CE-SECCION CUARTA-68001-23-33-000-2016-00715-01(22962)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR FALTA DE CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA SOCIEDAD LIQUIDADA – Procedencia. Como la sociedad ya no existe no puede comparecer al proceso como demandante / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROMOVIDO EN NOMBRE

PROPIO Y DE LA SOCIEDAD LIQUIDADA POR EL EXLIQUIDADOR CONTRA

EL ACTO SANCIONÓ A LA SOCIEDAD POR NO PRESENTARDECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE – Rechazo parcial. Reiteración de jurisprudencia. Procede el rechazo de la demanda solo en lo que tiene que ver con la entidad liquida, porque ya no tiene capacidad para ser parte procesal, mas no en relación con la actuación del demandante como persona natural, dado que le asiste interés en el asunto y capacidad para obrar y para ser parte [L]a Sala estima que le asiste razón al a quo al haber rechazado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ actuando en condición de Ex Agente Especial Liquidador de SOLSALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, toda vez que para la fecha en que se interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -28 de junio de 2016-, la mencionada persona jurídica ya no existía y, por ende, no podía comparecer al proceso como demandante. Así las cosas, la Sala precisa que si bien los actos administrativos demandados se encuentran dirigidos en contra de SOLSALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, es claro que esta sociedad ya se

encontraba liquidada para la fecha de interposición de la demanda y, por tanto, carece de capacidad para ser parte. No obstante, se observa que el doctor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ en el escrito de demanda también manifiesta que la interpone en nombre propio, y expresa que “con la expedición de los actos administrativos aquí demandados, se encuentra comprometida mi responsabilidad personal y patrimonial”, por lo cual, conforme con lo previsto en el artículo 138 del CPACA, la Sala considera que tiene legitimación en la causa por activa para demandar, ya que le asiste un interés jurídico. Sobre la materia y en relación con el mismo actor, en providencia de 6 de septiembre de 2017, la Sala se pronunció en los siguientes términos, que ahora reitera: ‹‹Ahora, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fue presentada por Fernando Hernández Vélez el 3 de diciembre de 2015, en donde manifiesta que está “actuando en mi condición de Ex Agente Especial Liquidador de Solsalud Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado – Solsalud E.P.S. S.A. liquidada, con NIT 804.001.273-5 (en adelante ‘Solsalud Liquidada’) y en mi calidad de ciudadano”. Como puede verse, el demandante afirmó que ejerció el medio de control en nombre de Solsalud ESP SA, quien no tiene capacidad jurídica y, por tanto, tampoco tiene capacidad para ser parte del proceso de la referencia. En consecuencia, la demanda debe ser rechazada frente a las pretensiones dirigidas a favor de Solsalud EPS SA ya que no se puede iniciar un

proceso por quien no tiene capacidad para hacerlo. 3.4. En todo caso, se evidencia que el actor señaló en el escrito de apelación que, además de haber acudido como Ex Agente Especial Liquidador, lo hizo en “nombre propio, estoy legitimado para acudir a la jurisdicción a través del control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar que los actos administrativos (…) sean declarados ilegales y se restablezcan los derechos vulnerados por estos actos”. En este orden de ideas, aunque el Tribunal tiene razón porque Solsalud ESP SA no puede ser demandante, el actor si lo puede hacer en nombre propio por tener capacidad para ser parte, capacidad para obrar y alegar un interés propio en las resultas del proceso. Así pues, la Sala revocará la providencia apelada para tener por acreditados estos presupuestos procesales, y como consecuencia ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la demanda presentada por Fernando Hernández Vélez en nombre propio.›› De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta el interés que le asiste al señor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ, se revocará la providencia recurrida y, en su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander que provea sobre la admisión de la demanda presentada por el doctor Fernando Hernández Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) – ARTÍCULO 138

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la falta de capacidad jurídica y procesal de las sociedades liquidadas se reitera el auto de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 6 de septiembre de 2017, radicado 68001-23-33-000-2015-0141201(22581), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00715-01 (22962)

Actor: FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO – RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia de 26 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la demanda instaurada por el doctor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ, quien actúa en nombre propio y, en condición de ex agente especial liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. LIQUIDADA.

ANTECEDENTES FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ, quien actúa en nombre propio y, en condición de ex agente especial liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. LIQUIDADA, interpuso ante el Tribunal Administrativo de Santander demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1, en la que solicitó se declarara la nulidad de las resoluciones Nos. 042412015000002 de 19 de febrero de 2015 y 001611 de 4 de 1 Fls. 716 y ss. c.p. marzo de 2016, expedidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección

Seccional de Impuestos de Bucaramanga y la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, respectivamente, mediante las cuales se impuso sanción a la entidad por no presentar la declaración de retención en la fuente por el octavo (8) periodo del año 2013. Mediante providencia de 26 de octubre de 20162, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda al considerar que se trataba de un asunto no susceptible de control judicial, toda vez que el actor funge en calidad de ex agente liquidador de SOLSALUD EPS S.A., entidad que fue liquidada mediante la Resolución No. 004964 de 6 de junio de 2014. Anotó que, como la sociedad se encuentra liquidada, el señor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ no puede representarla ni actuar en nombre de ella en procesos judiciales, y agregó que para la fecha de presentación de la demanda ya se había registrado la cancelación de la matrícula mercantil así como la liquidación de la sociedad. Señaló que los efectos extintivos de la sociedad se extienden a su liquidador, quien también cesa en sus funciones y no puede actuar en nombre de ella. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con esta decisión, el demandante interpuso recurso de apelación3, en el que solicitó la revocatoria de la providencia y, en su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander que procediera a la admisión de la demanda. Manifestó que la DIAN, al proferir los actos administrativos acusados, desconoció: (i) la existencia de la liquidación forzosa administrativa, con fundamento en la cual

la DIAN perdió competencia para proferir los actos acusados, (ii) la competencia del Agente Especial Liquidador de SOLSALUD y (iii) que se encuentra comprometida la responsabilidad patrimonial de FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ. 2 Fls. 830 ss. c.p. 3 Fls. 833 ss c.p. Señaló que en su condición de ex agente especial liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. LIQUIDADA y, en su propio nombre, se encuentra legitimado para demandar los actos administrativos mediante los cuales se le impuso a la sociedad sanción por no declarar por el octavo (8) periodo del año 2013, ya que la decisión de la Administración compromete a la entidad liquidada y su responsabilidad patrimonial. Indicó que la liquidación de SOLSALUD E.P.S. S.A. inició el 1 de octubre de 2013, fecha desde la cual la DIAN debía buscar la satisfacción de sus créditos en el proceso liquidatorio, tal como se indicó en la Resolución No. 859 de 2014, emitida por la Superintendencia Nacional de Salud. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, la Sala debe determinar si es procedente el rechazo de la demanda efectuado por el Tribunal Administrativo de Santander en la providencia del 26 de octubre de 2016. La inconformidad del recurrente se concreta en que al actuar en su condición de ex agente especial liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. LIQUIDADA y, en su propio nombre, se encuentra legitimado para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos acusados mediante los cuales

se le impuso a la entidad sanción por no presentar la declaración de retención en la fuente por el octavo (8) periodo del año 2013. La Sala observa que mediante la Resolución No. 735 del 6 de mayo de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión para liquidar los programas de régimen contributivo y régimen subsidiado de SOLSALUD EPS S.A.4 Mediante la Resolución No. 000795 de 14 de mayo de 2013, el Superintendente Nacional de Salud designó como Agente Especial Liquidador al doctor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ5. 4 Fls. 656-667. 5 Fl. 1 c.a. El 6 de junio de 2014, el Agente Especial Liquidador FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ expidió la Resolución No. 0049646, mediante la cual declaró, entre otros, terminada la existencia legal de SOLSALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, la cancelación de las matrículas mercantiles de las sucursales y/o agencias y ordenó la inscripción de la resolución en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga. Este acto administrativo fue publicado en la página web de la entidad y en un diario de amplia circulación nacional el día 9 del mismo mes y año, de conformidad con el artículo 73 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7. La Resolución No. 004964 del 6 de junio de 2014 se inscribió en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga8.

El 29 de julio de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga profirió Emplazamiento para Declarar No. 042382014000033 en contra de SOLSALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, por concepto de retención en la fuente periodo 8 del año 2013. En este acto se ordenó notificar al señor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ con responsabilidad solidaria y/o subsidiaria, “quien de acuerdo al Registro Único Tributario en la fecha del incumplimiento de la presentación y pago total de la declaración en mención se encontraba en calidad de agente interventor”9. El 19 de febrero de 2015, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bucaramanga expidió la Resolución Sanción No. 04241201500000210 mediante la cual se impuso sanción SOLSALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN por no presentar la declaración de retención en la fuente por el periodo 8 del año 2013. Este acto administrativo fue confirmado por la Resolución No. 001611 del 4 de marzo de 2016, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN11. El 28 de junio de 2016, el demandante, actuando en nombre propio y en condición de ex agente especial liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. LIQUIDADA, 6 Fls. 518-545 c.p. 7 Fls. 546-547 c.a. 8 Fls. 6-7 c.a. 9 Fls. 65-74 c.a. 10 Fls. 30-35 c.a.

11 Fls. 8-35 c.a. interpuso ante el Tribunal Administrativo de Santander, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los citados actos administrativos. De acuerdo con lo expuesto, la Sala estima que le asiste razón al a quo al haber rechazado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ actuando en condición de Ex Agente Especial Liquidador de SOLSALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, toda vez que para la fecha en que se interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -28 de junio de 2016-, la mencionada persona jurídica ya no existía y, por ende, no podía comparecer al proceso como demandante. Así las cosas, la Sala precisa que si bien los actos administrativos demandados se encuentran dirigidos en contra de SOLSALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, es claro que esta sociedad ya se encontraba liquidada para la fecha de interposición de la demanda y, por tanto, carece de capacidad para ser parte. No obstante, se observa que el doctor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ en el escrito de demanda también manifiesta que la interpone en nombre propio, y expresa que “con la expedición de los actos administrativos aquí demandados, se encuentra comprometida mi responsabilidad personal y patrimonial12”, por lo cual, conforme con lo previsto en el artículo 138 del CPACA13, la Sala considera que tiene legitimación en la causa por activa para demandar, ya que le asiste un interés jurídico. Sobre la materia y en relación con el mismo actor, en providencia de 6 de septiembre de 2017, la Sala se pronunció en los siguientes términos14, que ahora

reitera: ‹‹Ahora, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fue presentada por Fernando Hernández Vélez el 3 de diciembre de 2015, en donde manifiesta que está “actuando en mi condición de Ex Agente Especial Liquidador de Solsalud Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado – Solsalud E.P.S. S.A. liquidada, con NIT 804.001.273-5 (en adelante ‘Solsalud Liquidada’) y en mi calidad de ciudadano”. 12 Fl. 716. 13 Artículo 138 del CPACA: “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho” 14 Exp. 22581. C.P. doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Como puede verse, el demandante afirmó que ejerció el medio de control en nombre de Solsalud ESP SA, quien no tiene capacidad jurídica y, por tanto, tampoco tiene capacidad para ser parte del proceso de la referencia. En consecuencia, la demanda debe ser rechazada frente a las pretensiones dirigidas a favor de Solsalud EPS SA ya que no se puede iniciar un proceso por quien no tiene capacidad para hacerlo. 3.4. En todo caso, se evidencia que el actor señaló en el escrito de apelación que, además de haber acudido como Ex Agente Especial Liquidador, lo hizo en “nombre propio, estoy legitimado para acudir a la jurisdicción a través del control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar que los actos administrativos (…) sean

declarados ilegales y se restablezcan los derechos vulnerados por estos actos”. En este orden de ideas, aunque el Tribunal tiene razón porque Solsalud ESP SA no puede ser demandante, el actor si lo puede hacer en nombre propio por tener capacidad para ser parte, capacidad para obrar y alegar un interés propio en las resultas del proceso. Así pues, la Sala revocará la providencia apelada para tener por acreditados estos presupuestos procesales, y como consecuencia ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la demanda presentada por Fernando Hernández Vélez en nombre propio.›› De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta el interés que le asiste al señor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ, se revocará la providencia recurrida y, en su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander que provea sobre la admisión de la demanda presentada por el doctor Fernando Hernández Vélez. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: PRIMERO: REVÓCASE el auto de 26 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda.

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la demanda presentada por el doctor Fernando Hernández Vélez.

TERCERO: RECONÓCESE personería al doctor SERGIO FELIPE CORREDOR SEGURA como apoderado del señor FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ en los términos y para los fines del poder conferido (fl. 824).

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ