CE-SECCIÓN CUARTA-68001-23-33-000-2015-00810-01(25327)

Radicado: 68001-23-33-000-2015-00810-01 (25327)

Demandante: Seguros del Estado S.A.

INTERVENCIÓN DE LAS ASEGURADORAS EN EL PROCEDIMIENTO DE

DETERMINACIÓN DE TRIBUTOS, IMPOSICIÓN DE SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE Y DE COBRO COACTIVO – Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

JURISPRUDENCIAL SOBRE INTERVENCIÓN DE LAS ASEGURADORAS EN

EL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE TRIBUTOS, IMPOSICIÓN DE SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE Y DE COBRO COACTIVO – Efectos jurídicos. Los efectos de la sentencia de unificación rigen hacia el futuro, el presente caso se resolverá conforme a sus circunstancias particulares y a lo analizado por la Sección en anteriores oportunidades con similitudes fácticas y jurídicas a las aquí planteadas Previo a resolver se precisa que la Sala, en Sentencia CE-SUJ-4-011 del 14 de noviembre de 2019 (exp. 23018, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), decidió unificar la jurisprudencia en cuanto a la «intervención de las garantes y aseguradoras en los procedimientos de determinación de tributos, imposición de sanción por devolución improcedente y de cobro coactivo, y la legitimación para controvertir los actos de la administración tributaria ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo»; no obstante, debe tenerse en cuenta que si bien la citada providencia constituye un precedente obligatorio en la materia, que implica

un cambio de posición jurisprudencial, en la misma se ordenó que sus efectos eran hacía el futuro. Habida consideración que los efectos de la sentencia de unificación rigen hacia el futuro, el presente caso se resolverá conforme a sus circunstancias particulares y a lo analizado por la Sección en anteriores oportunidades con similitudes fácticas y jurídicas a las aquí planteadas. NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DENTRO DE LOS DOS AÑOS DE VIGENCIA DE LA GARANTÍA QUE AMPARA LA SOLICITUD DEL SALDO A FAVOR – Responsabilidad solidaria del garante / NOTIFICACIÓN DEL ACTO LIQUIDATORIO DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA PÓLIZA A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 860 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO – Posición jurisprudencial anterior. Debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo / RECTIFICACIÓN EN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DEBER DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL Y EL PLIEGO DE CARGOS AL ASEGURADOR – Inaplicación de esa regla jurisprudencial. Se advierte que esa nueva regla jurisprudencial no puede ser aplicada en esta oportunidad, en la medida en que la sentencia de unificación, como se explicó, solo tiene efectos hacia el futuro / VIOLACIÓN

AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE DEFENSA DE LA

ASEGURADORA POR NO NOTIFICARLE EL REQUERIMIENTO ESPECIAL – No configuración El artículo 860 del Estatuto Tributario, aplicable para la época de los hechos establecía que si dentro de los dos años de vigencia de la garantía que ampara la solicitud del saldo a favor, la Administración notificaba liquidación oficial, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes. A esos efectos, debe tenerse en cuenta que, antes de la sentencia de unificación, la posición jurisprudencial de la Sala (sentencia del 27 de agosto de 2015, exp. 20493, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia), consistía en que «la notificación del acto liquidatorio, dentro del término de vigencia de la póliza a que hace referencia el artículo 860 del Estatuto Tributario, debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación», en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo. Y, que en los casos de devolución amparados con póliza de 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00810-01 (25327) Demandante: Seguros del Estado S.A. garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro, y por tanto, el que determina la

exigibilidad de la obligación garantizada. Aunque la anterior posición fue rectificada en la sentencia de unificación, en el sentido de que es deber de la administración tributaria notificar el requerimiento especial y el pliego de cargos al asegurador, se advierte que esa nueva regla jurisprudencial no puede ser aplicada en esta oportunidad, en la medida en que la sentencia de unificación, como se explicó, solo tiene efectos hacia el futuro. En ese orden de ideas, con fundamento en el precedente específico aplicable al asunto en concreto, como la Administración no estaba obligada a notificarle el requerimiento especial a la actora, no se configuró la aludida violación al debido proceso y al derecho de defensa de la aseguradora, quien ejerció su derecho de defensa y contradicción, a través de la interposición del recurso de reconsideración contra la resolución sanción y la demanda ante la jurisdicción.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA

POR FALTA DE NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL A LA ASEGURADORA – Improcedencia / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA – Alcance. La firmeza de la declaración privada es un asunto que corresponde discutirse en relación con los actos de determinación del tributo, y no frente a los actos sancionatorios aquí enjuiciados, en tanto excede el objeto del presente litigio Afirma la apelante, con fundamento en el artículo 714 del Estatuto Tributario, que como a la aseguradora no se le notificó el requerimiento especial, la declaración de IVA por el 2º bimestre de 2010, presentada por Marrocol S.A.S. quedó en firme

el 25 de junio de 2012. Al respecto, la Sala reitera que, de acuerdo con las normas jurisprudenciales aplicables al caso de estudio, la Administración no estaba obligada a notificarle a la aseguradora el requerimiento especial. En todo caso, se advierte que la firmeza de la declaración privada es un asunto que corresponde discutirse en relación con los actos de determinación del tributo, y no frente a los actos sancionatorios aquí enjuiciados, en tanto excede el objeto del presente litigio. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714

MODIFICACIÓN O RECHAZO POR PARTE DE LA AUTORIDAD FISCAL DEL

SALDO A FAVOR DEVUELTO O COMPENSADO - Procedencia de intereses

moratorios / LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA

CUANDO LA ADMINISTRACIÓN NOTIFICA EL ACTO POR EL CUAL LIQUIDA UN MENOR SALDO A FAVOR DEVUELTO O COMPENSADO, DENTRO DEL PLAZO DE DOS AÑOS DE VIGENCIA DE LA GARANTÍA - Monto de la obligación garantizada. No se agota en el monto asegurado descrito en la póliza, sino que, si la Administración notifica el acto por el cual liquida un menor saldo a favor devuelto o compensado, dentro del plazo de dos años de vigencia del afianzamiento, el deber de responsabilidad a cargo de la compañía de seguros se extenderá a los intereses moratorios causados y a la sanción que por indebida devolución imponga la Administración al obligado tributario según el artículo 670 del Estatuto Tributario

[D]ebe tenerse en cuenta que los actos sancionatorios demandados se fundamentan en el artículo 670 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, que regula la sanción por improcedencia de las devoluciones y/o compensaciones, en el sentido de que si la Administración dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación «deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00810-01 (25327) Demandante: Seguros del Estado S.A. aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%)», y «Cuando utilizando documentos falsos o mediante fraude, se obtenga una devolución, adicionalmente se impondrá una sanción equivalente al quinientos por ciento (500%) del monto devuelto en forma improcedente». En esas condiciones, la Sala encuentra que cuando el artículo 860 del Estatuto Tributario señala que la responsabilidad solidaria en cabeza del garante incluye «la sanción por improcedencia de la devolución», abarca tanto la pena principal por la comisión del tipo infractor, como la pena adicional por utilización de medios fraudulentos. De manera que, el alcance de la responsabilidad asumida por una aseguradora, en virtud de las garantías de que trata el artículo 860 del Estatuto Tributario, no se

agota en el monto asegurado descrito en la póliza, sino que, si la Administración notifica el acto por el cual liquida un menor saldo a favor devuelto o compensado, dentro del plazo de dos años de vigencia del afianzamiento, el deber de responsabilidad a cargo de la compañía de seguros se extenderá a los intereses moratorios causados y a la sanción que por indebida devolución imponga la Administración al obligado tributario según el artículo 670 del Estatuto Tributario. Así las cosas, es un hecho probado y no controvertido por las partes que la solicitud de devolución del saldo a favor liquidado en la declaración de IVA del 2º bimestre de 2010 por Marrocol S.A.S., fue presentada con la póliza de cumplimiento Nro. 21-43-101004696 del 4 de junio de 2010, expedida por Seguros del Estado S.A. (f. 36 c1), en los siguientes términos: «GARANTIZAR EL

CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES,

RELACIONADAS CON LA DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO A LAS VENTAS DEL SEGUNDO BIMESTRE MARZO Y ABRIL DE 2010, PARA LA DEVOLUCIÓN SALDO A FAVOR DE MARROCOL S.A.S. CON NIT: 900.281.964-4 POR VALOR

DE $356.768.000 TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES

SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS Y ESPECIALMENTE EN EL ARTÍCULO 860 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 144 DE LA LEY 223 DE 1995 QUE EXPRESA: LA GARANTÍA QUE TRATA ESTE ARTÍCULO TENDRÁ VIGENCIA DE DOS (2) AÑOS, SI DENTRO

DE ESTE LAPSO LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA NOTIFICA LIQUIDACIÓN

OFICIAL DE REVISIÓN, EL GARANTE SERÁ SOLIDARIAMENTE

RESPONSABLE POR LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS, INCLUYENDO EL

MONTO DE LA SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN, LAS

CUALES SE HARÁN EFECTIVAS JUNTO CON LOS INTERESES

CORRESPONDIENTES, UNA VEZ QUEDE EN FIRME EN LA VÍA

GUBERNATIVA, O EN LA VÍA JURISDICCIONAL CUANDO SE INTERPONGA

DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA, EL ACTO ADMINISTRATIVO DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL O DE IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN, AUN SI ESTE SE PRODUCE CON POSTERIORIDAD A LOS DOS (2) AÑOS. » (Resaltado de Sala) De los actos acusados se tiene que la demandada tasó la sanción por devolución improcedente en los términos del artículo 670 del Estatuto Tributario, vigente al momento de los hechos (…) Se observa entonces que los actos demandados imponen una sanción a cargo de Marrocol S.A.S., de conformidad con lo previsto en el artículo 670 del Estatuto Tributario y, en consecuencia, se ordena el reintegro de $356.768.000 devueltos de forma improcedente, el pago de los intereses moratorios aumentados en un 50%, y de la suma de $1.783.840.000, correspondiente al 500% del monto devuelto en forma improcedente, por la utilización de medios fraudulentos en la devolución. De manera que, no le asiste razón a la demandada cuando afirma que

la Administración la obligó a responder por una cifra superior a la asegurada. En ese orden de ideas, la obligación impuesta en los actos demandados a cargo de Marracol S.A.S., se encuentra ajustada a la ley, ya que la aseguradora en calidad de garante solidaria debe responder por el monto de la obligación garantizada, incluyendo la sanción por devolución improcedencia.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 144

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00810-01 (25327)

Demandante: Seguros del Estado S.A.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA

TRIBUTARIA – Aplicación / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN

IMPROCEDENTE Y SANCIÓN POR UTILIZACIÓN DE DOCUMENTOS FALSOS O MEDIOS FRAUDULENTOS PARA OBTENER DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR - Modificación del monto de la sanción en forma favorable al infractor. Ley 1819 de 2016 / SANCIÓN POR UTILIZACIÓN DE DOCUMENTOS FALSOS O MEDIOS FRAUDULENTOS PARA OBTENER DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR – Tarifa y base de la sanción / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Tarifa y base de la sanción [L]a Sala advierte que en primera instancia, el Tribunal dio aplicación al principio

de favorabilidad previsto en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, y dispuso que la sanción por devolución improcedente se determinara con fundamento en el artículo 670 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, por ser la norma más benéfica para el actor. Por lo que ordenó el reintegro del saldo a favor devuelto improcedentemente ($356.768.000), más una multa del 20% del valor devuelto en exceso, esto es $71.353.600, y la sanción adicional del 100% del valor de la devolución por utilizar documentos falsos, es decir, $356.768.000. La Sala encuentra que en efecto, el citado artículo 293, modificó de forma favorable la tarifa y la base de la sanción impuesta en los actos demandados, ya que pasó de ser el 50% de los intereses moratorios al 20% del valor devuelto en exceso, cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor, y del 500% al 100% cuando el valor devuelto en forma improcedente se haya obtenido por medios fraudulentos. Por lo anterior, la Sala confirma la sentencia apelada, que anuló parcialmente los actos acusados en el sentido de modificar el valor de la sanción en aplicación del principio de favorabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta

de prueba de su causación [A] la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, toda vez que en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00810-01 (25327)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00810-01 (25327)

Demandante: Seguros del Estado S.A.

FALLO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 22 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió (ff. 369 – 380 c1): “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución Sanción No.

042412013000146 del 16 de diciembre de 2013, y la Resolución No. 900.169 del 02 de marzo de 2015 que la confirmó, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho MODIFÍQUESE el artículo PRIMERO de la Resolución Sanción No. 042412013000146 del 16 de diciembre de 2013, el cual quedará así: “PRIMERO: Imponer la sanción al contribuyente MARROCOL S.A.S. Nit. 900.281.964, por improcedencia de las devoluciones o compensaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 670 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, esto es el reintegro de la suma de $356.768.000, más la sanción del 20% equivalente a la suma de $71.353.600, más la sanción de $356.768.000”: TERCERO: NO SE CONDENA en costas de acuerdo con lo señalado en las consideraciones de esta sentencia.

CUARTO: Contra la presente providencia procede recurso de apelación en los términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, archívense las diligencias previas las anotaciones de rigor en el sistema Justicia XXI.

SEXTO: NOTIFÍQUESE esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 20 de mayo de 2010, Marrocol S.A.S. presentó la declaración de IVA del 2º

bimestre del año 2010, en la cual registró un saldo a favor de $356.768.000 (f. 105 c1). El 25 de junio de 2010, el contribuyente solicitó la devolución del saldo a favor referido (f. 105 c1) y presentó la póliza de seguro cumplimiento Nro. 21-43101004696 del 4 de junio de 2010, expedida por Seguros de Estado S.A., que amparaba por $356.768.000 el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes (ff. 36-42c1). El 8 de julio de 2010, la Administración profirió la Resolución Nro. 1239, mediante la cual efectuó la devolución por valor de $356.768.000 (f. 105 c1). La declaración de IVA del segundo bimestre de 2010 fue objetada por la DIAN, mediante el Requerimiento Especial Nro. 042382012000028 del 14 de marzo de 2012, y modificada oficialmente por la Liquidación de Revisión Nro. 042412012000056 del 20 de junio de 2012, la cual fue confirmada por la resolución que resolvió el recurso de reconsideración Nro. 900.300 del 18 de junio de 2013, desconociéndose el saldo a favor declarado de $356.768.000, para determinar un saldo a pagar de $1.567.003.000. El 28 de junio de 2013, la Administración le formuló a Marrocol S.A.S. el Pliego de Cargos Nro. 042382013000098, en el cual, con fundamento en el artículo 670 del Estatuto Tributario, propuso como sanción, reintegrar la suma devuelta de forma

improcedente ($356.768.000), más los intereses moratorios incrementados en un 50%. Adicionalmente, propuso sanción del 500% por obtener la devolución 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00810-01 (25327) Demandante: Seguros del Estado S.A. mediante fraude en cuantía de $1.783.840.000 (ff. 142 -145 c1). Esta actuación fue notificada al contribuyente y la aseguradora, sin obtener respuesta. El 16 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bucaramanga profirió la Resolución Sanción Nro. 042412013000146, en los términos propuestos en el pliego de cargos (ff. 165 – 180 c1). Acto que fue notificado al contribuyente y a la aseguradora, y frente al cual, interpuso recurso de reconsideración esta última (ff. 182 – 188 c1). El 02 de marzo de 2015, por medio de la Resolución Nro. 900.169, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN confirmó la resolución sanción (ff. 12 – 20 c1). Dicho acto se notificó de manera personal a Seguros del Estado S.A. el 26 de marzo de 2015. ANTECEDENTES PROCESALES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 43 – 621 c1):

«DECLARACIONES Y CONDENAS

1. Que se declare la Nulidad de la Resolución Sanción No. 042412013000146 del 16 de diciembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.169 del 2 de marzo de 2015, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 26 de marzo de 2015 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 042412013000146 del 16 de diciembre de 2013.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 21-43-101004696.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones.

5. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario.

6. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN.

PETICIÓN SUBSIDIARIA De manera respetuosa y en el extremo caso que la sentencia niegue las pretensiones de la demanda, solicito a este respetado Despacho se sirva fijar el límite máximo de responsabilidad económica exigible a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a través de la póliza 21-43-101004696, que a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 del C. de Co., en ningún caso podrá superar la suma de $356.768.000, correspondiente al valor asegurado en el contrato de seguro». Con ese propósito, invocó como normas violadas las siguientes: Artículos 29 de la Constitución Política; 703, 714, 730 y 860 del Estatuto Tributario; y 1079 del Código de Comercio. Como concepto de violación expuso lo siguiente (ff. 43 – 62 c1):

1. Violación del artículo 1079 del Código de Comercio por el desconocimiento del límite de responsabilidad de la aseguradora

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00810-01 (25327)

Demandante: Seguros del Estado S.A.

Sostuvo que los actos acusados trasgredieron el artículo 1079 del Código de Comercio, toda vez que sobrepasaron el límite de responsabilidad de la aseguradora que se encontraba fijado en la póliza, la cual garantizó la devolución del impuesto a las ventas del 2º bimestre del año 2010, hasta la suma de

$356.768.000. Dijo que la ley comercial que regula el contrato de seguro y el artículo 860 del Estatuto Tributario, reconocen un límite de responsabilidad económica exigible a la aseguradora, el cual además, fue aceptado por la DIAN cuando el contribuyente le presentó la póliza. Agregó que cualquier suma que exceda el límite del valor asegurado, debe ser reclamada al contribuyente obligado. Por lo que concluyó que, no se puede obligar a la aseguradora a responder por una cifra superior al valor asegurado.

2. Violación al debido proceso y del artículo 860 del Estatuto Tributario por establecer sobre Seguros del Estado S.A. la calidad de deudor Afirmó que la aseguradora cumple una función de garante de obligaciones tributarias, pero no por ello se convierte en contribuyente ni en deudor solidario, en tanto que su responsabilidad y vinculación se limitan a lo estipulado mediante el contrato de seguro.

Precisó que Seguros del Estado S.A. tiene una obligación contractual frente a la DIAN que se desprende de la póliza de seguros, por lo que la misma debe regirse por las normas de dicho contrato.

3. Violación al debido proceso artículo 29 de la Constitución Política, artículos 703 y 730 del Estatuto Tributario por falta de notificación del requerimiento especial Consideró que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la aseguradora, al no notificársele el requerimiento especial, y en esa medida, era improcedente la expedición de la resolución sanción.

Advirtió que conforme con los artículos 703 y 730 del Estatuto Tributario, la notificación del requerimiento especial era un prerrequisito establecido en el

Estatuto Tributario, para la expedición de la liquidación oficial de revisión, el pliego de cargos y, la resolución sanción que aquí se demanda.

4. Violación al artículo 714 del Estatuto Tributario por firmeza de la declaración tributaria.

Indicó que dado que a la aseguradora no se le profirió o notificó requerimiento especial, la declaración del 2º bimestre de 2010 quedó en firme el 25 de junio de 2012. Tercero interviniente En el auto admisorio de la demanda se ordenó la vinculación de la empresa Marrocol S.A.S., (ff. 64 a 65), y dado que no pudo ser ubicada (ff. 253 y 275 ), fue nombrado un curador ad litem (f. 276), quien en su representación señaló (ff. 285 a 286): 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00810-01 (25327)

Demandante: Seguros del Estado S.A.

Que “no se opone a las pretensiones de la actora si le asiste el derecho invocado”, y que está de acuerdo con que se respete la suma de $356.768.000, correspondiente al valor asegurado en el contrato de seguro, como límite máximo de la responsabilidad económica exigible tanto al contribuyente, como a su garante solidario. Oposición de la demanda La parte demandada controvirtió las pretensiones de la actora (ff. 82 - 92 c1) argumentado en síntesis lo siguiente:

Indicó que la obligación y solidaridad del demandante no la establece el contrato de seguro, sino la ley, en específico, el artículo 860 del Estatuto Tributario que dispone que la aseguradora será solidariamente responsable de las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de las sanciones e intereses a que hubiere lugar. Precisó que, de acuerdo con el Estatuto Tributario, no existe ninguna disposición que ordene la vinculación del deudor solidario o subsidiario al proceso administrativo que termina con el acto administrativo de liquidación oficial de revisión. Afirmó que no se violó el derecho al debido proceso ni se expidieron de manera irregular los actos sancionatorios demandados, ya que se notificaron a la aseguradora tanto el pliego de cargos como la resolución sanción y que, en ambas ocasiones, la aseguradora presentó respuesta. Manifestó que la firmeza de la declaración no se encuentra atada a la sanción por devolución sin que tenga lugar la aplicación del artículo 714 del Estatuto Tributario. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad parcial de los actos demandados (ff. 357-380 c1), con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación: Sostuvo que de conformidad con lo señalado en la póliza de seguro y en virtud del artículo 860 del Estatuto Tributario, la aseguradora es solidariamente responsable, no solo del valor asegurado, sino también por las sanciones e intereses de que trata el artículo 670 ibídem. Advirtió que la relación existente entre la DIAN y la compañía de seguros, se da

con ocasión de la póliza de cumplimiento de obligaciones legales, que le permite exigirle a la aseguradora la suma devuelta de manera improcedente al contribuyente Marrocol S.A.S., así como la correspondiente sanción, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 860 del ET. Indicó que no se vulneró el debido proceso por cuanto la Administración no tenía la obligación de notificarle el requerimiento especial a la aseguradora, toda vez que el acto que determina su responsabilidad, es la resolución sanción. Precisó que el interés jurídico de la compañía de seguros nace a partir de ese acto, debido a que en el mismo se ordena la efectividad de la póliza. Señaló que la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial a la aseguradora no afectaba la firmeza de la declaración, ya que el acto que debía ser notificado es la resolución sanción. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00810-01 (25327)

Demandante: Seguros del Estado S.A.

Por las razones expuestas, confirmó la sanción impuesta por devolución improcedente, y en cuanto a la liquidación de dicha sanción sostuvo que era aplicable el principio de favorabilidad, motivo por el cual procedió a imponer la sanción contemplada en el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. En tal sentido, ordenó que la sanción por devolución improcedente, equivale a la

suma reconocida en exceso ($356.768.000), más una multa del 20% del valor devuelto indebidamente al contribuyente, esto es $71.353.600, y la sanción adicional del 100% del valor de la devolución por utilizar documentos falsos, es decir, $356.768.000. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos acusados en cuanto al monto de la sanción impuesta. Y, dispuso no condenar en costas por cuanto no se encuentra probado que las partes hubieren actuado con temeridad o mala fe. Recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación en el que reiteró los argumentos de la demanda (ff. 384 – 393 c1). Sostuvo que (i) existió vulneración del artículo 1079 del Código de Comercio en cuanto al límite de la responsabilidad económica de la aseguradora, porque si bien la compañía asumió el riesgo, lo hizo hasta el límite del valor asegurado en la póliza (ii) se presentó violación al debido proceso y del derecho de defensa de la compañía de seguros por la falta de notificación del requerimiento especial, lo que impidió que expusiera sus inconformidades contra el acto previo del proceso de determinación del tributo, en que se fundamenta la sanción, y (iii) se configuró la firmeza de la declaración con ocasión a la falta de notificación del acto preparatorio. Alegatos de conclusión Las partes insistieron en los argumentos expuestos en sede judicial. La parte demandada solicitó la condena en costas (Samai, índice 18 y 19). Con