, sino como las obras inherentes que al retirarse causen detrimento al inmueble / CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN – Presupuestos. No lo constituyen las obras o bienes que puedan removerse o retirarse fácilmente / OBRAS Y BIENES INHERENTES A LA CONSTRUCCIÓN – Alcance. Son aquellas que están estrechamente unidas a la construcción y son imprescindibles para su funcionamiento / ACTIVIDAD DE INSTALACIÓN DE FACHADAS Y VENTANERIA EN BIENES INMUEBLES – Alcance. Es una actividad de construcción, pues están destinadas a su uso y beneficio y constituyen elementos estructurales e indispensables de la construcción, pues al separarlos, removerlos o retirarlos genera un detrimento o deterioro al inmueble / BASE GRAVABLE DEL IVA POR LA TOTALIDAD DEL VALOR DE LA OPERACIÓN POR CONCEPTO DE LA VENTA DE BIENES MUEBLES – Improcedente. Pues no se trata de una venta de muebles con instalación sino de la prestación de servicios de construcción

FUENTE FORMAL: DECRETO1372 DE 1992 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00455-01(21554)

Actor: VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 1 de julio de 2014 del Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada1.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión 042412011000059 del 21 de noviembre de 2011 y la Resolución No. 900.269 del 26 de Noviembre de 2012, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante las cuales se modificó la declaración del impuesto a las ventas del periodo 4º año gravable 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., y se resolvió el recurso de reconsideración respectivamente, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que se encuentra en firme la declaración privada presentada por la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A. el 15 de septiembre de 2010 del impuesto sobre las ventas – IVA correspondiente al año gravable 2010 periodo 4º y que dicha sociedad no está obligada a pagar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN los valores por concepto de IVA y sanción establecidos en los actos administrativos cuya nulidad se ordena en

la presente providencia.

TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDENAR en costas a la entidad accionada y a favor de la sociedad demandante, fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 1% del valor de las pretensiones concedidas, conforme con la estimación hecha en el escrito de demanda. Liquídense por Secretaría los gastos del proceso, sí a ello hubiere lugar.

[…]”. ANTECEDENTES El 15 de septiembre de 2010, VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el bimestre 4 del año gravable 2010, en la que determinó un impuesto generado a la tarifa del 16% de $165.827.000, un total impuesto a cargo de $165.827.000 y un total a pagar de $12.113.0003. 1 Folios 501 a 510 c.p. 2 Folios 341 anverso y 342 3 Folio 300 c.p. El 4 de marzo de 2011, la DIAN expidió a la actora el requerimiento especial 042382011000013, en el que propuso modificar la declaración privada, para liquidar el IVA generado sobre la totalidad del ingreso facturado y no exclusivamente sobre la utilidad, pues la actividad de la actora no constituye la prestación de un servicio de construcción (artículo 3 del Decreto 1372 de 1992) sino una venta de bienes muebles con instalación (artículo 421 literal c) del E.T.)4. En consecuencia, la DIAN propuso un total impuesto generado a la tarifa del 16% de $879.140.000, un saldo a pagar por impuesto de $725.426.000, una sanción

por inexactitud de $1.141.301.000 y un total saldo a pagar de $1.886.727.000. Previa respuesta al requerimiento especial5, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 042412011000059 de 21 de noviembre de 2011, que acogió las modificaciones propuestas en el requerimiento especial6. Por Resolución 900.269 de 26 de noviembre de 2012, la DIAN confirmó en reconsideración la liquidación oficial de revisión impugnada por la actora7. Este acto se notificó por edicto el 26 de diciembre de 20128. DEMANDA VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones9: “1. Que se declare la nulidad LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN 042412011000059 DE FECHA 21 DE NOVIEMBRE DE 2011, POR MEDIO DE LA CUAL SE HA MODIFICADO LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LAS VENTAS DEL PERIODO 4 DEL AÑO 2010 de la sociedad VENTANAL

ARKETIPO S.A.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 900.269 de noviembre 26 de 2012, por medio de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, resuelve el recurso de Reconsideración interpuesto. Esta resolución SEGÚN DICE LA DIAN, fue notificada mediante edicto desfijado el 26 de diciembre de 2012. 4 Folios 329 a 347 c.p. 5 Folios 348 a 363 c.p. 6 Folios 46 a 65 c.p. y 373 a 391 c.p.

7 Folios 419 a 426 c.p. 8 Folio 431 c.p. 9 Folios 3 a 4 c.p.

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se determine que la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., no está obligada a cancelar ningún valor por concepto de impuestos, sanciones e intereses como consecuencia de la modificación de la declaración privada, realizada mediante la Liquidación cuya nulidad se declara.

4. Se determine que la declaración privada presentada por el contribuyente el 15 de septiembre de 2010, correspondiente al periodo 4 del año 2010 del I.V.A., queda en firme y corresponde a la liquidación de impuesto de IVA del periodo mencionado.

5. Que si para el momento de la Sentencia se ha iniciado proceso de cobro, se ordene el levantamiento de medidas cautelares o inscripciones en los bienes sujetos a registro, y si ya se ha hecho efectivo el pago, se ordene la devolución de los dineros cancelados o cobrados coactivamente, debidamente actualizados y con los correspondientes intereses de mora, a la tarifa establecida en el Estatuto Tributario, para la devolución de dineros.

6. Solicitamos a esa Honorable Corporación, la liquidación de Costas, Agencias en Derecho, porque el restablecimiento del derecho debe ser de manera integral y es perfectamente claro que aun en contra de las decisiones administrativas tomadas al interior de la misma Entidad, la actuación de la administración Seccional de Bucaramanga y la confirmación por parte de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante una interpretación amañada, hizo incurrir a VENTANAL ARKETIPO S.A. en gastos dentro del proceso y pago

de acompañamiento jurídico en vía gubernativa y en esta vía jurisdiccional, que la sociedad no estaba en la obligación de soportar. Se trató de un simple capricho de llevar a la sociedad a esta instancia jurisdiccional, no obstante que las decisiones administrativas de la DIAN, son totalmente contrarias a las decisiones contenidas en la Liquidación Oficial demandada. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA En todo caso y si el Honorable Tribunal considera que con la argumentación y el material probatorio recaudado en el curso del proceso, resultaren valores adicionales a los consignados en la declaración privada, a cargo del contribuyente por Impuesto a las Ventas IVA del periodo que está en discusión, se deje sin efectos la sanción por inexactitud que ha sido liquidada en la Liquidación Oficial demandada, porque como lo explicaremos en este escrito, estamos en presencia de una clara diferencia de criterios”. La actora invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 209 y 363 de la Constitución Política de Colombia.  Artículos 138 del CPACA.  Artículos 565, 647, 732 y 734 del Estatuto Tributario.  Artículo 2053 del Código Civil.  Artículo 3 del Decreto 1372 de 1992. El concepto de la violación se sintetiza así: Falta de competencia temporal La resolución por la que se confirmó en reconsideración la liquidación oficial de revisión no fue notificada en debida forma, pues no existe constancia de entrega o devolución de la citación para que la demandante compareciera a notificarse personalmente y, por tanto, el acto no podía notificarse por edicto. La DIAN se limitó a señalar que envió un oficio de citación y que este fue registrado en la

planilla para consignación de correspondencia de dicha entidad. La Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado que el término para notificar el acto que resuelve el recurso de reconsideración (artículo 732 del Estatuto Tributario) es preclusivo, porque ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo positivo, por lo que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden de ideas, el acto devine en nulo10. Ante la indebida notificación del acto que resolvió el recurso, es evidente que este no fue resuelto dentro del año siguiente a su interposición, por lo que operó el silencio administrativo positivo. Determinación de la base gravable De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, la base para liquidar el impuesto a las ventas en los contratos de construcción de bienes inmuebles, son los ingresos correspondientes a los honorarios obtenidos por el constructor y cuando no se pacten honorarios, la remuneración del servicio que corresponde a la utilidad del constructor. No obstante, la DIAN pretende que la actora pague el impuesto a las ventas a una tarifa del 16% sobre la totalidad de la operación, esto es, sobre el valor total de los contratos y no sobre la utilidad como componente del AIU, porque la actividad de la sociedad es la venta e instalación de vidrios y ventanas, no la construcción. Incluso, en una licitación pública adjudicada a la demandante, la DIAN, como contratante, determinó que solo podían participar quienes tuvieran la calidad de constructores y estableció como causal de descalificación “no discriminar el AIU

en la propuesta y no liquidar el IVA sobre la utilidad ya discriminada”. Así mismo, para acreditar la experiencia de los contratistas, exigió los contratos de 10 Sentencia de 21 de octubre de 2010, exp. 17142, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas construcción, que la actora allegó. Así, la demandante cumplió todos los requisitos que exigió la DIAN, pues, finalmente, le fue adjudicado el contrato. Los actos administrativos incurren en falsa motivación, por cuanto si bien la actora suministra materias primas para la confección de obras materiales, cuando construye la fachada y ventanería de un edificio, no está suministrando una materia prima sino que está ejecutando un contrato de construcción. En el Concepto Unificado de IVA 001 de 2003, la DIAN precisó que mediante los contratos de obra se edifican, fabrican, erigen o levantan obras, edificios y construcciones y que no constituyen contratos de construcción, las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble. A su vez, en el Concepto DIAN 044201 de 29 de mayo de 2009 y el Oficio 094613 de 19 de noviembre de 2007, la DIAN señaló que no existe definición legal de los contratos de construcción, por lo que debe acudirse a los conceptos de la actividad en diferentes áreas y atender la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), que es una norma de referencia, elaborada por las Naciones Unidas. Cuando la demandante vende una puerta o una ventana para su instalación, declara y paga el IVA sobre el valor total del contrato. Sin embargo, cuando

desarrolla la actividad de construcción de ventanas y fachadas para edificios, que forman parte del inmueble, liquida el impuesto a las ventas sobre la remuneración del servicio, que corresponde a la utilidad del constructor. Además, el retiro de las ventanas y fachadas implica el deterioro del inmueble. La DIAN viola el principio de igualdad y equidad tributaria, toda vez que si la actora paga un mayor IVA se pone en desventaja frente a las demás empresas que desarrollan un objeto social similar, las cuales liquidan el IVA sobre la utilidad como componente del AIU. Además, se presenta un enriquecimiento sin causa por parte de la Administración. Sanción por inexactitud No debe mantenerse la sanción por inexactitud, pues se presenta una clara diferencia de criterios con la DIAN respecto a la norma aplicable en cuanto al IVA sobre la actividad de construcción de fachadas para edificios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11: No es cierto que los actos administrativos se expidieron sin competencia temporal, toda vez que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó, debidamente, dentro del año siguiente a su interposición, de acuerdo con el artículo 732 del Estatuto Tributario. En efecto, la citación para la notificación personal de dicho acto se envió el 28 de noviembre de 2012, a la dirección informada por la actora. Sin embargo, el 29 de noviembre de 2012 el correo fue devuelto por la causal “destinatario no recibe/rehusado”. Por tanto, la DIAN notificó el acto por edicto el 26 de diciembre

de 2012. No existe violación por infracción en las normas en que el acto debía fundarse, ni falsa motivación de los actos demandados, pues la demandante es responsable del impuesto sobre las ventas y tiene registrada como actividad principal la instalación de vidrios y ventanas, lo que denota que no se dedica a la actividad de construcción. El artículo 421 del Estatuto Tributario dispone que se consideran ventas las incorporaciones de bienes corporales muebles a inmuebles o servicios gravados, cuando tales bienes hayan sido construidos, fabricados, elaborados o procesados por quien los incorpora o transforma. La actividad de la actora encuadra en esta norma. De acuerdo con la Clasificación Industrial Internacional Uniforme, adoptada en Colombia por el DANE, la demandante debió clasificar su actividad en el código 2811 “fabricación de productos metálicos para su uso estructural” porque su actividad comercial corresponde a la venta e instalación de bienes muebles que 11 Folios 155 a 167 c.p. van a formar parte de un inmueble. No se puede asemejar a un contrato de construcción, por el hecho de que al retirarse los bienes se cause detrimento al inmueble. En los Conceptos 085801 de 7 de septiembre de 2000 y 0066178 de 1998, la DIAN precisó que los contratos que tienen por objeto la elaboración de bienes, con materiales propios, y su venta con instalación de puertas, ventanas, pasamanos, estructuras de edificios en acero, marquesinas y fachadas flotantes en edificios que son elaboradas, suministradas e instaladas sea por quien presta el servicio de construcción del bien inmueble en el cual se instalan, o por persona diferente,

corresponden a venta con instalación y no a contratos de construcción. La venta e instalación de materiales, como vidrio y ventanas, no pueden catalogarse como contratos de construcción de obra porque no corresponden a un bien inmueble que se construya, dado que la obra existe con anterioridad. La venta e instalación se relacionan con el bien inmueble solo cuando se instalan los bienes. Además, el hecho de que la demandante se encuentre registrada como contratista en el registro de proponentes, no da la connotación de contrato de construcción de obra a la actividad de venta de bienes muebles con instalación. En consecuencia, en el caso de la actora, la base para liquidar el IVA es el valor total de la operación a la tarifa del 16%, de conformidad con los artículos 447 y 448 del Estatuto Tributario, por lo que procede la adición del impuesto generado a la tarifa del 16, toda vez que la actividad de instalación de vidrios y ventanas no corresponde a un contrato de construcción de obra material. Debe mantenerse la sanción por inexactitud porque la demandante incluyó en la declaración de IVA del 6 bimestre de 2010 un menor impuesto a cargo generado a la tarifa del 16%, lo que derivó en un menor impuesto a pagar. No se presenta diferencia de criterios entre la DIAN y la actora, pues las normas en que se fundamenta la modificación de la declaración privada son claras en relación con la aplicación de la tarifa del impuesto sobre las ventas sobre el valor total de la operación en desarrollo de actividades económicas como las que realiza la demandante. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la

DIAN, con base en los siguientes argumentos12: De acuerdo con los artículos 421 del Estatuto Tributario, 3 del Decreto 1372 de 1992 y el Concepto Unificado IVA 001 de 19 de junio de 2003, no constituyen contratos de construcción las obras que con facilidad puedan ser removidas del bien inmueble y que al retirarse no afecten la funcionalidad o estructura de la edificación. En el Oficio 029840 de 2006, la DIAN precisó que las obras o bienes que se agregan a una construcción como accesorios, no son construcción, a diferencia de los elementos estructurales. También precisó que las estructuras metálicas removibles no son construcción. Por su parte, en el Oficio 94613 de 2007, la DIAN indicó que los servicios de reparación que involucren construcción de un inmueble también son construcción. De conformidad con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, los conceptos, circulares y oficios, como criterios de interpretación, son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la DIAN13. Del material probatorio allegado al expediente (certificado de existencia y representación legal, registro único empresarial de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, contratos de obra, pliego de condiciones de licitación de la DIAN, concepto técnico y dictamen pericial) se evidencia que la actividad desarrollada por la demandante es la construcción de obras y no la venta de bienes muebles, toda vez que las estructuras metálicas y de ventanería, que son fabricadas e instaladas, hacen parte fundamental de las estructuras de las edificaciones y su retiro implica un detrimento a la funcionalidad del inmueble.

Además, las fachadas elaboradas de aluminio y vidrio no existen como un bien mueble que se incorpora a un inmueble, y deben adherirse a la estructura de la 12 Folios 501 a 510 c.p. 13 Sentencia de 18 de julio de 2013, exp. 18997, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia edificación pues forman parte esencial de esta, por lo que deben entenderse como construcción. De otra parte, la demandada reconoció a la actora como constructor al adjudicarle la licitación pública IP-NC-002-2012, previo cumplimiento de los requisitos exigidos. El objeto de la licitación era “contratar a precios unitarios fijos las obras de adecuación, remodelación, reparación y construcción con inclusión de fachadas, de los edificios de la sede de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN”. En esas condiciones, la DIAN interpretó erróneamente las normas tributarias y desconoció los conceptos emitidos por ella, que fijan los lineamientos para la liquidación de la base gravable del IVA en los contratos de construcción. En consecuencia, los actos demandados son nulos porque la base gravable para liquidar el IVA a la tarifa del 16% es el valor de las utilidades de la demandante, conforme con el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992. Por último, en aplicación del artículo 188 del CPACA, debe condenarse en costas a la demandada. Como agencias en derecho se fija el 1% del valor de las pretensiones de la demanda, según el artículo 3.1.2 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.

RECURSO DE APELACIÓN

La DIAN apeló la sentencia por las siguientes razones14: Falta de competencia temporal La DIAN notificó en debida forma la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, dentro del año siguiente a su interposición, de acuerdo con el artículo 732 del Estatuto Tributario. En cumplimiento del artículo 565 del Estatuto Tributario, el 28 de noviembre de 2012, la DIAN envió a la actora la citación para notificación personal a la dirección informada por esta. Sin embargo, la citación fue devuelta por correo por la causal 14 Folios 520 a 538 c.p. destinatario no recibe/rehusado, por lo que notificó el acto por edicto desfijado el 26 de diciembre de 2012. Base gravable del IVA sexto bimestre del año 2010 El Tribunal interpretó equivocadamente el Concepto Unificado de IVA 001 de 19 de junio de 2003, pues cada caso debe analizarse individualmente para determinar si la base gravable del IVA es la totalidad del valor del contrato o la utilidad como componente del AIU. De acuerdo con el citado concepto y el Oficio 94613 de 19 de noviembre de 2007, el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 se aplica solo respecto a contratos de construcción de inmuebles y obras inherentes a la construcción, como infraestructura y mampostería, pero no a contratos de obras o bienes que pueden retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble. Por su parte, el artículo 421 literal c) del E.T. dispone que se consideran ventas las incorporaciones de bienes corporales muebles e inmuebles, cuando tales bienes hayan sido construidos por quien hace la incorporación. En el mismo sentido, el

Concepto Unificado de IVA 001 de 2003 precisó que hay contrato de obra cuando el constructor es al mismo tiempo fabricante de los bienes muebles que incorpora. Otra situación se presenta cuando la operación es de venta directa con instalación de la ventanería. En este evento, se aplica el artículo 29 del Decreto 570 de 1984, que fue interpretado por la DIAN en el Oficio 76290 de 2012 en el sentido de que se trata de una venta con instalación, de conformidad con el citado decreto y el artículo 422 del Estatuto Tributario. En el mismo sentido, el Oficio 57103 de 2005, que está vigente, dispone que la venta de bienes corporales muebles a un constructor es una venta y no un contrato de obra, por lo que la base gravable del IVA es el valor total de la operación, conforme lo dispone el artículo 447 del Estatuto Tributario. La actividad de la demandante no es la construcción de obras materiales sino la instalación de vidrios y ventanas, es decir, de elementos adicionales a la estructura de las edificaciones. Tal actividad constituye una prestación de un servicio de instalación y una venta de bienes muebles que existen previamente y que se adhieren al bien inmueble final, sin que con ello adquieran la calidad de ser parte de la obra de construcción. La actora tiene registrada como actividad principal en el RUT, la instalación de vidrios y ventanas con código 4551, lo que excluye la actividad de construcción, que corresponde a los grupos 452, 453, 454 o 455. Además, en este caso, la actividad de la demandante corresponde a los grupos 2811 y 2030, que es la fabricación de partes y piezas de carpintería para edificios de construcción.

La instalación y venta de materiales no es una actividad de construcción, pues los bienes existen con anterioridad y se relacionan con el inmueble solo cuando se instalan. Del dictamen pericial y de las fotografías allegadas al expediente no es posible establecer que las estructuras metálicas y de ventanería hacen parte esencial del inmueble y que al ser removidas o retiradas se genera un detrimento en la edificación. De otra parte, la licitación pública IP-NC-002-2012 de la DIAN no debe ser materia de discusión ni debió ser tenida en cuenta en la sentencia, toda vez que los actos acusados corresponden al IVA del bimestre 4 del año 2010 y no a hechos del año 2012. De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal y algunos contratos allegados al expediente, la actividad que desarrolla la actora corresponde a la fabricación, suministro e instalación de ventanería en aluminio y vidrio, elementos que si bien complementan la estructura principal de la edificación no constituyen contrato de construcción porque pueden retirarse sin detrimento de la estructura del inmueble. El dictamen del perito no abarca todos los contratos celebrados por la actora y solo se refiere a las fachadas de las edificaciones. Además, reconoce que al retirar las ventanas no se genera daño a la construcción, lo que corrobora que la actividad de la actora no es de construcción. Por tanto, la base gravable de IVA por el cuarto bimestre del año 2010 debía liquidarse sobre el valor total de la operación y procede la sanción por inexactitud impuesta a la demandante, porque de acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario, la demandante omitió impuestos generados por las operaciones

gravadas. No existe diferencias de criterios sobre el derecho aplicable pues las normas que rigen el asunto son claras. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda15. La DIAN reiteró los fundamentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación16. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, la Sala decide sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración de IVA del 4 bimestre de 2010 presentada por la actora. En concreto, determina si existe falta de competencia temporal de la DIAN para expedir el acto que decidió el recurso de reconsideración. En caso negativo, establece si la base gravable para liquidar el