CE-SECCION CUARTA-68001-23-33-000-2013-00687-01(20910)-2017

NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL POR EXPEDICIÓN

EXTEMPORÁNEA DE ACTO SANCIONATORIO – Falta de Configuración /

SANCIONES RELATIVAS A LA DOCUMENTACIÓN COMPROBATORIA Y A LA

DECLARACIÓN INFORMATIVA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Noción /

TÉRMINO PARA IMPONER SANCIÓN POR NO PRESENTAR DECLARACIÓN

INFORMATIVA EN PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Plazo de prescripción. Es de cinco años contados a partir del vencimiento del plazo para presentar la declaración informativa / PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA DIAN PARA IMPONER SANCIÓN POR NO PRESENTAR DECLARACIÓN INFORMATIVA EN PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Alcance. Es independiente de la presentación y firmeza de la declaración de renta / PROCEDIMIENTO PARA IMPONER SANCIÓN POR NO PRESENTAR DECLARACIÓN INFORMATIVA – Se rige por lo previsto en los artículos 637 y 638 del Estatuto Tributario y no por el término sustancial de la prescripción / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Para el año 2006, las sanciones relativas a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa de precios de transferencia estaban consagradas en el artículo 260-10 del Estatuto Tributario. El literal b) del numeral cuarto del mencionado artículo tipificó la sanción por no presentar la declaración informativa, en los siguientes términos: (…) Como se puede apreciar, según la norma en mención, si previo emplazamiento para declarar, el obligado a presentar la declaración informativa no lo hace “en el término perentorio de un mes”, debe

imponerse la sanción por no declarar, que corresponde al 20% del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin exceder de 39.000 UVT. Ahora bien, en cuanto al plazo para imponer la sanción por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia, en sentencia del ocho de septiembre de 2016, la Sala precisó que el inciso 5º del numeral 4 del literal B) del artículo 260-10 del E.T. dispuso que la sanción por no declarar prescribe en el término de cinco (5) años. Que cuando el inciso siguiente de la misma norma remite a los artículos 637 y 638 del Estatuto Tributario, lo hace para que se aplique, exclusivamente, el procedimiento descrito en tales normas, que no se hace para que se aplique el término de prescripción de dos años. Y que, además, ese plazo no se reduce al plazo de firmeza de la declaración de renta, por el hecho de que el contribuyente haya presentado esa declaración. Explicó la Sala: “…según el artículo 637 de la citada normativa, las sanciones pueden imponerse mediante resolución independiente o en liquidación oficial. Si se impone mediante resolución independiente debe darse al administrado traslado del pliego de cargos y este tiene un mes para responderlo (artículo 260-10 literal B numeral 4 inciso 7 del E.T.). Por su parte, el procedimiento aplicable del artículo 638 del Estatuto Tributario es el previsto en el último inciso de dicha norma, conforme con el cual “Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la administración tributaria tendrá un

plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de pruebas a que hubiere lugar.” Es así como de acuerdo con el artículo 260-10 literal B) numeral 4 inciso 5 del E.T., para la imposición de la sanción por no presentar DIIPT mediante resolución independiente es obligatoria la formulación del pliego de cargos mientras no haya prescrito la facultad sancionatoria de la Administración, que es de cinco años, contados a partir del vencimiento del plazo para presentar la declaración informativa, pues esta es una norma especial para las sanciones relacionadas con la declaración informativa de precios de transferencia. El término anterior, aplicable, se repite, cuando la sanción se impone en acto independiente, es obligatorio tanto para la DIAN como para los administrados y no admite ninguna disminución, como lo sugiere la actora, teniendo en cuenta si se presentó o no la declaración de renta por la misma vigencia fiscal de la declaración informativa. Por lo tanto, la DIAN no tenía la obligación de notificar el pliego de cargos dentro de los dos años que establece el artículo 638 del Estatuto Tributario, pues, se reitera, la remisión que hace el artículo 260-10 literal B del E.T., al artículo 638 de la misma normativa es solo para la aplicación del procedimiento sancionatorio, no para fijar el término que tiene la Administración para imponer la sanción en acto independiente, plazo, que, se insiste, es de naturaleza sustancial. Se tiene entonces que la Sala ya definió que el plazo de prescripción de la facultad que tiene la DIAN para imponer la sanción por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia es

de cinco años, y que se cuentan a partir de la fecha en que vencía el plazo para presentar esa declaración. También definió que ese plazo rige independientemente de que se haya presentado la declaración del impuesto de renta y que en nada incide que esta declaración haya quedado en firme. En el caso concreto son hechos probados los siguientes: (…) De los hechos narrados se colige que la DIAN no vulneró el derecho al debido proceso de la demandante, pues el pliego de cargos se formuló dentro del plazo de prescripción de la facultad sancionatoria, y la resolución que impuso la sanción se notificó dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo que tenía la demandante para responder el pliego de cargo. En consecuencia, no se configuró la causal de nulidad por falta de competencia temporal.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-10 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-11 NUMERAL 4 LITERAL B / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 637 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la regulación legal de la sanción por no presentar la declaración informativa de precios transferencias se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 16 de octubre de 2014, Exp. 25000-23-27000-2011-00364-01(20190) y de 8 de septiembre de 2016, Exp. 25000-23-37-0002012-00074-01(20269), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de prescripción para imponer la sanción por no presentar la declaración informativa se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de septiembre de 2016, Exp. 25000-23-37-000-201200074-01(20269), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

PLAZO DE CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS QUE SOPORTAN INFORMACIÓN COMERCIAL, FINANCIERA Y CONTABLE – Reiteración de jurisprudencia. Para declarantes y no declarantes debe ser equivalente al término de firmeza de la declaración de renta / DEBER DE CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS, INFORMACIONES Y PRUEBAS – Noción. Es de dos años contabilizados desde momentos diferentes para contribuyentes y para no contribuyentes / DEBER DE CONSERVACIÓN DE LIBROS Y PAPELES DE COMERCIO – Alcance. Es una obligación exclusiva de los comerciantes y no de todas las personas o entidades contribuyentes o no contribuyentes /

PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO POR NO PRESENTAR LA

DECLARACIÓN INFORMATIVA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Alcance.

Es independiente del plazo de conservación de documentos y del plazo de firmeza de la declaración de renta [C]orresponde agregar, respecto a la aplicación de los artículos 28 y 46 de la Ley 962 de 2005, que regulan plazos para la conservación de documentos, que mediante sentencia del 30 de abril de 2014, la Sala precisó que “una interpretación armónica de los artículos 632 del Estatuto Tributario y 46 de la Ley 962 de 2005 impone afirmar que el plazo de conservación de documentos para declarantes y

no declarantes debe ser equivalente al término de firmeza de la declaración de renta, que es la regla general, pero contabilizado a partir de momentos diferentes, a saber:3.4.1.- Para los contribuyentes el deber de conservación de los documentos, informaciones y pruebas es de dos años, hasta que quede en firme la declaración de renta. 3.4.2.- Para los no contribuyentes el deber de conservación de los documentos, informaciones y pruebas es de dos años, contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su elaboración, expedición o recibo. 3.5.- Agréguese que el artículo 28 de la Ley 962 de 2005 no es aplicable para el caso que se estudia, ya que éste se refiere exclusivamente a la obligación de los comerciantes de conservar los libros y papeles de comercio, por su calidad de comerciante, que difiere de la obligación de conservación de documentos, pruebas e informaciones de todas las personas o entidades contribuyentes o no contribuyentes. De manera que, independientemente del plazo de conservación de documentos y del plazo de firmeza de la declaración de renta, que es de dos años, lo cierto es que, el estatuto tributario fijó un plazo de cinco (5) años para que la DIAN pudiera adelantar el proceso administrativo sancionatorio por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia.

FUENTE FORMAL: LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 28 / LEY 962 DE 2005 –

ARTÍCULO 46

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término para la conservación de documentos que soportan la información comercial, financiera y contable se reitera la sentencia del

Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 30 de abril de 2014, Exp. 76001-23-31-0002006-00242-01(18971), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez DERECHO SANCIONADOR TRIBUTARIO – Noción. Ante el incumplimiento a la obligación de reportar información / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE TRIBUTACIÓN – Alcance. Conlleva a que la ley presuma que la actuación ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente / PRINCIPIO DE BUENA FE EN MATERIA TRIBUTARIA – No aplica ante el incumplimiento de un deber tributario / NEGACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – Falta de configuración. Ante la evidencia de incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria / DEBER DE TRIBUTACIÓN – Sanción administrativa por incumplimiento. Culpabilidad del contribuyente / PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Prerrogativas a quien incumple el deber constitucional de tributar Sobre la posibilidad de imponer sanción en aquellos casos en que se incumple la obligación de reportar la información requerida por las autoridades tributarias para ejercer las facultades de fiscalización, la Sala ha seguido el criterio que trazó la Corte Constitucional en las sentencias C-690 de 1996 y C-160 de 1998. La sentencia C-690 de 1996 se refirió al régimen de responsabilidad objetiva en materia administrativa sancionatoria, al principio de buena fe y su aplicación relativa

en materia tributaria, y a lo razonable que resulta suponer que ha actuado de manera dolosa o negligente quien ha incumplido un deber tributario tan claro como es la presentación de la declaración tributaria en debida forma. También aludió a que proceden como eximentes de responsabilidad de la obligación de declarar, por ejemplo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Así se pronunció la Corte Constitucional:

12. Por todo lo anterior, la Corte considera que resulta desproporcionado y violatorio de los principios de equidad y justicia tributarios la consagración de una responsabilidad sin culpa en este campo, por lo cual considera que en este ámbito opera el principio de nulla poena sine culpa como elemento integrante del debido proceso que regula la función punitiva del Estado. En ese orden de ideas, es indudable que en virtud de la presunción de inocencia, también elemento propio del debido proceso (CP art. 29), corresponde al Estado y, en particular a la administración tributaria, probar que la persona no ha cumplido con su deber de presentar la declaración tributaria para poder imponer las sanciones previstas por la ley. Ahora bien, probado el incumplimiento de la ley tributaria, que es una exteriorización de la inobservancia de un deber constitucional y legal de particular trascendencia, como es el de contribuir a la financiación de los gastos del Estado

(CP art. 95 ord. 9), (…) 13Para responder a ese interrogante, la Corte recuerda que el debido proceso en general, y el principio de culpabilidad en particular, no se aplican exactamente de la misma forma en materia penal y en el campo tributario, ya que entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen

diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. (…) En ese orden de ideas, la sanción administrativa que se impone a quien incumple el deber constitucional de tributar (C.P. art. 95 ord 9º) goza de ciertas prerrogativas en beneficio de la administración, toda vez que esa facultad es un instrumento que permite la realización de la naturaleza misma del Estado, de tal forma que los derechos y garantías de los ciudadanos se atenúan o matizan en relación con las garantías máximas del derecho penal. (…) 14Lo anterior no implica una negación de la presunción de inocencia, la cual sería inconstitucional, pero constituye una disminución de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria, la administración ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente. En este orden de ideas, la flexibilidad del principio de prueba de la culpabilidad en este campo no implica empero condonación de la prueba para la administración, puesto que en sanciones de tipo administrativo, tales como las que se imponen en ejercicio del poder de policía o las sanciones de origen tributario, deben estar sujetas a la evidencia del incumplimiento, en este caso la no presentación de la obligación tributaria, la cual hace razonable la presunción de negligencia o dolo del contribuyente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – ARTÍCULO 95 NUMERAL 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y gradualidad de la pena en materia sancionatoria se citan las sentencias de la Corte Constitucional, C-690 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-160 de 1998, M.P. Carmenza Isaza de Gómez; C-214 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-597 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.

INCUMPLIMIENTO AL DEBER DE TRIBUTACIÓN – Presupuestos. Puede ser sancionado si está probado el hecho objetivo de la no presentación y se demuestra la no existencia de causales eximentes de responsabilidad / ENTREGA EXTEMPORANEA DE INFORMACIÓN – Alcance. Da lugar a una sanción por no enviar información pero graduada / GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Alcance. Depende del momento en que se entregue la información de la tarifa del 5% al 0.5%, 1% o 3 %, según el caso / INFORMACIÓN ENTREGADA ANTES DE LA FORMULACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS – Da lugar a una sanción del 0.5% / INFORMACIÓN ENTREGADA CON LA RESPUESTA AL PLIEGO DE CARGOS Y HASTA QUE SE IMPONGA LA SANCIÓN – Da lugar a una sanción del 1% / INFORMACIÓN ENTREGADA CON EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Da lugar a una

sanción del 3% / INFORMACIÓN ENTREGADA VENCIDO EL PLAZO PARA FORMULAR EL RECURSO O NO ENTREGADA – Da lugar a una sanción del 5% / SANCION POR NO PRESENTAR LA DECLARACIÓN INFORMATIVA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA DEL 20% – Noción. Respeta el principio de equidad tributaria pues no constituye una carga excesiva para los obligados Se tiene, entonces, que el incumplimiento de la obligación de presentar una declaración tributaria puede ser sancionado en la medida en que esté probado el hecho objetivo de la no presentación y el contribuyente no haya demostrado la existencia de causales eximentes de responsabilidad. Esos criterios, a juicio de la Sala, son aplicables en aquellos casos de incumplimiento de la obligación de presentar declaraciones o formatos de reporte de información. De hecho, la Sala, en aplicación de los criterios de gradualidad, proporcionalidad y razonabilidad ha precisado que si el contribuyente entrega la información a que alude el artículo 651 ET, en el curso de la actuación administrativa, se hace acreedor a una sanción pero graduada. De ahí que, dependiendo del momento en que se entregue la información, y bajo la consideración de que el artículo 651 ET permite imponer una sanción de “hasta” el 5%, la Sala ha considerado que es procedente graduar la tarifa al 0.5%, cuando la información se entrega extemporáneamente pero antes de que se formule pliego de cargos; al 1% cuando la información se entrega con la respuesta al pliego de cargos y hasta que se imponga la sanción; al 3% cuando la información se entrega con el recurso de reconsideración, y se aplica la máxima,

esto es, la del 5%, cuando la información se entrega una vez vencidos los plazos para formular el recurso de reconsideración o definitivamente no se entrega. Esta gradualidad se aplica sin reparar en el hecho de que la declaración tributaria respecto de la que se requiere la información pueda estar en firme puesto que la simple omisión en la entrega de la información obstaculiza las labores de fiscalización de la administración tributaria. Ahora bien, conforme se precisó inicialmente, el numeral 4 del literal B del artículo 260-10 ET tipificó una sanción del 20% del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin exceder de 39.000 UVT. Esa norma fue demandada ante la Corte Constitucional. En la demanda, se alegó que el literal b) del numeral 4 del artículo 260-10 del Estatuto Tributario vulnera los artículos 13, 34, 95-9 y 363 de la Constitución Política porque consagra una base sancionatoria excesiva y que no consulta la forma en que se cometió la infracción, el daño causado o la afectación en la determinación del impuesto sobre la renta, aspecto último que, en esencia, también alega la demandante en este proceso. La Corte decidió declarar la exequibilidad, con fundamento en las siguientes razones: (…) Con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional, la Sala, en sentencia que ahora reitera concluyó que “la sanción por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia, sea esta individual o consolidada, respeta el principio de equidad tributaria, pues no constituye una carga excesiva para los obligados a presentar esta declaración,

comoquiera que tiene en cuenta el valor de las operaciones realizadas con los vinculados del exterior o el monto de los ingresos netos o patrimonio bruto, si no existe base para imponer la sanción. Que, “Adicionalmente, el hecho de que se presente la declaración de renta de un periodo fiscal no exonera al declarante del deber de presentar la declaración informativa de precios de transferencia del mismo año gravable, pues a pesar de que la última es esencial “en cuanto a la determinación del impuesto de renta, al estar destinada a prevenir las elusiones y evasiones en el pago del mismo, siempre en defensa de los intereses generales de la sociedad, necesitada del recaudo para solventar el fisco”, esto es, a pesar de la relación entre ambas declaraciones, las obligaciones derivadas del régimen de precios de transferencia, al igual que el régimen sancionatorio dentro de éste, son de obligatorio cumplimiento para los contribuyentes de renta sujetos a las normas de precios de transferencia.”

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-10 NUMERAL 4 LITERAL B / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULOS 13, 34, 95 NUMERAL 9 Y 363

NOTA DE RELATORÍA: .Sobre los diferentes escenarios y porcentajes de graduación de la sanción por no enviar información por el momento de entrega extemporánea de la información se reiteran el precedente de la Sala, contenido en las sentencias de 14 de abril de 2016, Exp. 81001-23-31-000-2012-0008301(20905), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 6 de julio de 2016, Exp. 2500023-37-000-2013-00135-01(21716), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 29 de septiembre de 2015, Exp. 47001-23-33-000-2012-00025-01(20440), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 17 de marzo de 2016, Exp. 08001-23-31-0002013-00186-01(20932) y de 26 de julio de 2017, Exp. 25000-23-37-000-201200410-01(21602), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00687-01(20910)

Actor:SUSY FASHIONS S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Susy Fashions S.A.S. contra la sentencia dictada en audiencia inicial del 21 de enero de 2014, celebrada por el Tribunal Administrativo de Santander, que decidió: Primero: DENEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Segundo: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 0.1 % de las pretensiones reclamadas, para un valor de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000.oo), de conformidad con los

Arts. 188 del CPACA, 392 del CPC y 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, y teniendo en cuenta la corta duración del proceso, Liquídense por Secretaría los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar1….

1. Antecedentes de la actuación administrativa  Mediante Emplazamiento 042382011000022 del 29 de marzo de 2011, la DIAN conminó a la sociedad Susy Fashions S.A.S. para que presentara la declaración informativa de precios de transferencia del año gravable 2006.2  En Pliego de Cargos 042382011000306 del 18 de mayo de 2011, la DIAN propuso sancionar a la sociedad actora, por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia del año gravable 2006. La sanción propuesta fue de $400.000.000, esto es, el 20 % de las operaciones realizadas con vinculados económicos durante el año gravable 2006.3  Previa respuesta del pliego de cargos, por Resolución 042412011000049 del 7 de diciembre de 2011, la DIAN sancionó a la actora por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia del año gravable 2006, por el mismo monto previsto en el pliego de cargos.4  Previa interposición del recurso de reconsideración, la DIAN, mediante Resolución 900.031 del 18 de diciembre 2012, confirmó la Resolución 042412011000049 del 7 de diciembre de 2011.5

2. Antecedentes de la actuación procesal 2.1. La demanda La sociedad actora formuló las siguientes pretensiones:

1. Declarar nula la Resolución Sanción por No Declarar 042412011000049 del 7 de diciembre de 2011 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, por medio de la 1 Folio 354 (vuelto). 2 Folio 217 C.P. 3 Folios 248 a 252 C.P. 4 Folios 279 a 290 C.P. 5 Folios 320 a 328 C.P. cual se aplicó a mi poderdante la Sanción por la No Presentación de la Declaración Informativa de Precios de Transferencia del año gravable 2006.

2. Declarar nula la Resolución No. 900.031 del 18 de Diciembre de 2012, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por el contribuyente, confirmando la primera actuación.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho al contribuyente SUSY FASHIONS S.A.S., NIT 800.254.607-2, disponiendo que no se encuentra obligada a cubrir valor alguno por concepto de la Sanción por la No Presentación de la Declaración Informativa de Precios de Transferencia del año gravable 2006 anulada; y ordenando que se efectúen los ajustes del caso en la cuenta corriente del contribuyente, con el fin de eliminar de sus registros la deuda

a cargo por concepto de la misma6. 2.1.1. Normas violadas La demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.  Artículos 26, 260-1, 260-4, 260-8, 260-10, 630, 632, 638, 683, 689-1 y 714 del Estatuto Tributario.  Artículo 46 de la Ley 926 de 2005. 2.1.2. Concepto de la violación 2.1.2.1. Vulneración del debido proceso La sociedad actora alegó que, para la fecha de formulación del pliego de cargos, estaba liberada de la obligación de presentar la declaración informativa de precios de transferencia por el año 2006, puesto que el procedimiento sancionatorio fue extemporáneo. 6 Folio 29. Explicó que, según el artículo 46 de la Ley 962 de 2005 y la Circular DIAN 118 del 7 de octubre de 2005, la conservación de documentos es igual al término de firmeza de la declaración de renta soportada por esos documentos. Que, el 10 de abril de 2007, presentó la declaración de renta del año 2006 y que estaba amparada por el beneficio de auditoría. Que, por consiguiente, dicha declaración quedó en firme el 10 de octubre de 2007. Que la firmeza de la declaración de renta se produjo tres años y cinco meses antes de que se profiriera el emplazamiento para declarar, y tres años y siete meses antes de que se formulara el pliego de cargos que propuso la sanción por no declarar.

Adujo que si bien la DIAN cuenta con cinco años para exigir la presentación de la declaración informativa de precios de transferencia, lo cierto es que en este caso no puede pedir la exhibición de documentos de soporte, por hacer cesado la obligación de conservación de esos documentos. Que también es imposible elaborar la declaración informativa, puesto que cesó la obligación de conservación de los documentos que la sustentan. Que, luego, «al existir una imposibilidad legal para que operara la obligación formal de presentar la declaración informativa para el supuesto en que estuviera obligada a ello, igualmente también existía un imposible legal para aplicar la respectiva sanción por no declarar»7. Manifestó que «si el contribuyente presentó declaración de renta por el año gravable, la DIAN podría exigir el cumplimiento de la presentación de la declaración informativa, mientras no haya quedado en firme la privada de renta. Pero si el contribuyente no presentó la declaración de renta, la DIAN podría aplicar la norma de los cinco años prevista en el Art. 260-10 en concordancia con la posibilidad de actuar frente al mismo periodo en renta dentro de los cinco años establecidos para este impuesto en el mismo E.T.»8. Adujo que el pliego de cargos fue extemporáneo, porque no fue formulado en los dos años siguientes a la fecha de presentación de la declaración privada de renta del año gravable 2006, tal y como, en su criterio, lo exige el artículo 638 del Estatuto Tributario. Que, en efecto, la declaración privada de renta del año gravable 2006 fue presentada el 10 de abril de 2007 y el pliego de cargos fue formulado el 10 de mayo de 2011.

7 Folio 13. 8 Folio 14. 2.1.2.2. De la falsa motivación La actora alegó que los actos cuestionados fueron falsamente motivados, puesto que no es cierto que el procedimiento haya sido debidamente agotado por la DIAN. Que, contra lo dicho en la Resolución 900.031 de 2012, el procedimiento no fue agotado en debida forma, sino que el pliego de cargos fue formulado de manera extemporánea, esto es, con posterioridad a los dos años siguientes a la presentación de la declaración privada de renta de 2006, de conformidad con el artículo 638 del Estatuto Tributario. Adujo que no existe norma que obligue al contribuyente a entregar información exógena con posterioridad al vencimiento del término de conservación de la documentación que soporta esa información. Que los actos cuestionados son contrarios a lo previsto en el artículo 46 de la Ley 962 de 2005, que indica que el periodo de conservación de informaciones y pruebas será hasta que quede en firme la respectiva declaración de renta. Aseguró que «la falsa motivación salta de bulto, cuando en contravía de la norma transcrita, el fundamento del acto demandado afirma que “Teniendo en cuenta el pronunciamiento de este ente, el contribuyente debió conservar la documentación que soportaba la declaración de renta y complementarios del año 2006, por un término de (5) años…”»9. 2.1.2.3. De la graduación de la sanción La sociedad actora adujo que la DIAN desconoció el principio de proporcionalidad, puesto que no graduó la sanción con respecto al daño causado por la omisión de

presentar la declaración informativa de precios de transferencia por el año gravable 2006. 9 Folio 20. Que la Corte Constitucional10, la DIAN11 y el Consejo de Estado12 han reconocido que las sanciones deben ser proporcionales y razonables frente al daño causado, esto es, deben observar la magnitud del daño que la infracción causa a la labor fiscalizadora. Que, sin embargo, en el sub lite no existe daño, puesto que la DIAN no fiscalizó las operaciones del año gravable 2006. Insistió en que no era razonable presentar la declaración informativa de precios de transferencia con posterioridad a la fecha de expedición del pliego de cargos (18 de mayo de 2011), pues para esa fecha la declaración de renta del año gravable 2006 ya se encontraba en firme y no podía ser objeto de fiscalización. Manifestó que la administración no demostró que la infracción cometida causara daño. Que la conducta sancionada no obstaculizó o imposibilitó la labor fiscalizadora adelantada por la DIAN, pues, en todo caso, la información exógena había sido presentada en la declaración de renta, en las declaraciones de retención en la fuente y en las declaraciones de IVA del año gravable 2008. Dijo que, en la graduación de la sanción, la DIAN omitió tener en cuenta que la información exógena fue presentada