CE-SECCION CUARTA-68001-23-33-000-2015-01412-01(22581)-2017

PROHIBICIÓN DE ACTUACIÓN SIMULTÁNEA DE DOS O MÁS APODERADOS – Configuración. Se le reconoce personería al primero que figura en el poder conferido / CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA OBRAR – Diferencias. Alcance. / CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS – Noción. Requiere que exista conforme la ley mercantil dependiendo del tipo societario / EXTINCIÓN Y DISOLUCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA – Diferencias / EXTINCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA – Efectos. Supone la extinción de la capacidad jurídica / DISOLUCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA – Efectos. Implica la extinción del patrimonio social / EXTINCION DE LA PERSONA JURIDICA – Se presenta con la liquidación y aprobación de la cuenta final de liquidación / RECHAZO DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR FALTA DE CAPACIDAD PARA SER PARTE – Configuración parcial. Procede respecto de la persona jurídica extinta, pero no sobre el ex agente liquidador si tiene capacidad para ser parte, capacidad para obrar e intereses propio en las resultas del proceso Estando el asunto pendiente de resolver el recurso de apelación, el actor presentó memorial en que confiere poder a dos abogados sin indicar quien actúa como apoderado principal. Dada la prohibición de que dos o más apoderados actúen de forma simultánea prevista en el inciso tercero del artículo 75 del CGP, el Despacho sólo reconocerá personería al primero que figura en el poder conferido. Con base

en lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si la sociedad Solsalud EPS SA y Fernando Hernández Vélez pueden actuar en el proceso como parte demandante. 3.1. La capacidad para ser parte de un proceso judicial consiste en la posibilidad de que un sujeto de derechos integre uno de los extremos de la litis, es decir que sea demandante o demandado. Por su parte, la capacidad para obrar consiste en la habilitación del sujeto de derechos para actuar en el proceso judicial de forma directa, en representación de sus intereses. En aquellos casos en los que el sujeto de derechos no puede actuar de forma directa en representación de sus intereses, por no estar habilitado, lo hará a través de un representante. Así pues, quien tiene capacidad para ser parte, no necesariamente tiene capacidad para obrar en el proceso. La verificación de estos supuestos es esencial, puesto que se trata de presupuestos procesales cuyo incumplimiento no permitiría proferir una decisión de fondo que resolviera el litigio planteado. 3.2. La capacidad para ser parte de las personas jurídicas está reconocida en el numeral primero del artículo 53 del CGP, siempre y cuando dicha persona exista de conformidad con la ley mercantil y dependiendo del tipo societario al cual se haya acudido. Pero, en lo que respecta a su extinción, esta Sección ha indicado que es necesario distinguir la disolución de la liquidación de la sociedad, puesto que la primera supone la extinción de la capacidad jurídica, mientras que la segunda es la extinción del patrimonio social. Así las cosas, la capacidad para ser parte de las personas jurídicas no desaparece con su disolución, sino con la aprobación de la cuenta final de su liquidación. Lo

anterior explica por qué el legislador dispuso, en el inciso quinto del artículo 54 del CGP, que durante la liquidación de la persona jurídica su representación será ejercida por su liquidador Sin embargo, dicha representación finaliza por la aprobación de la cuenta final de la liquidación, por lo que no puede iniciar nuevos procesos judiciales en su nombre. (…) Como puede verse, el demandante afirmó que ejerció el medio de control en nombre de Solsalud ESP SA, quien no tiene capacidad jurídica y, por tanto, tampoco tiene capacidad para ser parte del proceso de la referencia. En consecuencia, la demanda debe ser rechazada frente a las pretensiones dirigidas a favor de Solsalud EPS SA ya que no se puede iniciar un proceso por quien no tiene capacidad para hacerlo. 3.4. En todo caso, se evidencia que el actor señaló en el escrito de apelación que, además de haber acudido como Ex Agente Especial Liquidador, lo hizo en “nombre propio, estoy legitimado para acudir a la jurisdicción a través del control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar que los actos administrativos (…) sean declarados ilegales y se restablezcan los derechos vulnerados por estos actos”. En este orden de ideas, aunque el Tribunal tiene razón porque Solsalud ESP SA no puede ser demandante, el actor si lo puede hacer en nombre propio por tener capacidad para ser parte, capacidad para obrar y alegar un interés propio en las resultas del proceso. Así pues, la Sala revocará la providencia apelada para tener por acreditados estos presupuestos procesales, y como consecuencia ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la demanda presentada

por Fernando Hernández Vélez en nombre propio.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CODIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTICULO 75 INCISO 2 / LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 53 NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 54 INCISO 5

NOTA DE RELATORIA: Sobre las diferencias entre la figura jurídica de la extinción y la disolución de la persona jurídica se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de junio de 2009, Exp. 08001-23-31-000-2004-0221401(16319), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01412-01 (22581)

Actor: FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto interlocutorio proferido el 6 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda porque el asunto no es susceptible de control judicial.

ANTECEDENTES

1. El 22 de abril de 2010, la sociedad Solsalud EPS SA presentó su declaración de impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2009, de forma

electrónica, con el número 91000085348251.

2. La Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión inmediata de la sociedad y la intervención forzosa administrativa para su liquidación, mediante la Resolución No. 735 del 6 de mayo de 2013.

3. Dicha superintendencia designó al demandante como Agente Especial Liquidador del Programa de Solsalud EPS SA, mediante la Resolución 000795 del 14 de mayo de 2013.

4. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) profirió el Requerimiento Especial 042382013000130 del 14 de noviembre de 2013, proponiendo modificar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2009.

5. El Agente Especial Liquidador no dio respuesta al requerimiento especial, pero dentro del término para hacerlo rechazó la reclamación de la DIAN mediante la Resolución 859 del 3 de febrero de 2014.

6. La DIAN interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, la cual fue confirmada con la Resolución 3243 del 28 de mayo de 2014.

7. El Agente Especial Liquidador dio por terminada la existencia legal de Solsalud EPS SA mediante la Resolución 004964 del 6 de junio de 2014, acto que fue inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga.

8. La DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 042412014000074 del 14 de noviembre de 2014, en donde determinó un mayor valor a cargo de la sociedad liquidada.

9. El demandante, actuando como Ex Agente Especial Liquidador de Solsalud,

presentó recurso de reconsideración el 15 de enero de 2015 contra la anterior liquidación oficial, la cual fue confirmada por la DIAN mediante la Resolución 008335 del 31 de agosto de 2015.

10. Por lo anterior, Fernando Hernández Vélez, reiterando su calidad de Ex Agente Especial Liquidador de Solsalud, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con las siguientes pretensiones: “A. Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander que, como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad total de:  La Liquidación Oficial de Revisión N° 042412014000074 del 14 de noviembre de 2014, por medio de la cual se modifica la liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios de Solsalud Liquidada correspondiente al año gravable 2009, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, acto liquidatorio que fue notificado por correo certificado, recibido por la sociedad liquidada, el día 18 de noviembre de 2014.  La Resolución N° 008335 del 31 de agosto de 2015, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión objeto de ésta demanda, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, acto que fue notificado personalmente al apoderado del Liquidador Especial, el día 10 de septiembre de 2015, de acuerdo con el Formato 2116 de Diligencia de Notificación

Personal.

B. Como restablecimiento del derecho, solicito que además de reconocer la declaración del impuesto sobre la renta de Solsalud EPS S.A.

(actualmente Liquidada), correspondiente al año gravable 2009, presentada inicialmente el 22 de abril de 2010, como válida; adicionalmente el Tribunal declare que en dicha declaración se incluyeron como ingresos gravados recursos del sistema general de seguridad social en salud, los cuales no están sujetos a impuestos, y que por lo tanto la DIAN no tiene derecho a reclamar un mayor valor del impuesto, sobre la misma liquidación.

C. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de indemnización, se condene a la DIAN, a reparar los perjuicios causados a la entidad demandante.

D. Que se condene igualmente, a la DIAN, al pago de costas conforme a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, y en concordancia con los criterios de aplicación de las tarifas establecidas para este tipo de procesos a cuota litis en lo atinente a las agencias en derecho y dentro de los lineamientos expuestos en la sentencia C-539 de julio 28 de 1999 de la

Honorable Corte Constitucional.

E. Que además, la DIAN deberá dar cumplimiento a la sentencia que en su contra se dictase en los términos de los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011, es decir, todas las sumas se actualizarán y se causará intereses de mora”.

PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, en auto del 6 de abril de 2016, rechazó la demanda porque el asunto no es susceptible de control judicial.

Indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que cuando se inscribe en el registro mercantil la liquidación de la sociedad, esta se extingue y el agente liquidador cesa sus funciones. Por lo anterior, el demandante cesó en sus funciones como Agente Especial Liquidador, por lo que no puede representar a Solsalud ESP SA. RECURSO DE APELACIÓN El demandante, mediante escrito del 12 de abril de 2016, manifestó que la demanda fue presentada en nombre de Solsalud EPS SA, actuando como su Ex Liquidador, y también en nombre propio porque los actos administrativos acusados afectan ambos patrimonios, sin importar que el acto no esté dirigido expresamente en su contra. La DIAN perdió competencia para proferir los actos acusados porque todo acreedor se debe someter a las reglas del concurso y, en caso de no estar de acuerdo con las decisiones del liquidador, puede controvertirlas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa Estando el asunto pendiente de resolver el recurso de apelación, el actor presentó memorial en que confiere poder a dos abogados sin indicar quien actúa como apoderado principal.

Dada la prohibición de que dos o más apoderados actúen de forma simultánea prevista en el inciso tercero del artículo 75 del CGP, el Despacho sólo reconocerá personería al primero que figura en el poder conferido.

2. Problema jurídico Con base en lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si la sociedad Solsalud EPS SA y Fernando Hernández Vélez pueden actuar en el proceso como parte demandante.

3. Capacidad para ser parte del proceso

3.1. La capacidad para ser parte de un proceso judicial consiste en la posibilidad de que un sujeto de derechos integre uno de los extremos de la litis, es decir que sea demandante o demandado. Por su parte, la capacidad para obrar consiste en la habilitación del sujeto de derechos para actuar en el proceso judicial de forma directa, en representación de sus intereses. En aquellos casos en los que el sujeto de derechos no puede actuar de forma directa en representación de sus intereses, por no estar habilitado, lo hará a través de un representante. Así pues, quien tiene capacidad para ser parte, no necesariamente tiene capacidad para obrar en el proceso. La verificación de estos supuestos es esencial, puesto que se trata de presupuestos procesales cuyo incumplimiento no permitiría proferir una decisión de fondo que resolviera el litigio planteado. 3.2. La capacidad para ser parte de las personas jurídicas está reconocida en el numeral primero del artículo 53 del CGP1, siempre y cuando dicha persona exista de conformidad con la ley mercantil y dependiendo del tipo societario al cual se haya acudido. Pero, en lo que respecta a su extinción, esta Sección ha indicado que es necesario distinguir la disolución de la liquidación de la sociedad, puesto que la primera supone la extinción de la capacidad jurídica, mientras que la segunda es la extinción del patrimonio social. Así las cosas, la capacidad para ser parte de las personas jurídicas no desaparece con su disolución, sino con la aprobación de la cuenta final de su liquidación2. Lo anterior explica por qué el legislador dispuso, en el inciso quinto del artículo 54

del CGP, que durante la liquidación de la persona jurídica su representación será ejercida por su liquidador3. Sin embargo, dicha representación finaliza por la aprobación de la cuenta final de la liquidación, por lo que no puede iniciar nuevos procesos judiciales en su nombre. 3.3. En el expediente obra la Resolución 004964 del 6 de junio de 2014, proferida por el Agente Especial Liquidador de Solsalud, en donde consta lo siguiente: 1 “ARTÍCULO 53. CAPACIDAD PARA SER PARTE. Podrán ser parte en un proceso:

1. Las personas naturales y jurídicas. (…)”. 2 Sentencia del 11 de junio de 2009 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado: 0800123-31-000-2004-02214-01 (16319). Actor: Unión Industrial Ferretería Ltda. Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 3 “ARTÍCULO 54. COMPARECENCIA AL PROCESO. (…) Cuando la persona jurídica se encuentre en estado de liquidación deberá ser representada por su liquidador”. “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar terminada la existencia legal de la SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, con domicilio en Bucaramanga, identificada con el NIT: 804.001.273-5. y consecuentemente, la cancelación de las matrículas mercantiles de las Sucursales y/o Agencias de la SOCIEDAD SOLIDARIA DE

SALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, identificada con el NIT: 804.001.273-5.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar la inscripción de esta resolución en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, la cancelación de la Matricula Mercantil, la cancelación del registro como Agente Especial Liquidador de Fernando Hernández Vélez y la inserción en el certificado de existencia y representación legal del siguiente texto:

(Conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 4964 de 6 de junio de 2014 expedida por el Agente Especial Liquidador, la SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A. se encuentra Liquidada, por lo cual, a partir de la fecha de este registro ningún juez de la república puede admitir demanda en contra de la extinta sociedad al configurarse la falta de legitimación por activa)” 4. Esta resolución se inscribió en la Cámara de Comercio de Bucaramanga como consta en el certificado de cancelación de la sociedad expedido por esa Entidad el 9 de enero de 2015.5 Ahora, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fue presentada por Fernando Hernández Vélez el 3 de diciembre de 2015, en donde manifiesta que está “actuando en mi condición de Ex Agente Especial Liquidador de Solsalud Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado – Solsalud E.P.S. S.A. liquidada, con NIT 804.001.273-5 (en adelante ‘Solsalud Liquidada’) y en mi calidad de ciudadano”6. Como puede verse, el demandante afirmó que ejerció el medio de control en nombre de Solsalud ESP SA, quien no tiene capacidad jurídica y, por tanto, tampoco tiene capacidad para ser parte del proceso de la referencia.

4 Folio 727 del cuaderno 1 5 Folio 71 del cuaderno 1 6 Folio 798 del cuaderno 3. En consecuencia, la demanda debe ser rechazada frente a las pretensiones dirigidas a favor de Solsalud EPS SA ya que no se puede iniciar un proceso por quien no tiene capacidad para hacerlo. 3.4. En todo caso, se evidencia que el actor señaló en el escrito de apelación que, además de haber acudido como Ex Agente Especial Liquidador, lo hizo en “nombre propio, estoy legitimado para acudir a la jurisdicción a través del control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar que los actos administrativos (…) sean declarados ilegales y se restablezcan los derechos vulnerados por estos actos”7. En este orden de ideas, aunque el Tribunal tiene razón porque Solsalud ESP SA no puede ser demandante, el actor si lo puede hacer en nombre propio por tener capacidad para ser parte, capacidad para obrar y alegar un interés propio en las resultas del proceso. Así pues, la Sala revocará la providencia apelada para tener por acreditados estos presupuestos procesales, y como consecuencia ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la demanda presentada por Fernando Hernández Vélez en nombre propio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto interlocutorio proferido el 6 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó de plano la demanda. 7 Folio 858 del cuaderno 2.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al Tribunal de origen para proveer sobre la

admisión de la demanda presentada por Fernando Hernández Vélez en nombre propio, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: RECONOCER a Sergio Felipe Corredor Segura como apoderado de Fernando Hernández Vélez en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a folio 892 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ