CE-SECCIÓN CUARTA-68001-23-33-000-2016-00201-01(24801)

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00201-01 (24801)

Demandante: CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S.

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Creación y carácter nacional / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Finalidad. Es un tributo destinado a la seguridad pública / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto activo. Dependiendo del carácter nacional, departamental o municipal de la entidad de derecho público contratante, la contribución se paga a la Nación, al departamento o al municipio, que son los sujetos activos del tributo. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. Reiteración de jurisprudencia. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. Reiteración de jurisprudencia. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco Esta Corporación ha precisado que la contribución de los contratos de obra pública se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, como un tributo de carácter nacional destinado a la seguridad pública, cuyo «hecho generador de la

contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual», y «[d]ependiendo del carácter de la entidad de derecho público contratante, esto es, si es nacional, departamental o municipal, la contribución se pagará a la Nación, al Departamento, o al Municipio, que son los sujetos activos del tributo». (…) Por su parte, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 prevé que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006ARTÍCULO 6

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Objeto / EMPRESA DE ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA SA ESP - Naturaleza jurídica / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE CARÁCTER MIXTONoción / RETENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA POR ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE - Legalidad. Las sumas retenidas a la empresa contratista por concepto de la contribución especial de contrato de obra pública no constituyen un pago de lo no debido y, por ende, no procede su devolución, porque en el caso se cumplieron los requisitos legales para la causación del tributo / DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO

DEBIDO POR RETENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTEImprocedencia / FACULTAD, AUTONOMÍA O POTESTAD IMPOSITIVA, FISCAL

O TRIBUTARIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Alcance y límites.

Sujeción a la Constitución y la ley. Los concejos municipales y distritales y las 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00201-01 (24801) Demandante: CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. asambleas departamentales deben ejercer sus atribuciones de acuerdo con la Carta Política y la ley, por lo que los Acuerdos y Ordenanzas no pueden desconocer o incumplir dichas normas, por ser jerárquicamente superiores, de modo que si la ley ha fijado los elementos del tributo, las entidades territoriales no se pueden apartar de lo dispuesto en ella / PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA DEL SISTEMA JURÍDICO - Alcance. Reiteración de jurisprudencia. Implica la sujeción a la Constitución y la ley de las normas de inferior jerarquía / FACULTAD, PODER O SOBERANÍA IMPOSITIVA, FISCAL O TRIBUTARIA DEL LEGISLATIVO - Alcance y límites / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Obligatoriedad en todo el territorio nacional. Al ser un tributo regulado en forma detallada por el

Congreso y que tiene una destinación específica, se debe aplicar por la entidad territorial, sin que se encuentre obligada a incorporar la contribución en su ordenamiento local y sin que por ello se haga nugatoria su autonomía / DESTINACIÓN DE LAS RENTAS DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA RECAUDADAS POR LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Fondo cuenta territorial de seguridad / INVERSIÓN DE LOS

RECURSOS DEL FONDO CUNTA TERRITORIAL DE SEGURIDAD

[E]l 28 de junio de 2010, el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP y CONALVÍAS suscribieron el Contrato 073, cuyo objeto comprendía los «estudios, diseños, construcción, suministros e instalación de equipos, operación y mantenimiento temporal de la Presa, Obras Complementarias, Aducción y By Pass a la Planta de Tratamiento Bosconia (Componente I), para el Proyecto de regulación del Río Tona – Embalse de Bucaramanga», de lo cual se desprende que el contrato celebrado corresponde a uno de obra pública, que tiene por objeto la realización de «las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». La parte contratante -Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP-, es una entidad de derecho público, organizada como «Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter mixto, estructurada bajo el esquema de una sociedad por acciones”, (…)», definida por el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994 como «aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o

éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%». Visto lo anterior, se observa que el contrato celebrado entre CONALVÍAS y el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP se encuentra sujeto a la contribución especial de obra pública prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, ya que concurren los elementos requeridos por la ley, esto es, que la parte contratante sea una entidad pública y que el convenio celebrado corresponde a la categoría jurídica de contrato de obra pública. Por lo tanto, no se advierte que las sumas retenidas a CONALVÍAS, vía retención por el Acueducto Municipal de Bucaramanga S.A. ESP, por concepto de la contribución de obra pública en el marco del Contrato 073 de 2010, constituyan un pago de lo no debido, sino que, por el contrario, le correspondía a la entidad pública recaudar el citado tributo al cumplirse los presupuestos previstos por la ley que configuran su causación. Ahora bien, esta Corporación en reiteradas oportunidades ha expresado que la Constitución consagra la autonomía fiscal de las entidades territoriales, pero que la misma no es ilimitada, pues deriva de la Constitución y la Ley. Ello implica que si el congreso ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y concejos no pueden apartarse de lo dispuesto por la Ley. En ese sentido, reconociendo expresamente el marco de autonomía tributaria que la 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00201-01 (24801)

Demandante: CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S.

Constitución les concede a los Concejos Municipales y Distritales y a las Asambleas Departamentales, sus atribuciones deben ejercerse de acuerdo con la Carta Política y la ley, por lo que sus disposiciones -Acuerdos y Ordenanzasno pueden desconocer o incumplir dichas normas, por ser jerárquicamente superiores. Así las cosas, en relación a la contribución especial de obra pública, que fue creada por el Congreso en desarrollo de lo previsto en los artículos 150-12 y 338 [inc. 2] de la Constitución Política, la cual tiene una destinación específica, esto es, proveer los recursos necesarios para atender una necesidad en materia de seguridad, en los niveles nacional, departamental y municipal, y «a tal punto detallada que el artículo contiene la autorización legal de la exacción y define los elementos del tributo», se considera que, contrario a lo expuesto por la parte actora, la aplicación directa de la ley por la entidad territorial con el fin de recaudar la citada contribución, sin que medie una norma local, no constituye una actuación ilegal, sino que corresponde al cumplimiento del mandato constitucional de administrar los recursos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, como lo ordena el artículo 287 de la Carta Política. En este sentido, se precisa que si bien a las entidades territoriales en ejercicio de su autonomía les corresponde decretar tributos, como lo prevén los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, tal autonomía es limitada y debe compatibilizarse con la soberanía fiscal que el constituyente le atribuyó al legislador, máxime cuando

«el artículo 287 de la Constitución sólo busca evitar la intromisión indebida de las autoridades nacionales en asuntos propios de la jurisdicción de las entidades territoriales, no así limitar sus propias fuentes de obtención de recursos al prohibir el establecimiento de rentas que por su naturaleza misma conllevan la destinación específica de los recursos recaudados» (…). Conforme a lo expuesto, de los artículos 150-12, 287, 313 y 338 de la Constitución Política no se vislumbra que el municipio de Bucaramanga se encuentre obligado a incorporar la contribución especial de obra pública en su ordenamiento local, toda vez que, al tratarse de un tributo regulado en forma detallada por la autoridad legislativa nacional, y que tiene una destinación específica, debe ser aplicado por la entidad territorial, sin que por ello se haga nugatoria su autonomía. En concordancia, la inversión consagrada en el artículo 7 de la Ley 1421 de 2010, esto es, que «los recursos que recauden las entidades territoriales por concepto de la contribución de obra pública deben invertirse por el Fondo-Cuenta Territorial, en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, compra de terrenos, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas…», no equivale a una autorización para que la entidad territorial proceda a una reglamentación, como lo señala la recurrente, sino que evidencia la facultad otorgada por la Constitución Política al legislador, quien con el objeto de proveer recursos para el cumplimiento de las funciones del ente territorial y retribuir la

participación de los obligados en los beneficios (seguridad), define en forma directa la destinación de los recursos recaudados. Por último, tampoco se advierte que la sociedad actora hubiese sido sorprendida con la imposición de un gravamen desconocido, ya que, se reitera, la contribución de obra pública opera en el territorio nacional con anterioridad a la celebración del contrato 073 de 2010, conforme a lo previsto en las leyes 418 de 1997, 1106 de 2006, 1421 de 2010, 1738 de 2014 y 1941 de 2018, sin que sea procedente alegar el desconocimiento de la ley, o condicionar su imposición en el negocio jurídico, con fundamento en la autonomía impositiva de la entidad territorial. Por lo demás, el hecho de que algunos municipios 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00201-01 (24801) Demandante: CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. hubiesen incluido la contribución en su normativa local no incide en la obligación que le corresponde a la sociedad demandante de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 NUMERAL 12 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 300 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 313

NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 INCISO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14.6 / LEY 418 DE 1997ARTÍCULO 121 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 122 / LEY 1106 DE 2006ARTÍCULO 1 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1421 DE 2010 - ARTÍCULO 1 / LEY 1421 DE 2010 - ARTÍCULO 7 / LEY 1738 DE 2014 - ARTÍCULO 1 / LEY 1941 DE 2018 - ARTÍCULO 1 CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del CGP, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 365

NUMERAL 5 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00201-01 (24801)

Demandante: CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S.

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Temas: Contribución de obra pública. Entidades territoriales.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00201-01 (24801)

Demandante: CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante apoderado, contra la sentencia del 6 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que en la parte resolutiva dispuso1: «PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por la sociedad CONALVÍAS CONSTRUCCIONES SAS contra el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la sociedad demandante y a favor de la parte accionada, las cuales deberán liquidarse dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del proceso.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívense las diligencias previas las anotaciones de rigor en el sistema Justicia XXI.» ANTECEDENTES El 28 de junio de 2010, Acueducto Metropolitano de Bucaramanga y CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. -en adelante CONALVÍAS-, suscribieron el Contrato de Obra Pública 0732, para los «estudios, diseños, construcción, suministros e instalación de equipos, operación y mantenimiento temporal de la Presa, Obras Complementarias, Aducción y By Pass a la Planta de Tratamiento Bosconia (Componente I), para el Proyecto de regulación del Río

Tona – Embalse de Bucaramanga». El 25 de marzo de 2015, CONALVÍAS solicitó a la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga la devolución del pago de lo no debido por concepto de la contribución de obra pública, en la suma de $4.621.505.208, correspondiente al valor retenido por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga en desarrollo del Contrato 073 de 2010, en el periodo del 11 de febrero a 22 de octubre de 20143. La Secretaría de Hacienda Municipal de Bucaramanga profirió la Resolución 0816 del 22 de mayo de 20154, en la que dispuso «NEGAR la devolución del pago realizado por la contribución especial de obra pública o concesión de que trata el art. 6 de la ley 1106 de 2006, por cuanto el mismo no se constituye en pago de lo no debido por encontrarse legalmente estatuido y vigente.» Previa interposición del recurso de reconsideración, la Secretaría de Hacienda

Municipal de Bucaramanga, mediante la Resolución 1173 del 28 de agosto de 2015, confirmó la resolución que negó la solicitud de devolución5. DEMANDA 1 Fls 172 vto.-173 c.p. 2 Fls 79-156 c.a. 3 Fls. 38-53 c.a. 4 Fls. 36-37 c.a. 5 Fls. 1-2 c.a. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00201-01 (24801)

Demandante: CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S.

CONALVÍAS S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones6: «A. Que son nulos en su totalidad los siguientes actos administrativos, por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda Municipal de Bucaramanga negó la solicitud de devolución presentada por Conalvías, en relación con los valores retenidos por la Contribución Especial por Contrato de Obra Pública, Concesión de Obra Pública y Adiciones.

1. Resolución No. 0816 de 22 de mayo de 2015, proferida por la Secretaría de Hacienda

Municipal de Bucaramanga.

2. La Resolución que Resolvió el Recurso de Reconsideración No. 1173 de 28 de agosto de 2015, proferida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Bucaramanga.

Dichos actos integran la actuación administrativa por medio de la cual la Secretaría de Hacienda Municipal de Bucaramanga negó la solicitud de devolución por pago de lo no debido, en relación con los valores retenidos por concepto de la Contribución Especial por Contrato de Obra Pública, Concesión de Obra Pública y Adiciones, retenciones practicadas con ocasión de los pagos realizados a la Compañía en virtud del Contrato de Obra Pública No. 073 de 2010. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Conalvías en los siguientes términos:

1. Que el municipio de Bucaramanga no es sujeto activo ni se encuentra habilitado legalmente para efectuar el cobro de la Contribución Especial por Contrato de Obra Pública, Concesión de Obra Pública y Adiciones a mi representada.

2. Que la solicitud de devolución por pago de lo no debido presentada por Conalvías en relación con los valores retenidos por la Contribución Especial por Contrato de Obra Pública, Concesión de Obra Pública y Adiciones, es procedente, por lo que las sumas solicitadas por este concepto deben ser devueltas con los respectivos intereses de mora causados.

3. Que se ordene al municipio de Bucaramanga devolver a CONALVÍAS la suma de cuatro mil seiscientos setenta y nueve millones seiscientos cuarenta y un mil ochocientos cincuenta y tres pesos (COP $4.679.641.853), más los correspondientes intereses de mora, que corresponde a los valores que indebidamente le fueron retenidos a la compañía por concepto de la contribución de obra pública;

4. Que se declare que no son de cargo de mí representada, las costas en que hubieren

incurrido las Autoridades del Municipio de Bucaramanga, con relación a la actuación administrativa demandada, ni las de este proceso.». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 1, 29, 150-9, 287, 313 y 338 de la Constitución Política  Artículos 3 y 137 del CPACA  Artículo 7 de la Ley 1421 de 2010  Artículo 1 del Decreto 0050 del 31 de marzo de 2006, expedido por la Alcaldía de Bucaramanga. 6 Fls. 44-45 c.p. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00201-01 (24801)

Demandante: CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Procede la devolución de lo pagado por CONALVÍAS por concepto de la contribución de obra pública en desarrollo del Contrato 073 de 2010, celebrado con el Acueducto Municipal de Bucaramanga, toda vez que ese municipio no se encontraba posibilitado para cobrarla al no haberla incorporado en su estatuto tributario, de acuerdo con los artículos 287, 313 y 338 de la Constitución Política. El municipio de Bucaramanga debió definir a través de acuerdo municipal los elementos esenciales de la contribución, por lo que no basta la sola autorización para que la entidad procediera a su recaudo, tal como lo ha expresado la

jurisprudencia de la Corte Constitucional7 y el Consejo de Estado8. El municipio de Bucaramanga intentó incluir en su estatuto tributario la citada contribución mediante el Proyecto de Acuerdo Municipal 088 del 16 de diciembre de 2011, pero no fue objeto de sanción por el alcalde. Por el contrario, Medellín, Cali, Cartagena y Pereira mediante la expedición de acuerdos han incorporado dentro de su normativa la contribución por obra pública. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1421 de 2010, los fondos que se recauden por el cobro de la contribución serán invertidos de manera autónoma por la entidad territorial en seguridad y orden público, de lo que se desprende que, al municipio, en desarrollo del principio de autonomía tributaria, le correspondía reglamentar el tributo y su destinación, sin injerencia del Gobierno Nacional. Los contribuyentes tienen derecho a conocer de manera previa los tributos que se les impondrán por la actividad que adelantarán en la jurisdicción, lo cual fue vulnerado, ya que se cobró una contribución que no estaba incorporada en el ordenamiento local. Los actos acusados fueron expedidos con desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, toda vez que carecen de motivación, pues no se controvirtieron los argumentos expresados por la sociedad. Se vulneró el principio de imparcialidad, ya que la misma funcionaria resolvió la solicitud de devolución y el recurso de reconsideración interpuesto en su contra. Además, carecía de competencia pues conforme con el artículo 1 parágrafo 3 del Decreto 0050 de 2006 de la Alcaldía de Bucaramanga, le correspondía al Subsecretario de Hacienda resolver el recurso de reconsideración y no directamente

a la Secretaría de esa dependencia. OPOSICIÓN El municipio de Bucaramanga, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 7 Sentencias C-615 de 2003, C-035 de 2009, C-227 de 2002 y C-579 de 2001. 8 Sentencias de 14 de junio de 2012, Exp. 18159; 7 de junio de 2011 Exp. 17623; 5 de marzo de 2004, Exp. 13584. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00201-01 (24801)

Demandante: CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S.

Se garantizaron los principios de legalidad y certeza tributaria, por cuanto los elementos de la contribución de obra pública se fijaron en la ley y se torna innecesario que se reiteren en un acuerdo municipal. La contribución se causó de manera inmediata por la suscripción del contrato de obra pública con el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, en cuyo precio se pactaron los impuestos, tasas y contribuciones que estuvieran vigentes. Si bien a través de un proyecto de acuerdo se intentó incluir la contribución especial, ello obedeció a la finalidad de unificar los tributos cobrados a nivel municipal en un solo texto y no porque fuera obligatorio hacerlo, ya que se ha venido aplicando formal y sustancialmente con fundamento en la norma nacional. No se presenta falta de competencia de la funcionaria que expidió los actos acusados, pues de conformidad con la Resolución 0816 del 22 de mayo de 2015, en

concordancia con los artículos 720 del ET y 355 del Acuerdo Municipal 044 de 2008 -ET del municipio de Bucaramanga, el recurso de reconsideración debe resolverlo el mismo funcionario que expidió el acto administrativo inicial, que para el caso correspondió a la Secretaría de Hacienda del municipio. No procede la aplicación del artículo 1 del Decreto 050 de 2006, ya que para determinar a qué funcionario le corresponde resolver el recurso de reconsideración, debe recurrirse a las disposiciones posteriores y especiales que regulan la materia. No se desconoció el principio de imparcialidad, al no encontrarse probado interés subjetivo por parte de la Secretaría de Hacienda o que hubiese emitido opiniones que generaran duda al respecto. No se advierte que los actos demandados hubiesen sido expedidos con desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa, ya que el contribuyente no indicó anomalía sustancial en el proceso de formación y expedición de los mismos, o que se hubiese puesto en riesgo la garantía del debido proceso. AUDIENCIA INICIAL El 6 de diciembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial9 de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, se decretaron como pruebas de oficio que el Acueducto Metropolitano y la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga certificaran los valores retenidos y recibidos, respectivamente, en desarrollo del Contrato 073 de 2010.

El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados, en concreto, si había lugar a que el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga efectuara la retención por concepto de la contribución de contratos de obra pública respecto de los pagos del Contrato de Obra 073 de 2010. 9 Fls. 119-121 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00201-01 (24801)

Demandante: CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 6 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: La contribución especial por contrato de obra pública señalada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 es un tributo del orden nacional, frente al cual se encuentran determinados los elementos esenciales, como lo son el hecho generador, sujeto pasivo, base gravable y tarifa, por lo cual resulta aplicable su administración y cobro sin que se requiera la autorización del concejo municipal, pues ello tampoco fue establecido por el legislador al no existir disposición que condicione su aplicación. Al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga como empresa de servicios públicos domiciliarios le es aplicable el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 y, en esta medida, estaba facultado para actuar como agente de retención de la contribución consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, sin que fuera necesario contar

con autorización del Concejo Municipal. El municipio de Bucaramanga en los actos acusados sí fundamentó la decisión de negar la devolución de los dineros pagados por la sociedad, en la medida en que dicho tributo se generó con la suscripción del Contrato de Obra 073 de 2010 y se derivó del contenido de una disposición del orden nacional aplicable a ese negocio, que señaló los elementos esenciales del gravamen. No se configura falta de competencia, ya que de conformidad con los artículos 355 y 356 del Acuerdo 044 de 2008 (Estatuto Tributario de Bucaramanga), y 1 del Decreto 0050 de 2006, el Secretario de Hacienda de Bucaramanga estaba facultado para resolver sobre las solicitud de devolución y resolver el respectivo recurso de reconsideración. No se desconoce el principio de imparcialidad, en tanto que los argumentos expuestos en los actos demandados obedecen a los fundamentos legales que soportan la procedencia del pago de la contribución, sin que se advierta algún interés que interfiera con el fin perseguido por la Administración o la existencia de apreciaciones personales sobre el asunto. Y condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en lo siguiente: Las sumas retenidas a CONALVÍAS por concepto de la contribución de obra pública prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 constituyen un pago de lo no debido que debe ser devuelto con los intereses de mora, toda vez que de la interpretación 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00201-01 (24801) Demandante: CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. sistemática de los artículos 150-12, 287, 313 y 338 de la Constitución Política, era obligación del municipio incorporar dentro de su normativa la contribución antes de proceder a su recaudo vía retención en la fuente, tal como lo efectuaron Medellín, Pereira y Cartagena. El a quo pasó por alto lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1421 de 2010, sobre la destinación de los fondos que se recauden por concepto de la contribución de obra pública, lo cuales deben ser invertidos de manera autónoma por la entidades territoriales en seguridad y orden público y no deben ser transferidos al Gobierno Central, lo cual, a juicio de la sociedad apelante, da cuenta de que la ley creadora de la contribución era una simple autorización y, por tanto, en virtud del principio de autonomía territorial el municipio de Bucaramanga debía reglamentar este tributo. El municipio de Bucaramanga intentó, a través del Proyecto de Acuerdo 88 del 16 de diciembre de 2011, incorporar la citada contribución a su ordenamiento, lo cual no se concretó con la correspondiente sanción por el Alcalde para revestir de legalidad su pago y otorgar seguridad jurídica a los contribuyentes, quienes tienen derecho a conocer de manera previa la carga tributaria a que se someterán, para definir si resulta rentable realizar actividades dentro de una jurisdicción particular. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación.

La entidad demandada no intervino en esta etapa procesal. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia proferida por el a quo, toda vez que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 identificó los elementos esenciales de la contribución de obra pública y que la entidad de derecho público contratante actúa como agente de retención, por lo cual no se puede concluir que el municipio de Bucaramanga debía incorporarla en el estatuto tributario local para exigir su pago. No se ve afectada la autonomía territorial, ya que no es necesario que