CE-SECCIÓN CUARTA-68001-23-33-000-2017-01557-01(25002)

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01557-01 (25002)

Demandante: Fundación Avanzar FOS FALLO EXENCIÓN DEL BENEFICIO NETO O EXCEDENTE EN EL IMPUESTO DE RENTA

PARA CONTRIBUYENTES DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – Tarifa / FUNDACIONES EN EL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – Efectos jurídicos / EXENCIÓN DEL BENEFICIO NETO O EXCEDENTE EN EL IMPUESTO DE RENTA

PARA CONTRIBUYENTES DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL –

Requisitos / APROBACIÓN EN ASAMBLEA GENERAL DE LA DESTINACIÓN DE

LOS EXCEDENTES – Obligatorio / EXENCIÓN DEL BENEFICIO NETO O

EXCEDENTE EN EL IMPUESTO DE RENTA PARA CONTRIBUYENTES DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – No configuración Los contribuyentes que estén sometidos al régimen tributario especial, según lo dispuesto en el artículo 19 del Estatuto Tributario, son sujetos al impuesto de renta y complementarios sobre el beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo 357 ibídem, a la tarifa única del 20% (art. 356 del E.T.). Además, tienen la posibilidad de que el citado beneficio sea exento si se destina directa o indirectamente en el año siguiente en que se obtuvo, a programas que desarrollen su objeto social (art. 358 del E.T.), en la forma prevista en el artículo 359 ibídem. En esa medida, la parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto

ocurra. En el caso de las fundaciones que se encuentran en el régimen tributario especial, la Sala ha precisado que en consonancia con los artículos 356 a 364 del mismo estatuto, estarían exentas del impuesto sobre la renta siempre que destinaran el beneficio neto o excedente a la reinversión en actividades de su objeto social, dentro del año siguiente a su obtención. De lo contrario, tributarían a una tarifa única del 20% sobre el beneficio neto o excedente en la parte que no hubiese sido reinvertida. (…) De acuerdo con lo anterior, el beneficio neto o excedente que se hubiera destinado a la constitución de una asignación permanente con el fin de facilitar, con su producto, el mantenimiento y desarrollo de actividades del objeto social de la entidad, debe ser aprobada por la asamblea general o máximo órgano directivo antes de ser presentada la declaración de renta y en el acta debe constar el valor neto o excedente que se reserva para asignación permanente, el período gravable al que corresponde el excedente, el objeto de la inversión y las actividades específicas a desarrollar. A su turno, impone el registro en una cuenta especial del patrimonio denominada asignación permanente. Además, prevé que el empleo de los recursos de las asignaciones permanentes, en forma distinta a las actividades permitidas por el régimen tributario especial, las convierte en un ingreso gravado a una tarifa del 20%. (…) A pesar de que fue anunciada la asignación permanente, la asamblea no especificó los programas o actividades a los cuales se destinarían esos recursos, como tampoco quedó demostrado en el proceso la naturaleza o finalidad de la inversión. Como lo ha considerado la Sala, el Estado concede la exención

renunciando al gravamen, con la condición de que el excedente sea efectivamente destinado a los fines del objeto social de la entidad sin ánimo de lucro o a las actividades de salud, educación, cultura que son de interés general y ameritan la exención y no tendría sentido que se dieran ventajas fiscales a las Fundaciones por aplicar sus excedentes a la realización de inversiones, y a su vez permitir que éstas se destinen a fines distintos de los que pretende incentivar el legislador o no se ejecuten conforme al destino que en tal sentido se les dio. En estos casos, la Fundación pierde el beneficio fiscal y el excedente no ejecutado es ingreso gravable en el año en que esto ocurra. La Sección Cuarta precisó que “el contribuyente deberá, previo a la presentación de su declaración de renta, aprobar en su asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, la destinación de los excedentes”. Lo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2017-01557-01 (25002)

Demandante: Fundación Avanzar FOS FALLO anterior, por cuanto “el término exento indica beneficiado en razón de circunstancias especialmente señaladas por la ley, que para el caso de las entidades sin ánimo de

lucro, implica que las actividades estimuladas fiscalmente junto con la destinación del beneficio neto o excedente deben estar previamente aprobadas por la Asamblea u órgano directivo que haga sus veces”. Así mismo, esta Sala dijo al respecto que “el requisito de destinación del beneficio neto o excedente dentro del año siguiente al de su obtención, supone, además de la aprobación de manera previa por la asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, que se cumpla con su ejecución”. A su vez, ha señalado que “estas asignaciones debían ser anunciadas, desde las asambleas generales u órganos directivos, con la indicación del objetivo de las mismas y los programas o las actividades a las cuales estarían destinadas. A su turno, deben “registrarse en una cuenta especial del patrimonio”. En consecuencia, “el empleo de los recursos de las asignaciones permanentes, en forma distinta a las actividades permitidas por el régimen tributario especial, las convertía en ingreso gravado a una tarifa del 20 %”. En esas condiciones, es claro para la Sala que la redacción del acta No. 5 de la Asamblea de miembros de la fundación, de fecha del 6 de febrero de 2014, se hizo en términos generales y en ella no se indicó el objeto de la inversión ni las actividades a desarrollar de manera específica. Además, la contribuyente no allegó prueba alguna que demuestre y dé certeza de que el beneficio neto o excedente haya sido invertido y ejecutado en actividades que desarrollan el objeto social de la demandante.Tampoco obra prueba en el expediente de que la asignación permanente se hubiera registrado como una cuenta especial del

patrimonio, ni que tales recursos se hubieran destinado directa o indirectamente, a programas que desarrollaran el objeto social de la fundación, como lo exigen los artículos 358 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 9º del Decreto Reglamentario 4400 de 2004. Vale decir, la apelante no acreditó ni allegó pruebas de la reinversión de esos recursos en actividades propias de la fundación.(…) De manera que si bien es cierto que el certificado del revisor fiscal da cuenta que a través de la nota de contabilidad 442 del 23 de octubre de 2015 se corrigió el asiento contable para registrar la asignación permanente con destinación específica en la cuenta 37050501, también lo es que este certificado no da certeza de que el beneficio neto o excedente haya sido invertido y ejecutado en actividades que desarrollan el objeto social de la demandante. Además, como lo ha precisado la Sala el acta de la asamblea general de la entidad prevalece sobre el certificado de su revisor fiscal, en la cual no se estableció la destinación específica a programas que desarrollan el objeto social de la fundación. En ese entendido, tales certificaciones están llamadas a corroborar la “destinación” de la que da cuenta el acta de la Asamblea, no a sustituirla para suplir las imprecisiones u omisiones al respecto. La exigencia de los requisitos que la norma establece para los beneficios, lejos de desconocer la primacía del derecho sustancial sobre el formal, sacrificaría la razón de ser de la exención, porque ella surge frente a circunstancias especiales y depende del lleno de las condiciones previstas en las disposiciones normativas. En consecuencia, la Sala considera que la Fundación no desvirtuó la adición de ingresos

efectuada por la DIAN, razón por la cual, como lo decidió el tribunal, dicho excedente no está cobijado con la exención tributaria.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 19 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 356 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 357 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 358 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 359 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 360 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 361 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 362 /

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2017-01557-01 (25002)

Demandante: Fundación Avanzar FOS FALLO ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 363 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 364 / DECRETO REGLAMENTARIO 4400 DE 2004 – ARTÍCULO 9

SANCIÓN POR INEXACTITUD AL HABERSE INCLUIDO UNA EXENCIÓN

IMPROCEDENTE – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Aplicación A su vez, por haberse incluido una exención improcedente dentro de la declaración de renta del año 2013, la actora incurrió en uno de los supuestos de la sanción por

inexactitud de que trata el artículo 647 del Estatuto Tributario, la cual debe liquidarse a una tarifa del 100% en virtud del principio favorabilidad, tal como lo estableció la DIAN al resolver el recurso de reconsideración. Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, la Sala no condenará en costas en segunda instancia, porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01557-01(25002)

Actor: FUNDACIÓN AVANZAR FOS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a

través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2017-01557-01 (25002)

Demandante: Fundación Avanzar FOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo Santander, que negó las pretensiones de la demanda1.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de conformidad con la parte considerativa del presente fallo.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

(…)” ANTECEDENTES El 9 de abril de 2014, la demandante presentó su declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2013, en la que registró una renta exenta de $1.762.576.0002. Previo Requerimiento Especial No. 0423822015000081 del 7 de diciembre de 20153 y su correspondiente contestación4, la DIAN, mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 042412016000066 del 18 de agosto de 20165, rechazó el valor registrado como renta exenta. Consecuentemente, determinó una renta líquida gravable en el valor de $1.911.237.000, un impuesto a cargo de $382.247.000 y, finalmente, una sanción por inexactitud de $566.194.000. Mediante la Resolución 006178 del 16 de agosto de 20176, fue modificado en reconsideración el acto recurrido, en el sentido de aplicar el principio de favorabilidad

y liquidar la sanción por inexactitud a la tarifa del 100% que se refiere la Ley 1819 de 2016. DEMANDA FUNDACIÓN AVANZAR FOS en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones7: “1. Declarar la nulidad de la liquidación oficial de revisión 042412016000066 del 18 de agosto de 2016 mediante la cual la DIAN impuso sanción por inexactitud en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario.

2. Declarar la nulidad de la Resolución 006178 del 16 de agosto de 2017 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración. 1 Folios 188 a 211 c. p. 1 2 Folio 18 c. a. 3 Folios 6 a 26 c. p. 1 4 Folios 28 a 40 c. p. 1 5 Folios 51 a 60 c. p. 1 6 Folios 81 a 117 c. p. 1 7 Folio 158 c. p. 1

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2017-01557-01 (25002)

Demandante: Fundación Avanzar FOS

FALLO

3. Se restablezca el derecho y en consecuencia se mantenga la firmeza de la declaración de renta de 2012 determinando que la FUNDACIÓN AVANZAR FOS no está obligada a cancelar impuesto y levantando la sanción por inexactitud.

4. Condenar en costas a la parte demandada.

5. Que se reconozca personería para actuar”.

La demandante invocó como normas violadas los artículos 29, 228 y 338 de la Constitución Política de Colombia; 27, 31 y 32 del Código Civil; 19 literal c), 358, 359, 647, 648, 683, 684 literal f), 707, 730, 742, 746, 772 y 777 del Estatuto Tributario; 137 y 138 del CPACA; 176 y 260 del CGP; 8, 9 y 10 del Decreto Reglamentario 4404 de 2004; y 56 del Decreto 2649 de 1993. El concepto de la violación se sintetiza así: Señaló que la DIAN rechazó la exención sobre el beneficio neto, por interpretación indebida de los artículos 19 parágrafo 4º, 358 y 359 del Estatuto Tributario, y 8, 9 y 10 del Decreto Reglamentario 4400 de 2004. Indicó que del acta de la Asamblea de fecha de 6 de febrero de 2014, se desprende el acatamiento del Decreto 4400 de 2004, sin embargo, la DIAN desconoció la exención por aspectos meramente formales, sin tener en cuenta que en el acta no era posible describir las actividades específicas ni de manera detallada los proyectos

a realizar por la naturaleza del sistema de salud. En este caso, lo relevante era demostrar que los beneficios netos o excedentes no se destinaron a actividades diferentes de las que se enmarcan dentro del objeto social de la fundación. Sostuvo que en cuanto al incumplimiento alegado por la DIAN del literal b) del artículo 9 del Decreto 4400 de 2004, el cual señala que para constituir la asignación permanente se debe registrar la reserva como parte del patrimonio de la entidad, en una cuenta especial denominada “asignación permanente”, la Fundación previo a la expedición del requerimiento especial efectuó la corrección mediante la nota de contabilidad 442 del 23 de octubre de 2015, para registrarlo en la cuenta 3750501. Concluyó que los actos administrativos incurrieron en falsa motivación y desconocieron el debido proceso de la contribuyente, pues no existió la valoración probatoria adecuada, principalmente, no se tuvo en cuenta el certificado del revisor fiscal. Finalmente, manifestó que no procede la sanción por inexactitud, pues los datos registrados en la declaración de renta son verdaderos y completos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que se sintetizan a continuación8: Para que proceda la exención del beneficio neto o excedente, se requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 9 del Decreto 4400 del 30 de 8 Folios 175 a 204 c. p. 1 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2017-01557-01 (25002)

Demandante: Fundación Avanzar FOS FALLO diciembre de 2004, en consonancia con los artículos 19, 357 y 358 del Estatuto

Tributario. Si bien es cierto que mediante acta de asamblea, los miembros de la fundación demandante aprobaron la destinación de los excedentes, también lo es que no se dejó constancia en la referida acta del objeto de la inversión y las actividades específicas a desarrollar, incumpliendo lo señalado en el literal a) del artículo 9 del Decreto 4400 de 2004. Así mismo, no se tuvo en cuenta el requisito establecido en el literal b) de la misma norma, al no registrar la reserva como parte del patrimonio de la entidad antes de la presentación de la demanda, en una cuenta especial denominada asignación permanente. Señaló que en cuanto a la certificación expedida por el revisor fiscal de la entidad de fecha de 8 de marzo de 2015, no tiene peso probatorio suficiente para desvirtuar las glosas propuestas por la autoridad tributaria, sino por el contrario, confirma el incumplimiento de los requisitos establecidos en la norma cuando se trata de constituir asignaciones permanentes con los excedentes. Por último, manifestó que procede la sanción por inexactitud porque la Fundación registró una exención en el denuncio rentístico del año gravable 2013, a la cual no

tenía derecho por no cumplir a cabalidad las normas tributarias, lo que derivó en un menor valor a pagar. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así9: De acuerdo con las pruebas allegas al expediente, sostuvo que en la Asamblea General de la entidad se aprobaron los estados financieros correspondientes al año 2013 y se ordenó la constitución de la asignación permanente, con los valores señalados en las notas a los estados financieros anexos al acta y por el periodo gravable al que corresponde el excedente. Sin embargo, en el acta no se evidenció el objeto y las actividades a desarrollar. En consecuencia, la Fundación no dio cumplimiento al requisito previsto en el literal a) del artículo 9 del Decreto 4400 de 2004, para acceder a la exención del beneficio neto o excedente. De otra parte, el certificado de revisor fiscal dio certeza de que la cuenta de asignación permanente se efectuó con posterioridad a la presentación de la declaración de renta, por lo tanto, la demandante tampoco acreditó el cumplimiento del requisito establecido en el literal b) del artículo 9 del decreto 4400 de 2004. En consecuencia, no prospera el cargo propuesto por la actora. Indicó que procede la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN, pues en este caso, no se está ante una interpretación razonable, pues la norma es clara al establecer los requisitos para ser beneficiario de la exención del impuesto sobre la renta para los contribuyentes del régimen tributario especial.

Finalmente, no condenó en costas con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. 9 Folios 219 a 226 c. p. 1 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2017-01557-01 (25002)

Demandante: Fundación Avanzar FOS

FALLO RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos10: Sostuvo que no es procedente hacer una interpretación rígida del Decreto 4400 de 2004, para efectos de negar la exención, pues era muy complejo especificar en el acta de la Asamblea las actividades a desarrollar, por cuanto no es posible tener certeza del tipo de atención en salud que van a requerir sus pacientes, es decir, no se sabe si es para atender tutelas, o sobre qué especialidades básicas (enfermos de sida, oncología, qué tipo de cirugías, etc). Así pues, los excedentes de la fundación se reinvirtieron en su objeto social (actividades de salud) y este hecho no fue desacreditado por la Administración tributaria, máxime cuando tiene respaldo probatorio en el certificado de existencia y representación legal, la contabilidad, el acta de la Asamblea General y la certificación del revisor fiscal. En consecuencia, en la declaración de renta del año 2013 no se

incluyeron datos falsos o incompletos. La DIAN estimó que no se cumplió con lo dispuesto en el literal b) del artículo 9 del Decreto 4400 de 2004, por el hecho de no haber registrado inicialmente los beneficios netos o excedentes en una cuenta especial denominada “asignación permanente”, sin embargo, es un requisito formal que no puede dar lugar al rechazo de la exención, siendo que la Fundación corrigió ese error en la contabilidad antes de la expedición del requerimiento especial sin generar ningún impacto fiscal, a través de la nota 442 del 23 de octubre de 2015, según fue corroborado con el certificado del revisor fiscal. Finalmente, manifestó que la sanción por inexactitud resulta improcedente, toda vez que el contribuyente realizó una interpretación razonable del derecho aplicable para tomar como renta exenta el valor de $1.762.576.000, declarando hechos completos y verdaderos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en lo dicho en la demanda y en el recurso de apelación11. La demandada reiteró, en términos generales los argumentos de la contestación de la demanda12. El Ministerio Público no presentó concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2013. 10 Folio 228 a 239 c. p. 1 11 Folios 30 a 41 c. p. 2 12 Folios 18 a 23 c. p. 1

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2017-01557-01 (25002)

Demandante: Fundación Avanzar FOS FALLO En concreto, precisará si la FUNDACIÓN AVANZAR FOS, dio cumplimiento a los requisitos establecidos en los literales a) y b) del artículo 9 del Decreto Reglamentario 4400 de 2004, necesarios para acceder a la exención sobre el beneficio neto o excedente de que trata el artículo 358 del Estatuto Tributario, para las entidades sometidas al regimen tributario especial.

Exención del beneficio neto o excedente para contribuyentes del régimen tributario especial Los contribuyentes que estén sometidos al régimen tributario especial, según lo dispuesto en el artículo 19 del Estatuto Tributario, son sujetos al impuesto de renta y complementarios sobre el beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo 357 ibídem, a la tarifa única del 20% (art. 356 del E.T.). Además, tienen la posibilidad de que el citado beneficio sea exento si se destina directa o indirectamente en el año siguiente en que se obtuvo, a programas que desarrollen su objeto social (art. 358 del E.T.), en la forma prevista en el artículo 359 ibídem. En esa

medida, la parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra. En el caso de las fundaciones que se encuentran en el régimen tributario especial, la Sala ha precisado que en consonancia con los artículos 356 a 364 del mismo estatuto, estarían exentas del impuesto sobre la renta siempre que destinaran el beneficio neto o excedente a la reinversión en actividades de su objeto social, dentro del año siguiente a su obtención. De lo contrario, tributarían a una tarifa única del 20% sobre el beneficio neto o excedente en la parte que no hubiese sido reinvertida13. Por su parte, el artículo 9 del Decreto Reglamentario 4400 de 200414, vigente para la época de los hechos, disponía lo siguiente: “Artículo 9°. Asignaciones Permanentes. Las asignaciones permanentes están constituidas por el beneficio neto o excedente que se reserve para realizar inversiones en bienes o derechos, con el objeto de que sus rendimientos permitan el mantenimiento o desarrollo permanente de alguna de las actividades de su objeto social. La entidad podrá optar por invertir en diversos activos negociables, salvo las limitaciones legales o restricciones de los organismos de control. Para constituir válidamente la asignación permanente, las entidades sin ánimo de lucro, deberán cumplir totalmente con los siguientes requisitos: a) Que la constitución de la asignación permanente esté aprobada por la asamblea general o máximo órgano directivo que haga sus veces, antes de presentar la declaración de renta y complementarios del respectivo período gravable. La aprobación deberá constar en Acta, en la cual se dejará

constancia del valor neto o excedente que se reserva para asignación permanente, el período gravable al que corresponde el excedente, el objeto 13 Sentencia del 24 de octubre de 2019, Exp. 21696, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 14 Por el cual se reglamenta el artículo 19 y el Título VI, Libro I del Estatuto Tributario referente al Régimen Tributario Especial y se dictan otras disposiciones. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2017-01557-01 (25002)

Demandante: Fundación Avanzar FOS FALLO de la inversión y las actividades específicas a desarrollar. No será de recibo el señalamiento genérico de las actividades a ejecutar, como tampoco la simple mención del objeto estatutario; b) Que se registre la reserva como parte del patrimonio de la entidad, en una cuenta especial denominada asignación permanente; c) Que sus frutos, rendimientos o producto se inviertan o utilicen en el desarrollo de su objeto social.

Parágrafo. Solamente la Asamblea General o máximo órgano directivo que haga sus veces, tiene la facultad para destinar una asignación permanente a otros fines. Dicha asignación deberá invertirse en el año en que se apruebe su destinación diferente, para ser considerada como ingreso exento; en caso

contrario constituye ingreso gravable a la tarifa del veinte por ciento (20%), sin que proceda deducción o descuento sobre este impuesto. En los años gravables siguientes será exento únicamente el valor de los rendimientos o frutos que produzca la asignación permanente que sean invertidos en el objeto social conforme con las condiciones establecidas en el presente decreto”. De acuerdo con lo anterior, el beneficio neto o excedente que se hubiera destinado a la constitución de una asignación permanente con el fin de facilitar, con su producto, el mantenimiento y desarrollo de actividades del objeto social de la entidad, debe ser aprobada por la asamblea general o máximo órgano directivo antes de ser presentada la declaración de renta y en el acta debe constar el valor neto o excedente que se reserva para asignación permanente, el período gravable al que corresponde el excedente, el objeto de la inversión y las actividades específicas a desarrollar. A su turno, impone el registro en una cuenta especial del patrimonio denominada asignación permanente. Además, prevé que el empleo de los recursos de las asignaciones permanentes, en forma distinta a las actividades permitidas por el régimen tributario especial, las convierte en un ingreso gravado a una tarifa del 20%. Caso concreto En el sub lite, la demandante reclama que realizó la reinversión del excedente fiscal en actividades propias de su objeto social, pues aunque no especificó en el acta de la Asamblea General su destinación específica y la cuenta de asignación permanente fue creada con posterioridad a la presentación de la declaración de renta, solicita en la apelación que se reconozca la exención sobre el beneficio neto o excedente que

fue registrada en la declaración de renta del año gravable 2013. Es de precisar que, desde el inicio de la actuación administrativa, la DIAN cuestionó que no se cumplieron los requisitos para acceder a la exención del beneficio neto o excedente. En efecto, en el requerimiento especial se señaló lo siguiente15: “(…) este despacho concluyó que la FUNDACIÓN AVANZAR – FOS, NIT. 900.357.414-3, incurrió en el supuesto de hecho establecido en el artículo 8º del Decreto Reglamentario 4400 de 2004, que supone el carácter de gravable del beneficio neto o excedente que no se destine conforme con las previsiones legales establecidas, pues no dejó constancia en el Acta de Asamblea el objeto de la inversión y las actividades específicas a desarrollar, como tampoco registró 15 Folios 6 a 26 c. p. 1 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 68001-23-33-000-2017-01557-01 (25002)

Demandante: Fundación Avanzar FOS FALLO en una cuenta especial de carácter patrimonial la asignación permanente, como requisito para su validez, lo cual le daría la oportunidad de declarar como renta exenta el bene