CE-SECCION CUARTA-68001-23-33-000-2013-01037-01(21952)-2018

OBLIGACIÓN FORMAL DE DECLARAR ESTAMPILLAS – Inexistencia en el

municipio de Bucaramanga / PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Aplicación del Estatuto Tributario Nacional. Reiteración de jurisprudencia / LIQUIDACIÓN DE AFORO POR ESTAMPILLAS - Improcedencia. No procede cuando no existe la obligación formal de declarar / PROCEDIMIENTO DE AFORO – Objeto / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR – Naturaleza jurídica / EMPLAZAMIENTO POR NO DECLARAR ESTAMPILLAS - Improcedencia. No procede cuando no existe la obligación formal de declarar / INEXISTENCIA DEL DEBER FORMAL DE DECLARAR – Efectos. No exime al sujeto pasivo del gravamen del cumplimiento de otras prestaciones derivadas directamente de la naturaleza del gravamen / LIQUIDACIÓN DE AFORO RESPECTO DE ESTAMPILLAS QUE NO REQUIEREN DECLARACIÓN TRIBUTARIA - Efectos. Aunque no se debe expedir no implica la inexistencia o invalidez de las decisiones adoptadas en ella, pues es el contenido del acto y los efectos que genera lo que se debe tener en cuenta, más que su denominación / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR DENOMINACIÓN ANTITÉCNICA DE ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia. No necesariamente conduce a la violación del debido proceso, porque lo determinante es el contenido del acto y el trámite que antecedió al acto definitivo / OFICIO PERSUASIVO DE DETERMINACIÓN Y COBRO DE ESTAMPILLAS – Naturaleza jurídica. Surtió los efectos de un acto previo por

el que la administración dio a la actora la oportunidad de ejercer su derecho de defensa frente a las razones en que se fundó el cobro de las estampillas liquidadas a su cargo 1.1 En oportunidad anterior, esta Sección, al resolver un caso similar, luego de analizar los artículos 250 del Acuerdo 044 de 2008 y 59 de la Ley 788 de 2002, concluyó que el municipio de Bucaramanga deberá aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, entre otros, para la administración, determinación, discusión y cobro de los tributos administrados por ese ente territorial. 1.2 En el caso de las estampillas, se afirmó que, por su naturaleza, este tributo es liquidado por la Administración; por lo tanto, el contribuyente no está obligado a cumplir con la obligación formal de declarar (art. 272 del Acuerdo 044 de 2008). De esta manera, si no hay obligación de declarar, no puede exigirse liquidación de aforo y, menos aún, que el municipio expida el emplazamiento previo por no declarar e imponer la correspondiente sanción. 1.3 También se precisó que, por el hecho de que el sujeto pasivo del tributo no tenga el deber de presentar declaración, no se exime del cumplimiento de otras prestaciones que dimanan directamente de la naturaleza del gravamen, en este caso, el pago de las estampillas. 1.4 Respecto de la liquidación de aforo expedida por el Municipio de Bucaramanga, por concepto de estampillas, la Sala ha dicho que, técnicamente hablando, esta clase de liquidación no procede en este tributo, porque el aforo se expide para suplir la falta de declaración por parte del

contribuyente, siempre y cuando esté obligado a hacerlo, supuesto que no aplica en este caso en concreto. Sin embargo, también se ha dicho que esta circunstancia no implica la inexistencia o invalidez de las decisiones adoptadas en la liquidación del tributo –estampilla-, porque se trata del acto que determina de manera oficial la obligación sustancial con cargo al contribuyente, independientemente que se le haya denominado liquidación de aforo. 1.5 Para la Sala, al margen de su denominación, resulta indiscutible que se trata de un acto administrativo, manifestación de la facultad de fiscalización de la Administración, en el que se determinó el tributo a cargo del contribuyente, máxime, si se tiene en cuenta que es el contenido del acto y los efectos que este genera, el aspecto primordial a tener en cuenta, se insiste, más que su nombre, título o rótulo, con el que se distingue. 1.6 Por eso, que se llame liquidación de aforo cuando esta denominación no se ajusta a la realidad, por las razones expuestas, no desvirtúa su validez, fuerza vinculante y ejecutoria como acto administrativo, esencialmente, si se tiene en cuenta que fue expedido en el curso de un procedimiento administrativo surtido de manera regular, con el fin de determinar de manera oficial un tributo con cargo a la sociedad contribuyente. 1.7 En el caso concreto, como la parte actora no estaba obligada a cumplir con la obligación formal de declarar estampillas, el municipio demandado profirió un acto de determinación del tributo, denominado “Liquidación Oficial de Aforo de los Tributos de las

Estampillas de Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del Adulto Mayor”, al que le antecedió un acto previo, expedido el 9 de mayo de 2011, titulado o distinguido como “OFICIO PERSUASIVO COBRO ESTAMPILLAS MUNICIPALES”, por el que el Municipio de Bucaramanga explicó los motivos por los que consideró que Operadora de Transporte Masivo Movilizamos S.A. era sujeto pasivo de la obligación tributaria en discusión, además, expuso los factores que tuvo en cuenta para fijar y cuantificar el tributo. Es decir, la Administración le dio la oportunidad a la demandante de conocer las razones por las que decidió determinar la obligación de carácter tributario a su cargo, con lo que se le proporcionó la posibilidad de expresar sus opiniones respecto del requerimiento hecho, previo a proferir el acto de carácter definitivo. 1.8 Por lo anterior, se concluye que la denominación anti técnica de un acto administrativo, no necesariamente conduce a la violación del debido proceso, porque lo determinante, en casos como el presente, es el contenido del acto mismo y el trámite que le antecedió al acto definitivo. 1.9 La Sala advierte que, en el caso concreto, con la actuación previa a la expedición del acto de determinación oficial del tributo, se garantizó el debido proceso y se acataron las normas generales sobre las actuaciones administrativas, en concreto, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos, aplicable al

municipio demandado con fundamento en el artículo 1 ibídem, lo que desestima el argumento que tuvo en cuenta el Tribunal para declarar la nulidad de la actuación administrativa demandada.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 044 DE 2008 MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – ARTÍCULO 250 / ACUERDO 044 DE 2008 MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – ARTÍCULO 272 / LEY 788 DE 2002 – ARTÍCULO 59 / CÓDIGO COTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 35

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la liquidación de aforo por las estampillas a la previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor en el municipio de Bucaramanga se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 4 de mayo de 2015, radicado 68001-23-33-000-2012-00133-01 (20165), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 20 de febrero de 2017, radicado 68001-23-33-000-2013-00857-01(21579), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 24 de mayo de 2018, radicados 68001-23-33-000-2013-00682-01(21243) y

68001-23-33-000-2012-00325-01(21096), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez

ESTAMPILLA DE PREVISIÓN SOCIAL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA –

Ilegalidad / FALLO DE NULIDAD SOBRE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL

– Efectos. Son inmediatos respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas. Reiteración de jurisprudencia / LIQUIDACIÓN DE ESTAMPILLA DE PREVISIÓN SOCIAL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – Ilegalidad. La anulación del acto administrativo general que le servía de fundamento genera la nulidad del acto liquidatorio de la estampilla / SITUACIÓN JURÍDICA NO CONSOLIDADA – Noción. Reiteración de jurisprudencia 1.1 Se observa que con la sentencia de 9 de julio de 2014, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, se declaró la nulidad de los acuerdos 030 de 6 de septiembre de 1978 y 034 de 14 de septiembre de 1989, proferidos por el Concejo Municipal de Bucaramanga, relacionados con la estampilla de Previsión Social Municipal. La anterior decisión se confirmó en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la providencia de 13 de noviembre de 2014. 2.2 Por tratarse de una sentencia proferida con ocasión del medio de control de nulidad, respecto de un acto administrativo de carácter general –acuerdos-, la declaratoria de nulidad surte efectos inmediatos, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, entendidas como aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el correspondiente fallo, como ocurre en el caso concreto, por lo que los acuerdos 030 de 1978 y 034 de 1989, que fueron anulados por esta jurisdicción, no se

pueden aplicar para resolver este asunto. 2.3 En consecuencia, procede la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en cuanto se está liquidando la estampilla de Previsión Social Municipal, que en la actualidad, no existe en la jurisdicción del Municipio de Bucaramanga.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 030 DE 1978 (6 de septiembre) MUNICIPIO DE BUCARAMANGA / ACUERDO 034 DE 1989 (14 de septiembre) MUNICIPIO DE

BUCARAMANGA

ESTAMPILLAS PRO CULTURA Y PRO BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR

MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia / HECHO GENERADOR DE ESTAMPILLAS PRO CULTURA Y PRO BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – Suscripción de contrato de concesión. Configuración / ESTAMPILLAS PRO CULTURA Y PRO BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – Tarifa. La del uno por ciento se aplica para el proceso de legalización del contrato, etapa que es anterior a su ejecución en la que se aplica una tarifa del dos por ciento / BASE GRAVABLE DE ESTAMPILLAS PRO CULTURA Y PRO BIENESTAR DEL ANCIANO - Determinación en contrato de concesión con valor indeterminado, pero determinable / BASE GRAVABLE INDETERMINADA – Admisibilidad. Es admisible, siempre que sea determinable / LIQUIDACIÓN PROVISIONAL O PARCIAL DE ESTAMPILLAS SOBRE LOS CONTRATOS DE CUANTÍA INDETERMINADA PERO DETERMINABLE – Procedencia. Es válida a manera de anticipo del

impuesto / INTERESES DE MORA EN LIQUIDACIÓN DE ESTAMPILLAS – Causación. Se causan desde la notificación del acto de liquidación oficial de la estampilla y no desde la realización de los pagos en los que se materializó el valor del contrato objeto del tributo 3.1 Conforme se estudió en la sentencia de 4 de mayo de 2015, en los términos de los artículos 202, 205, 211, 212, 213 y 221 del Acuerdo 044 de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, el hecho generador de las estampillas Pro Cultura y Pro Bienestar del Anciano está constituido por la celebración de todo contrato con la administración central y las entidades descentralizadas del orden municipal. La base gravable de las citadas estampillas la constituye el valor del contrato suscrito por las personas naturales y jurídicas con ese municipio y demás entidades descritas en la norma, a una tarifa del 2%. En este punto, la Sala aclara que no es posible aplicar la tarifa del 1% a la que se refirió la parte demandante en la demanda, porque si se atiende el tenor literal de la norma que fundamentó este argumento, esto es, el parágrafo segundo del artículo 221 del Acuerdo 044 de 2008, según el cual, “[l]os contratos y/o convenios que celebren con los aportes de la Nación, la Gobernación de Santander, los municipios del Área Metropolitana y el Área Metropolitana de Bucaramanga, las personas naturales o jurídicas, consorcios y uniones temporales con Metrolínea S.A. pagaran el 1% de las Estampillas Municipales que se encuentren vigentes en el Municipio de

Bucaramanga, sobre el valor total del mismo, mediante recibo oficial de pago al momento de su legalización”, esta “[t]arifa temporal sobre Estampillas Municipales” aplica para el proceso de legalización del contrato, etapa que se surte antes de iniciar su ejecución, cuestión esta última, que es la que interesa en el presente proceso. Lo anterior resulta suficiente para avalar la aplicación de la tarifa del 2%, porque la parte actora no cumplió con la suficiente carga argumentativa que condujera a desvirtuar la tarifa aplicada por el Municipio de Bucaramanga, pues la simple enunciación de la norma no conduce a tener certeza de su aplicación en el caso concreto. 3.2 Aclarado lo anterior, se advierte que en el presente asunto está probado que el 8 de febrero de 2008, Metrolínea S.A. y la Operadora de Transporte Masivo Movilizamos S.A., suscribieron el contrato denominado “Licitación Pública M-LP-004-2007. Contrato de Concesión DOS de la Operación”, contrato de concesión para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga, es decir, se configuró el hecho generador de las citadas estampillas, cuestión que la parte actora no discutió. 3.3 En lo que tiene que ver con la base gravable, que como se expuso con anterioridad, es el valor del contrato, en casos como el presente, en el que en el momento de la suscripción este es indeterminado, pero determinable durante su ejecución, la Sala ha dicho que si la remuneración está determinada en función de los resultados del

cumplimiento del contrato, calculados sobre los ingresos recibidos por el concesionario, en la forma acordada por las partes, y es ello lo que permite determinar su cuantía, es lógico afirmar que el valor final solo podrá determinarse cuando termine el correspondiente contrato de concesión. 3.4 Lo anterior no obsta para que se puedan hacer liquidaciones parciales de los tributos, atendiendo su valor determinable, como se hizo en el acto de determinación y en el oficio que le antecedió, tomando un periodo de ejecución del contrato, en el que se le han venido realizando algunos pagos por concepto de la remuneración derivada del contrato de concesión, pagos que la parte actora no cuestionó. Luego, sobre ese valor, bien se puede liquidar provisionalmente el gravamen –estampillas-.3.5 Se reitera que esta posibilidad no riñe sino que, por el contrario, se acomoda a la naturaleza determinable del valor del contrato. No es extraña a la potestad de administración y fiscalización inherente a la administración de impuestos, no desconoce el espíritu de justicia propio de las actuaciones tributarias y permite el recaudo de los gravámenes, atendiendo los principios de eficacia y eficiencia. 3.6 De allí que bien pueda calificarse como una liquidación previa o provisional, no definitiva, de los gravámenes, de manera que el pago que realice la sociedad actora por dicho concepto, deberá ser tenido en cuenta respecto del valor final del contrato. (…) De esta manera, en lo que tiene que ver con la liquidación oficial de las citadas estampillas, los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho. 3.8 No ocurre lo mismo con la imposición de los intereses

de mora sobre la suma liquidada de manera oficial, porque como lo precisó la Sala en oportunidad anterior, estos se causan desde la notificación del acto de liquidación de las estampillas, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 239 del Acuerdo 044 de 2008, que prevé su suspensión. Por lo anterior, se dispondrá que los intereses de mora se causan desde la notificación de la resolución nro. 1042 de 21 de junio de 2012 –acto demandado-, no, “desde el momento en que se autorizó por el ente público contratante a desembolsar por la fiducia las remuneraciones pactadas en el contrato”, como lo dispuso el Municipio de Bucaramanga.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 044 DE 2008 MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – ARTÍCULO 202 / ACUERDO 044 DE 2008 MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – ARTÍCULO 205 / ACUERDO 044 DE 2008 MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – ARTÍCULO 211 / ACUERDO 044 DE 2008 MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – ARTÍCULO 212 / ACUERDO 044 DE 2008 MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – ARTÍCULO 213 / ACUERDO 044 DE 2008 MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – ARTÍCULO 221 / ACUERDO 044 DE 2008 MUNICIPIO DE BUCARAMANGA –

ARTÍCULO 239

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Revocación.

Prosperidad parcial del recurso de apelación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación

Comoquiera que el recurso de apelación prospera de manera parcial en favor del Municipio de Bucaramanga, corresponde revocar la condena en costas que se le impuso en primera instancia, porque no se configuran los supuestos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 3 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

NUMERAL 4 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 5 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01037-01(21952)

Actor: OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO MOVILIZAMOS S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander,

que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: PRIMERA: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1042 del 21 de junio de 2012, por medio de la cual se profiere liquidación oficial de aforo de los tributos de las Estampillas de Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del Adulto Mayor a cargo de la sociedad OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO MOVILIZAMOS S.A. y la Resolución No. 0754 del 18 de abril de 2013, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración, ambas, proferidas por el Municipio de Bucaramanga, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DECLÁRASE que la sociedad OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO MOVILIZAMOS S.A. no está obligada a pagar la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE AFORO de los tributos de las estampillas de Previsión Social, Pro Cultura y Pro Bienestar del Adulto Mayor, conforme lo señalado en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDÉNASE en costas a la parte demandada, MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, y a favor de la sociedad demandante OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO MOVILIZAMOS S.A., las cuales serán liquidadas por Secretaría en lo que se refiere a las expensas, una vez ejecutoriada la sentencia conforme lo dispuesto en el artículo 366 del

C.G.P. CUARTO (sic): Una vez en firme esta providencia, EXPÍDANSE las

copias, conforme lo dispuesto en el artículo 114 numeral 2 del Código General del Proceso.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia ARCHÍVENSE las diligencias previas las anotaciones en el Sistema Justicia XXI.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se destacan los siguientes hechos: Mediante la resolución nro. 1042 de 21 de junio de 2012, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga profirió “Liquidación Oficial de Aforo” en contra de la sociedad OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO MOVILIZAMOS S.A., por la suma total de $658.111.776,171 y por concepto de las estampillas de Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del Adulto Mayor, periodo de

liquidación “DESDE OCTUBRE DE 2010, HASTA LOS PERIODOS DEL 2011”.

Adicionalmente, se le impuso el pago de los intereses de mora por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria determinada de manera oficial. La anterior decisión se confirmó con la resolución nro. 0754 de 18 de abril de 2013, con la que se resolvió el recurso de reconsideración.

2. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente2: 1 Para efectos de realizar esta liquidación, se tomó como base gravable la suma de $10.968.529.602,76, a la que se le aplicó la tarifa del 2%, lo que arrojó que por cada

1. Declarar nula la Resolución 1042 del 21 de Junio de 2012, proferida por la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Municipal de Bucaramanga, a través de la cual se liquidó de Aforo el tributo de estampillas: Pro Cultura, Pro – Bienestar del Adulto Mayor y Previsión Social y además se conmina a liquidar moratoria por el no pago de las mismas.

2. Declarar nula la Resolución 0754 del 18 de Abril de 2013, proferida por la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Municipal de Bucaramanga, a través de la cual se desató desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución anterior.

3. Que como consecuencia de las declaratorias anteriores, se ordene el restablecimiento del derecho de mi representada a no ser responsable del pago del tributo de estampillas: Pro Cultura, Pro Bienestar del Adulto Mayor y de Previsión Social, determinadas en la

Resolución de Aforo.

4. Que se condene en costas a la entidad demandada en los términos del Artículo 393 del Código de Procedimiento Civil e Inciso cuarto del Artículo 6º de la Ley 1653 de 2013.

3. Las normas violadas y el concepto de la violación estampilla la sociedad demandante debía pagar $219.370.592,06. 2 Conforme con la demanda (Fl. 154 del c.p.) y su reforma (Fl. 172 del c.p.).

Para la parte demandante, la actuación del Municipio de Bucaramanga está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 6, 29, 313-4 y 338 de la Constitución Política (CP), 66 de la Ley 383 de 1997, 59 de la Ley 788

de 2002, 715, 717 y 719 del Estatuto Tributario (ET), 205, 212, 221, 348, 350 y 352 del Acuerdo 044 de 2008, y 3 del Acuerdo 34 de 2005. El concepto de la violación se sintetiza así: Los artículos 202 (litera a) y 212 del Acuerdo 044 de 2008 establecen que la base gravable de las estampillas la constituye el valor total del contrato; por lo tanto, este tributo no aplica para los contratos sin cuantía o de cuantía indeterminada. Es por lo anterior, que el citado acuerdo no fijó el procedimiento del cobro en esta clase de contratos y, por el contrario, de manera expresa se indicó que no habrá pago del tributo sobre cuentas de cobro. En este orden de ideas, no se ajusta a Derecho que la Administración establezca la obligación tributaria a cargo del contribuyente sobre cuentas parciales derivadas de un contrato de cuantía indeterminada. Además de lo anterior, el municipio demandado incurrió en una serie de irregularidades al expedir la liquidación de aforo demandada porque: (i) partió del hecho que el contratista es quien debe liquidar y pagar el tributo, contrariando lo previsto en los artículos 205 y 221 del Acuerdo 044 de 2008, (ii) acudió a un procedimiento que no resulta aplicable para el cobro de las estampillas, (iii) omitió la expedición del emplazamiento previo para declarar, (iv) aplicó el 2% cuando, lo correcto, conforme con el parágrafo segundo del artículo 221 del Acuerdo 044 de 2008 es el 1% y (v) omitió lo previsto en el Acuerdo

035 de 2005, en el que se prevé que frente a la estampilla de previsión social no se pagará tributo alguno sobre las cuentas de cobro.

4. La contestación de la demanda El Municipio de Bucaramanga se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen a continuación: En el caso concreto, está probado que el 8 de febrero de 2008, la parte actora suscribió el contrato de Licitación Pública M-LP-004-2007, Contrato de Concesión DOS para la prestación del servicio público de Transporte Masivo de Pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga, por la suma de $15.833.732.351,76, es decir, está acreditado el hecho generador del tributo y, que la demandante omitió su pago.

Aunque la cuantía del citado contrato es indeterminada, no se puede desconocer que esta es determinable; por lo tanto, no es acertado afirmar que el tributo se torna inexistente, lo que ocurre, es que para la materialización del recaudo se debe esperar hasta el momento en el que se autoriza el desembolso, sin que resulte relevante, para términos fiscales, que el pago efectivo lo realice un privado, que opera como administrador de los recursos provenientes de la explotación de un servicio público. Por otra parte, en lo que tiene que ver con el procedimiento aplicado para proferir la liquidación de aforo demandada, afirmó que, expedir como acto previo un oficio persuasivo, en reemplazo del acto de emplazamiento, contrario a lo afirmado por la parte actora, propende por el derecho a la defensa del contribuyente y busca, precisamente,

evitar la imposición de la sanción por no declarar, porque se trata de un deber formal que no está previsto para las estampillas. Lo que se hizo en este caso, en cumplimiento del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, fue adecuar el procedimiento tributario nacional, conforme con las particularidades propias de la naturaleza del tributo –estampilla-. Finalmente, propuso las excepciones que denominó: “PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, como atributo de estos, “INEXISTENCIA (sic) DE LA OBLIGACIÓN”, porque el municipio actuó conforme con las facultades legales que le asisten y la sociedad contribuyente está obligada al pago del tributo determinado de manera oficial, “BUENA FE”, porque la actuación del municipio se enmarcó en este principio, “FALTA DE TÍTULO Y CAUSA” de las peticiones de la demandante, por cuanto la posición de la administración está justificada y probada, y la “GENÉRICA” que resulte probada en el proceso3.

5. La sentencia apelada En la sentencia de primera instancia, el Tribunal, con fundamento en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y en la sentencia del Consejo de Estado de 1º de septiembre de 20114, concluyó que las entidades territoriales, en tanto no expidan una reglamentación especial, tienen la 3 Fls. 209 anverso y 210 del c.p. En la audiencia inicial celebrada el 7 de octubre de 2014, el Tribunal afirmó que “el demandado no propuso excepción alguna”, se refiere a las previas (art. 180-6 CPACA), y que el “Despacho no encuentra configurada

excepciones que deban ser declaradas de oficio”. Decisión que se notificó en estrados y que no fue objeto de recursos. Fl. 311 anverso del c.p. obligación de aplicar en sus jurisdicciones las normas procedimentales previstas en el Título V del ET. Respecto de la facultad de reglamentación, explicó que esta se limita a la disminución del monto de las sanciones y a la simplificación de los procedimientos, conforme con la naturaleza de los tributos. En este orden de ideas y, teniendo en cuenta que el contribuyente de las estampillas no está obligado a presentar declaración, porque se trata de un tributo documental y de ejecución instantánea, concluyó que no era viable la expedición de una liquidación de aforo, que tiene como origen, precisamente, el incumplimiento de este deber formal. Para el a quo, la aplicación indebida del procedimiento, en este caso, condujo a la violación del debido proceso y, por ende, a la nulidad de la actuación demandada, con el consecuente restablecimiento del derecho, de declarar que la sociedad actora no está obligada a pagar el tributo determinado en la liquidación de aforo anulada. Finalmente, se condenó en costas a la parte vencida en el proceso, conforme con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP.

6. El recurso de apelación El Municipio de Bucaramanga interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: 4 Radicado nro. 2005-00548-01.

Contrario a lo afirmado por el Tribunal, en el presente asunto no se vulneró el debido proceso y, por el contrario, está probado que el

procedimiento de determinación del tributo, además de garantista, permitió el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción, prueba de ello, es que la demandante interpuso recurso de reconsideración contra el acto de determinación oficial del tributo. También está acreditada la configuración del hecho generador de las estampillas en discusión, esto es, la suscripción del Contrato de Concesión DOS y, aunque la base gravable del tributo no se pudo identificar en el momento en el que este se celebró, porque su cuantía es indeterminada, esto, de ninguna manera significa que la base gravable no exista, porque la cuantía es determinable, cada vez que se realice el desembolso con ocasión de la remuneración pactada. En este orden de ideas y, como la parte demandante no cumplió con el pago de las estampillas, la administración estaba facultada para determinar de manera oficial el tributo, como en efecto lo hizo, aplicando el procedimiento tributario nacional, conforme con la naturaleza propia del tributo –estampilla-, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Por lo anterior, se procedió a reemplazar el emplazamiento por un oficio persuasivo, que más allá de su denominación, está diseñado como un acto previo a la expedición del acto oficial de determinación del tributo, que le permite a la Administración conminar al contribuyente para que pague el tributo y, a este, para que se manifieste al respecto; razón por la cual, no es acertado afirmar que se vulneró el derecho al debido proceso.

7. Los alegatos de conclusión 7.1 La parte demandada reiteró lo expuesto en el recurso de

apelación y en la contestación de la demanda. 7.2 La parte demandante guardó silencio.

8. El Concepto del Ministerio Público El Procurador Delegado ante esta Corporación rindió concepto y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en lo relacionado con el cobro de intereses.

Para el efecto, transcribió apartes