CE-SECCIÓN CUARTA-68001-23-33-000-2016-00496-01(25145)

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00496-01 (25145) 68001-23-33-000-2016-00746-00 (acumulado)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

FALLO BASE GRAVABLE DEL IVA EN LA VENTA DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Regla general. Integralidad de la operación económica. Reiteración de jurisprudencia. La base gravable debe incluir todas las erogaciones complementarias del negocio gravado / DETERMINACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DEL IVA EN LA VENTA DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prueba de la integralidad de la operación. Análisis en cada caso concreto. Reiteración de jurisprudencia / SERVICIOS EXCLUIDOS DEL IVA – Transporte de carga / TRANSPORTE DE CARGA EXCLUIDO DE IVA – Prueba. Reiteración de jurisprudencia. Para comprobar que el servicio de transporte de un bien vendido está excluido del IVA en virtud del ordinal 2 del artículo 476 del Estatuto Tributario se debe demostrar que el transporte es ajeno a toda la operación y que cuenta con un fin económico distinto e independiente al negocio de venta / TRANSPORTE O ACARREO DE BIENES VENDIDOS – Base gravable del IVA. Integralidad de la operación económica / BASE GRAVABLE DEL IVA EN TRANSPORTE O ACARREO DE BIENES VENDIDOS – Venta de concreto u hormigón. En el caso se probó que el servicio de transporte tenía una función instrumental o accesoria asociada a la operación de venta de concreto y, en consecuencia, hacía parte de la base gravable de esta, por disposición expresa del artículo 447 del ET

El artículo 447 del ET establece la base gravable para determinar el impuesto sobre las ventas a cuyo efecto indica que, por regla general, está integrada por el valor total de la operación, la cual incluye, entre otros conceptos, los gastos directos de financiación, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y que considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. Al respecto, la Sección señaló que “siendo los gastos de transporte un elemento natural del contrato de compraventa”, lo procedente es “analizar la operación de venta en conjunto, como unidad, para incluir en la base gravable del impuesto todas la “erogaciones complementarias” del negocio gravado con el IVA, incluyendo el transporte ocasionado por la venta de bienes”. De acuerdo con este precepto normativo, cuando para efectos de la venta de un bien se deben realizar otras actividades, como por ejemplo, el traslado del mismo al lugar indicado por el contratante, la base gravable del IVA se debe calcular sobre todos los factores que integran en su totalidad la operación. Como lo precisó la Sala, “el hecho de que los conceptos que hacen parte de la operación económica se facturen de manera separada, no modifica de manera alguna la obligación que tiene el vendedor frente al IVA, por lo que, se reitera, si la operación principal se encuentra gravada con el impuesto, también lo estarán las prestaciones que la complementan”. En esa medida, para que el transporte del bien sea independiente de la operación de venta del mismo y que, por lo tanto, el servicio de transporte esté excluido del IVA en virtud

del artículo 476 numeral 2º del ET (vigente para la época de los hechos), el contribuyente debe demostrar que el transporte resulta ajeno a toda la operación y que cuenta con un fin económico distinto al negocio de venta. Pues de lo contrario, si no se logra acreditar la independencia entre ambos negocios jurídicos, el monto del transporte tendrá la connotación de una actividad complementaria a la venta y estará gravada con el IVA.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 476 NUMERAL 2

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2016-00496-01 (25145) 68001-23-33-000-2016-00746-00 (acumulado)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

FALLO NOTA DE RELATORÍA: Esta sección se pronunció de forma similar al resolver una cuestión entre las mismas partes procesales en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de octubre de 2020, Exp. 68001-23-33-000-2015-0033601(22968), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, criterio reiterado en sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de diciembre de 2020, Exp. 68001-23-33000-2015-01399-01(24167), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de febrero de 2021, Exp. 68001-23-33000-2015-01452-01(23680), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de febrero de 2021, Exp. 68001-23-33000-2015-00308-01(25231), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

FALSA MOTIVACIÓN POR UNA INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIAImprocedencia. La valoración probatoria fue la adecuada [C]omo se demostró con las pruebas obrantes en el expediente y conforme lo ha sostenido esta Sección en procesos adelantados entre las mismas partes “el servicio de transporte era accesorio a la venta de concreto y, en consecuencia, hacía parte de la base gravable de esta”. En consecuencia, la prestación del servicio de transporte como actividad complementaria a la venta del bien se encuentra gravada con el IVA sobre el valor total de la operación, por lo que procedía la reclasificación de ingresos efectuada por la Administración tributaria en los actos demandados y, en esa medida, estos no incurrieron en falsa motivación. SANCION POR INEXACTITUD – Procedencia. Inclusión de exclusiones o desgravaciones inexistentes / ERROR SOBRE EL DERECHO APLICABLE COMO CAUSAL EXIMENTE DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD - Inexistencia de colisión entre los artículos 447 y 476 ordinal 2 del ET, ni dudas

interpretativas en torno a ellos. Reiteración de jurisprudencia / ERROR SOBRE EL DERECHO APLICABLE COMO CAUSAL EXIMENTE DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD - No configuración. En el caso concreto no se demostró la concurrencia de la causal exculpatoria o de exoneración punitiva alegada, sino que la contribuyente intentó recaer en el ámbito de una exclusión, para lo cual facturó de forma separada el servicio de transporte, de la venta del concreto, ignorando sin ninguna justificación objetiva el precepto que establece el contenido de la base gravable del IVA para la venta de bienes y prestación de servicios / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO - Aplicación. Disminución de la sanción por inexactitud La sanción impuesta a la actora es procedente, porque la demandante incluyó en su declaración, como excluidos del IVA, los ingresos gravados por el transporte de la mercancía, actividad complementaria o accesoria de la operación de venta de concreto, circunstancia que constituye inexactitud sancionable. Además, no se evidencia una diferencia de criterios que la exonere de la sanción, toda vez que, como se expuso en la sentencia del 11 de febrero de 2021, que se reitera: “(…) no se observa una colisión entre los artículos 447 y 476, ordinal 2.º, del ET, ni dudas interpretativas en torno a ellos, como quedó explicado en el fundamento jurídico nro. 3 de esta sentencia, sino que se encuentra demostrado que la contribuyente intentó recaer en el

ámbito de una exclusión, para lo cual facturó de forma separada el servicio de transporte, de la venta del concreto, ignorando sin ninguna justificación objetiva el precepto que establece el contenido de la base gravable del IVA para la venta de bienes y prestación de servicios. No se debaten obscuridades en la norma, ni circunstancias particulares que hayan inducido a error a la demandante al autoliquidar el impuesto. En consecuencia, no se configuró la 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2016-00496-01 (25145) 68001-23-33-000-2016-00746-00 (acumulado)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

FALLO causal exculpatoria que se invoca, de manera que no hay lugar a la prosperidad de la pretensión subsidiaria de la actora”. Tal como lo precisó el a quo, debe aplicarse el principio de favorabilidad en materia sancionatoria de que trata el artículo 282 parágrafo 5 de la Ley 1819 de 2016, para establecer el valor de la sanción por inexactitud en el 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el valor declarado.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 447 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 476, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282, PARÁGRAFO 5 / LEY 1819

DE 2016 – ARTÍCULO 287 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 288

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [L]a Sala no condenará en costas en segunda instancia, porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00496-01(25145)

Actor: HORMIGÓN COLOMBIA S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO ACUMULADO: 68001-23-33-000-2016-00746-00

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia del 24 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados1. 1 Folios 353 a 359 c. p. 1 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2016-00496-01 (25145) 68001-23-33-000-2016-00746-00 (acumulado)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

FALLO La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL únicamente cuanto (sic) al monto de la sanción por inexactitud, de los siguientes actos administrativos: i) De la Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto sobre las Ventas No. 04241 2014 000094 del 01 de diciembre de 2014, proferida por la DIAN mediante la cual se modifica la declaración del Impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto (6) bimestre del año gravable 2012, y de la Resolución No. 012668 del 23 de diciembre de 2015, mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideración. ii) De la Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto sobre las Ventas No.

04241 2015 000053 del 21 de mayo de 2015, proferida por la DIAN mediante la cual se modifica la declaración del Impuesto sobre las ventas correspondiente al primer (1) bimestre del año gravable 2013, y de la Resolución No. 002863 del 19 de abril de 2016, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora confirmando la misma. SEGUNDO. ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES que la sanción impuesta por inexactitud y el saldo a pagar a cargo de HORMIGÓN COLOMBIA S.A. sea el equivalente al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o el saldo a favor según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. TERCERO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia. (…)” ANTECEDENTES El 23 de enero de 2013, HORMIGÓN S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 6º del año 2012; y el 21 de marzo de 2013, la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 1º del año 2013. La DIAN formuló los requerimientos especiales respectivos, en los que propuso reclasificar ingresos por operaciones excluidas a gravadas, determinar un mayor impuesto generado e imponer sanción por inexactitud. La sociedad dio respuesta a estos actos oportunamente. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bucaramanga, expidió las siguientes liquidaciones oficiales de revisión, modificando

las declaraciones privadas en los términos propuestos en los requermientos especiales: Bimestre Liquidación oficial de revisión 6º bimestre año 2012 LOR No. 042412014000094 del 1º de diciembre de 2014 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2016-00496-01 (25145) 68001-23-33-000-2016-00746-00 (acumulado)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

FALLO 1º bimestre año 2013 LOR No. 042412015000053 del 21 de mayo de 2015 Previa interposición de los recursos de reconsideración, la DIAN expidió las Resoluciones Nos. 012668 del 23 de diciembre de 2015 y 002863 del 19 de abril de 2016, que confirmaron los actos recurridos, respectivamente. DEMANDA HORMIGÓN COLOMBIA S.A.S. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones: Expediente No. 2016-00496-01 “PRINCIPALES PRIMERA: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto sobre las Ventas No. 04241 2014 000094 del 01 de diciembre de

2014, proferida por la DIAN, mediante la cual se modifica la declaración del Impuesto sobre las Ventas correspondiente al sexto (6) bimestre del año gravable 2012 y se impone una sanción por inexactitud. SEGUNDA. Declarar la nulidad de la Resolución No. 012668 del 23 de diciembre de 2015, mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión, confirmando la misma. TERCERA. Que a título de restablecimiento del derecho se determine que el demandante no está obligado a cancelar impuesto y se levante la sanción por el periodo investigado.

SUBSIDIARIA PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto sobre las Ventas No. 04241 2014 000094 del 1 de diciembre de 2014, proferida por la DIAN mediante la cual se modifica la declaración del Impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto (6) bimestre del año gravable 2012 y se impone una sanción por inexactitud, esto en el evento que se considere que efectivamente la entidad debe trasladar los ingresos percibidos por concepto del servicio de transporte de excluidos a gravados.

SEGUNDA: Se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión, levantando la misma o en su defecto reducir la sanción por inexactitud en un 100% por principio de favorabilidad, teniendo en cuenta la diferencia de criterios y que los hechos y cifras declarados son reales”.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2016-00496-01 (25145) 68001-23-33-000-2016-00746-00 (acumulado)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

FALLO

Expediente No. 2016-00746-00 “PRINCIPALES PRIMERA: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto sobre las Ventas No. 04241 2015 000053 del 21 de mayo de 2015, proferida por la DIAN, mediante la cual se modifica la declaración del Impuesto sobre las Ventas correspondiente al primer (1) bimestre del año gravable 2013 y se impone una sanción por inexactitud. SEGUNDA. Declarar la nulidad de la Resolución No. 002863 del 19 de abril de 2016, mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión, confirmando la misma. TERCERA. Que a título de restablecimiento del derecho se determine que el demandante no está obligado a cancelar impuesto y se levante la sanción por el periodo investigado.

SUBSIDIARIA PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto sobre las Ventas No. 04241 2015 000053 del 21 de mayo de 2015, proferida por la DIAN mediante la cual se modifica la declaración del

Impuesto sobre las ventas correspondiente al primer (1) bimestre del año gravable 2013 y se impone una sanción por inexactitud, esto en el evento que se considere que efectivamente la entidad debe trasladar los ingresos percibidos por concepto del servicio de transporte de excluidos a gravados.

SEGUNDA: Se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión, levantando la misma o en su defecto reducir la sanción por inexactitud en un 100% por principio de favorabilidad, teniendo en cuenta la diferencia de criterios y que los hechos y cifras declarados son reales”.

La demandante invocó como normas violadas los artículos 29 y 83 de la Constitución Política de Colombia; 420, 424, 429, 447, 468, 476, 683 y 684 del Estatuto Tributario; 197 de la Ley 1607 de 2012; 264 de la Ley 223 de 1995; 981 del Código de Comercio; y, los Decretos 1107 y 1372 de 1992. El concepto de la violación se sintetiza así: Sostuvo que los actos demandados incurrieron en falsa motivación al tratarse el servicio de transporte de carga como un servicio gravado con IVA, sin tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 476 numeral 2º del ET, se encuentra excluido del impuesto. Indicó que la Administración aplicó de manera literal el artículo 447 del ET para desconocer que la sociedad se fundamentó en los artículos 468 y 476 ibídem, y en los Conceptos 001 de 2003 y 018136 de 27 de marzo de 2013 de la DIAN, en los

que se precisó que el servicio de transporte se encuentra excluido de IVA. Manifestó que como prestó el servicio en cuestión por medio de terceros y lo facturó 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2016-00496-01 (25145) 68001-23-33-000-2016-00746-00 (acumulado)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

FALLO a sus clientes en forma separada a la venta de concreto, no podía considerarse que el mismo constituyera «acarreo» de los bienes vendidos, en los términos preceptuados en el artículo 447 del ET. Y aunque si fuese acarreo, sería accesorio al servicio de transporte y también estaría excluido del IVA. En consecuencia, los ingresos derivados de esa actividad no podían ser incluidos en la base gravable del impuesto causado por la venta de concreto. Estimó que no se desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración, ni se probó en qué medida se afectó el recaudo, toda vez que los hechos y cifras denunciados fueron completos y verdaderos. Finalmente, consideró que la sanción por inexactitud es improcedente, porque hubo una diferencia de criterios frente al derecho aplicable pues, mientras la

Administración consideró que no se aplicó el artículo 447 del ET, la sociedad dio cumplimiento a los artículos 420, 468 y 476 numeral 2º del mismo estatuto, al declarar de manera correcta sus ingresos y facturar conforme al artículo 617 ibídem. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que se sintetizan a continuación: Precisó que la venta de concreto y el transporte del mismo constituyen una operación integral que se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 447 del ET. Lo anterior, con fundamento en el Concepto Unificado No. 001 de 2003, según el cual el valor del transporte hace parte de la base gravable cuando el vendedor se encarga de trasladar las mercancías para su entrega al destinatario. Señaló que el artículo 476 numeral 2º del ET, que excluye de imposición al servicio transporte de carga, solo es aplicable si el comprador contrata el transporte con un tercero y asume el costo de la prestación. Sostuvo que la Administración desvirtuó la presunción de veracidad de las declaraciones privadas por cuanto con las pruebas obtenidas se demostró que las operaciones no coincidieron con lo declarado. Finalmente, dijo que procede la sanción por inexactitud, toda vez que la contribuyente no demostró la existencia de las cifras y hechos denunciados, de modo que estaba probado que la base gravable declarada era menor a la que correspondía. Por último, descartó la diferencia de criterios, porque los cargos de la actora no se sustentan en la debida interpretación de la ley, sino en cuestiones

probatorias. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados. Las razones de la decisión se resumen así2: 2 Folios 353 a 359 c. p. 1 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2016-00496-01 (25145) 68001-23-33-000-2016-00746-00 (acumulado)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

FALLO Conforme con el artículo 476 numeral 2º del ET, el servicio de transporte terrestre de carga se encuentra excluido de IVA. No obstante, debe hacerse una interpretación más amplia en concordancia con lo dispuesto en el artículo 447 del mismo estatuto. De las pruebas allegadas al expediente, se pudo constatar que por cada venta de material se generaba una factura consecutiva para el servicio de transporte, por lo que no puede entenderse que se trata de dos actividades independientes, sino que como lo indicó la DIAN, corresponde a una operación integral que HORMIGÓN hace a sus clientes al momento de realizar la venta. Sostuvo que la venta de concreto y el servicio de transporte de la mercancía vendida por la sociedad demandante hacen parte de una misma operación que no se encuentra excluida de gravamen, aunque se hubiesen facturado por separado dichas actividades.

Indicó que si bien procede la sanción por inexactitud, en aplicación del principio de favorabilidad de que trata el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, se ordena la liquidación al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o el saldo a favor según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por la contribuyente. Por lo anterior, declara la nulidad parcial de los actos demandados en cuanto al monto de la sanción por inexactitud; niega las demás pretensiones de la demanda; y, se abstiene de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos3: Manifestó que la sociedad declaró como ingresos propios los obtenidos por el servicio de transporte y los trató como excluidos con base en la interpretación del artículo 476 del ET. Precisó que con la prueba pericial decretada, y la información allegada se evidenció que se pagaron sumas de dinero por concepto de transporte a terceros. Consideró que se vulneró el principio in dubio pro contribuyente previsto en el artículo 745 del ET, toda vez que la Administración no tuvo en cuenta que la sociedad no era propietaria de los vehículos que transportaban concreto, por lo que si tenía una duda razonable debió resolverla a favor de la contribuyente, sin trasladarle la carga de la prueba. Señaló que la DIAN y el Tribunal omitieron hechos que de haber sido valorados habrían conllevado a que se tomara una decisión diferente, en cuanto se demostró la veracidad de las transacciones. Insistió en los argumentos expuestos en la demanda en relación con (i) la falsa motivación, (ii) la diferencia conceptual entre acarreo y el servicio de

transporte, (iii) el cumplimiento de los artículos 420, 424, 429, 468 y 476 del ET, y de los decretos reglamentarios invocados como violados, y (iv) la improcedencia de la sanción por inexactitud. 3 Folio 366 a 372 c. p. 1 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2016-00496-01 (25145) 68001-23-33-000-2016-00746-00 (acumulado)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

FALLO ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante guardó silencio. La demandada reiteró, en términos generales los argumentos de la contestación de la demanda4. El Ministerio Público no presentó concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente a los bimestres 6º del año gravable 2012 y 1º del año gravable 2013, presentada por HORMIGÓN COLOMBIA S.A.S. En concreto, la Sala determina (i) si el servicio de transporte de concreto prestado

por la actora está excluido del Impuesto sobre las Ventas (ii) si se valoraron debidamente las pruebas aportadas por la parte demandante y, (iii) si es procedente la sanción por inexactitud. Para resolver, la Sala hará el análisis en el siguiente orden: Servicio de transporte de carga – actividad complementaria a la venta de bienes. Reiteración jurisprudencial. La Sala pone de presente que sobre este asunto, entre las mismas partes y frente a igual situación fáctica, por otros periodos, la Sección ya se pronunció y fijó su criterio en sentencias del 29 de octubre y del 3 de diciembre de 2020 y del 11 de febrero de 20215, por lo que, en lo pertinente, se reiteran. El artículo 447 del ET establece la base gravable para determinar el impuesto sobre las ventas a cuyo efecto indica que, por regla general, está integrada por el valor total de la operación, la cual incluye, entre otros conceptos, los gastos directos de financiación, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y que considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. Al respecto, la Sección señaló que “siendo los gastos de transporte un elemento natural del contrato de compraventa”, lo procedente es “analizar la operación de venta en conjunto, como unidad, para incluir en la base gravable del impuesto todas la “erogaciones complementarias” del negocio gravado con el IVA, incluyendo el transporte ocasionado por la venta de bienes”6. 4 Folios 22 a 28 c. p. 3

5 Exp. 22968, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Exp. 24167, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Exp. 23680, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; y Exp. 25231, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 6 Sentencia del 29 de octubre de 2020, Exp. 22968, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2016-00496-01 (25145) 68001-23-33-000-2016-00746-00 (acumulado)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

FALLO De acuerdo con este precepto normativo, cuando para efectos de la venta de un bien se deben realizar otras actividades, como por ejemplo, el traslado del mismo al lugar indicado por el contratante, la base gravable del IVA se debe calcular sobre todos los factores que integran en su totalidad la operación. Como lo precisó la Sala, “el hecho de que los conceptos que hacen parte de la operación económica se facturen de manera separada, no modifica de manera alguna la obligación que tiene el vendedor frente al IVA, por lo que, se reitera, si la operación principal se encuentra gravada con el impuesto, también lo estarán las prestaciones que la complementan”7.

En esa medida, para que el transporte del bien sea independiente de la operación de venta del mismo y que, por lo tanto, el servicio de transporte esté excluido del IVA en virtud del artículo 476 numeral 2º del ET (vigente para la época de los hechos), el contribuyente debe demostrar que el transporte resulta ajeno a toda la operación y que cuenta con un fin económico distinto al negocio de venta. Pues de lo contrario, si no se logra acreditar la independencia entre ambos negocios jurídicos, el monto del transporte tendrá la connotación de una actividad complementaria a la venta y estará gravada con el IVA. De las pruebas allegadas al expediente, se observa que de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, HORMIGÓN COLOMBIA S.A.S. tiene como objeto social “la producción y comercialización de concreto y los productos generados por la industria concretera en todas sus modalidades”8, y en el Registro Único Tributario – RUT aparece como actividad económica principal, la identificada con el código 2395 “Fabricació