CE-SECCION CUARTA-70001-23-31-000-2000-01528-01(13742)-2006

DEVOLUCION DE IVA PAGADO EN ADQUISICION DE MATERIALES DE CONSTRUCCION - Las causales de rechazo son las taxativas que aparecen en el Decreto 1288 de 1996 / RECHAZO DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCION DEL IVA POR MATERIALES DE CONSTRUCCION - No pueden invocarse las causales para su inadmisión como fundamento de rechazo / INTERESES CORRIENTES Y MORATORIOS EN DEVOLUCIONES - Se aplican conforme a los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario también para el caso del IVA en la compra de materiales de construcción Dado que en el caso sub judice la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para construcción de vivienda de interés social fue rechazada porque la contabilidad de la actora no se llevaba en debida forma y que dicha razón no está prevista en los artículos 9 y 13 del Decreto 1288 de 1996 como causal de rechazo definitivo de la petición de devolución, se observa que los actos acusados, en cuanto crearon un motivo de rechazo no previsto en las normas en mención, no se ajustaron a derecho, motivo por el cual deben ser anulados para, en su lugar, ordenar la devolución solicitada. Por lo demás, no sobra recordar que las devoluciones o compensaciones efectuadas no constituyen un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente y que la Administración Tributaria puede, mediante liquidación oficial de revisión, rechazar o modificar el saldo a favor objeto de devolución o compensación (artículo 670 del Estatuto Tributario). Cabe anotar que el artículo 8 del Decreto 1288 de 1996, que según el

Tribunal fue el fundamento de los actos acusados, no se refiere al rechazo definitivo de la solicitud de devolución, sino a la inadmisión de la misma, que es una figura distinta, según la cual el contribuyente debe corregir la petición y someterla de nuevo, dentro del mes siguiente a la notificación del auto inadmisorio, al estudio de la Administración so pena de rechazo definitivo de la misma, según el literal e) del artículo 9 ibídem. Sin embargo, revisada la actuación administrativa, la Sala observa que en ningún momento la DIAN inadmitió la petición de devolución y, por el contrario, procedió a su rechazo definitivo, sin fundamento normativo alguno. Demás, la suma devuelta será objeto de reconocimiento y pago de intereses en los términos de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, que son las normas especiales en materia de devolución y compensación de saldos a favor, aplicables a la devolución de IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social, conforme al artículo 15 del Decreto 1288 de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de enero de dos mil seis (2006) Radicación número: 70001-23-31-000-2000-01528-01(13742)

Actor: EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO - ASEICO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que denegó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos por los cuales la DIAN rechazó definitivamente la solicitud de devolución de IVA, presentada por la actora. ANTECEDENTES El 24 de marzo de 1999, la Empresa Asociativa de Trabajo ASEICO, solicitó a la DIAN la devolución de $9.026.723, que canceló por concepto de IVA por la compra de materiales de construcción de vivienda de interés social, durante 1998. Mediante Resolución 001 de 24 de agosto de 1999, la DIAN rechazó la solicitud de devolución, porque la contabilidad de la contribuyente no estaba en debida forma. La decisión fue confirmada en reconsideración por Resolución 0027 de 26 de mayo de 2000. DEMANDA ASEICO, en ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN rechazó en forma definitiva la solicitud de devolución y pidió, a título de restablecimiento del derecho, la devolución del IVA pagado, junto con los intereses y la actualización de dicha suma. La actora citó como violados los artículos 1, 2, 6, 29, 83, 124, 209, y 228 de la Constitución Política; 2, 3, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 857 y 857-1 del Estatuto Tributario y 8 del Decreto 1288 de 1996. El concepto de

violación se sintetiza de la siguiente manera: La DIAN violó el debido proceso porque no tuvo en cuenta que con base en la prueba contable puesta a su disposición, podía determinarse el verdadero estado financiero de la empresa y la procedencia de la devolución. La demandada desconoció los artículos 5 y 8 del Decreto 1288 de 1996, pues, en lugar de expedir el auto inadmisorio para subsanar supuestos errores, rechazó la solicitud de devolución sin motivo alguno. Además, no profirió el requerimiento especial a que alude el artículo 857-1 del Estatuto Tributario, lo que impidió el ejercicio del derecho de defensa de la actora. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así: Los artículos 684, 688, 722 y 729 del Estatuto Tributario y 5 y 7 del Decreto 1288 de 1996, señalan de manera especial las facultades que tiene la Administración para practicar inspecciones contables y verificar los hechos en que se fundamentan las solicitudes de devolución. La actora no objetó los hechos descritos en el acta de inspección contable, lo que indica que la DIAN respetó el derecho de defensa; además, un documento no exhibido por el contribuyente en la visita de inspección no puede ser invocado como prueba a su favor, como lo expresó la Sala en sentencia de 27 de agosto de 1999, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva. El artículo 5 Decreto 1288 de 1996 señala los requisitos de la solicitud de devolución y el parágrafo 1 ibídem obliga a las entidades que formulen la petición,

a registrar en su contabilidad la cantidad y valor de los materiales destinados a la construcción de vivienda de interés social o a la autoconstrucción, por cada plan o proyecto que desarrollen. Como en la inspección contable la Administración verificó el incumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo en mención, procedía el rechazo definitivo de la solicitud. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Sucre denegó las súplicas de la demanda, por las razones que siguen: La devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, está sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5 del Decreto 1288 de 1996. El fundamento del rechazo de la solicitud de devolución fue el artículo 8 del Decreto 1288 de 1996, puesto que la actora no llevaba la contabilidad en debida forma, dado que no identificó en ella la cantidad y el valor de los materiales destinados a la construcción de las casas, planes o proyectos de interés social. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante pidió que se revoque el fallo de primera instancia por los motivos que se compendian así: La actora llevaba la contabilidad en debida forma, como lo reconoció la DIAN en el acta de visita AD989901608 de 6 de abril de 1999, en donde también dejó constancia de que no existía impedimento para la procedencia de la devolución. Sin embargo, el Tribunal únicamente observó el informe AD989902492, en el cual se asevera que la contabilidad no permite establecer la cantidad de materiales destinados a la construcción de los programas de vivienda

de interés social, lo cual no es cierto puesto que en la inspección contable se pusieron a disposición de la DIAN todos los documentos soporte de la contabilidad, requeridos de acuerdo con la naturaleza de la operación, conforme lo dispone el artículo 51 del Código de Comercio. Las causales de inadmisión y rechazo de la solicitud de devolución están señaladas de manera taxativa en los artículos 8 y 9 el Decreto 1288 de 1996. La DIAN violó el debido proceso de la actora, pues, además de que no podía rechazar la solicitud, debió inadmitirla para dar al contribuyente la posibilidad de subsanar los posibles errores y sólo después de analizada de nuevo, decidir sobre su rechazo definitivo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público, solicitó la confirmación de la sentencia apelada por las razones que se resumen de la siguiente manera: La simple afirmación de que la contabilidad de la actora se lleva de acuerdo con las normas legales no es prueba de que ello sea cierto, pues de haber sido así, los funcionarios de la DIAN no hubieran encontrado razón para hacer las observaciones en el acta de inspección contable. El acto de rechazo de la solicitud de devolución se fundó en el incumplimiento del parágrafo 1 del artículo 5 del Decreto 1288 de 1996, disposición que tiene carácter especial. La demandada expuso, en síntesis, lo siguiente: La devolución del IVA en la construcción de vivienda de interés social está sometida a una serie de requerimientos estrictos, uno de los cuales es llevar la contabilidad en debida forma. No llevarla, constituye un aspecto de fondo que

genera el rechazo de la misma, no su inadmisión. La demandante no alegó de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala decidir si se ajustan o no a derecho los actos por los cuales la DIAN rechazó la solicitud de devolución del IVA pagado por la actora en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social, por no llevar la contabilidad en debida forma. El apelante sostiene, en esencia, que se vulneró su derecho de defensa porque, además de que las causales de rechazo de la solicitud de devolución son taxativas, la DIAN debió inadmitir la petición para dar al contribuyente la posibilidad de subsanar los posibles errores y sólo después de analizada de nuevo, decidir sobre su rechazo definitivo. Pues bien, para la fecha en que el actor formuló la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social durante el año 1998 (24 de marzo de 1999), el procedimiento para la devolución y compensación de ese IVA se encontraba previsto de manera especial en el Decreto 1288 de 24 de julio de 1996, reglamentario del parágrafo dos del artículo 850 del Estatuto Tributario. El artículo 5 del decreto en mención consagra los requisitos que debe contener la solicitud de devolución; el artículo 8 ibídem prevé cuándo procede la inadmisión de la petición, en cuyo caso la solicitud debe presentarse nuevamente “subsanando las causales que dieron lugar a su inadmisión”. Por su parte, el

artículo 9 del Decreto 1288 señala las causales de rechazo definitivo de la petición de devolución o compensación, en los siguientes términos: “ART. 9º—Rechazo de la solicitud. La solicitud de devolución o compensación a que se refieren los artículos anteriores, deberá rechazarse en forma definitiva en los siguientes casos: a) Cuando se presente extemporáneamente o cuando las facturas tengan una fecha de expedición superior a un año; b) Cuando el proyecto de vivienda de interés social o de autoconstrucción no haya sido aprobado con anterioridad a la solicitud de devolución o compensación; c) Cuando se verifique que el impuesto sobre las ventas objeto de la solicitud ha sido utilizado como descontable o como costo por parte del solicitante; d) Cuando el impuesto solicitado haya sido objeto de devolución o compensación anterior; e) Cuando dentro del término establecido en el inciso segundo del artículo anterior, la entidad interesada no subsane los requisitos para su admisión, y f) Cuando las facturas con base en las cuales se solicita la devolución o compensación no cumplan los requisitos indicados en el literal d) del artículo 5º de este decreto. PAR.—Cuando el IVA solicitado exceda el monto del impuesto correspondiente a los materiales de obra gravados incluidos en el presupuesto del proyecto aprobado, la administración devolverá o compensará hasta dicho monto, rechazando el exceso. A su vez, el artículo 13 del Decreto 1288, adiciona como causal de rechazo definitivo de las solicitudes de devolución o compensación del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social, cuando las

mismas “no cumplan los requisitos para que la venta sea exenta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de este decreto” y de manera antitécnica, por demás, señala que también procede el rechazo definitivo “cuando se den las causales de rechazo establecidas en los literales c, d, e y f del artículo 9 del presente decreto”, pues ni son causales adicionales, ni dejan de ser motivo de rechazo definitivo las previstas en los literales a y b del artículo 9. En consecuencia, de acuerdo con los precisos términos de los artículos 9 y 13 del Decreto 1288 de 1996, las causales de rechazo definitivo de las solicitudes especiales de devolución y compensación del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social son taxativas, como también lo son las causales de rechazo definitivo de las solicitudes generales de devolución de saldos a favor, previstas en el artículo 857 del Estatuto Tributario. 1 Lo anterior quiere decir que no le es dado a la Administración Tributaria rechazar una solicitud de devolución por motivos distintos a los previstos normativamente, pues tal proceder constituye una violación al debido proceso del administrado e implica el desconocimiento del carácter taxativo, que no enunciativo, de los referidos motivos. Dado que en el caso sub judice la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para construcción de vivienda de interés social fue rechazada porque la contabilidad de la actora no se llevaba en debida forma y que dicha razón no está prevista en los artículos 9 y 13 del Decreto 1288 de 1996

como causal de rechazo definitivo de la petición de devolución, se observa que los actos acusados, en cuanto crearon un motivo de rechazo no previsto en las normas en mención, no se ajustaron a derecho, motivo por el cual deben ser anulados para, en su lugar, ordenar la devolución solicitada. Por lo demás, no sobra recordar que las devoluciones o compensaciones efectuadas no constituyen un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente y que la Administración Tributaria puede, mediante liquidación oficial de revisión, rechazar o modificar el saldo a favor objeto de devolución o compensación (artículo 670 del Estatuto Tributario). Cabe anotar que el artículo 8 del Decreto 1288 de 1996, que según el Tribunal fue el fundamento de los actos acusados, no se refiere al rechazo definitivo de la solicitud de devolución, sino a la inadmisión de la misma, que es una figura distinta, según la cual el contribuyente debe corregir la petición y someterla de nuevo, dentro del mes siguiente a la notificación del auto 1 En sentencia de 29 de octubre de 1999, expediente 9603, C.P, doctor Daniel Manrique Guzmán, reiterada en sentencia de 10 de febrero de 2003, expediente 13603, C.P. doctora Ligia López Díaz, entre otras, la Sala precisó que las causales de rechazo definitivo de las solicitudes de devolución de saldos a favor son únicamente las previstas en forma taxativa en el artículo 857 del Estatuto Tributario. inadmisorio, al estudio de la Administración so pena de rechazo definitivo de la misma, según el literal e) del artículo 9 ibídem. Sin embargo, revisada la

actuación administrativa, la Sala observa que en ningún momento la DIAN inadmitió la petición de devolución y, por el contrario, procedió a su rechazo definitivo, sin fundamento normativo alguno. De otra parte, no asiste razón al Ministerio Público cuando afirma que el fundamento del rechazo fue el parágrafo uno del artículo 5 del Decreto 1288 de 1996, pues aun cuando dicha norma ordena al contribuyente identificar en su contabilidad la cantidad y el valor de los materiales que se destinen a la construcción de vivienda de interés social, por cada plan o proyecto que desarrolle, no sanciona la omisión de dicho requisito con el rechazo de la solicitud, por lo que mal puede la DIAN crear dicha consecuencia normativa. Así las cosas, debe revocarse el fallo apelado. En su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda en el sentido de anular los actos administrativos de rechazo y a título de restablecimiento del derecho, ordenar la devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social por valor de $9.026.723. Demás, la suma devuelta será objeto de reconocimiento y pago de intereses en los términos de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, que son las normas especiales en materia de devolución y compensación de saldos a favor, aplicables a la devolución de IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social, conforme al artículo 15 del Decreto 1288 de 1996. Pues bien, el artículo 863 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo

44 de la Ley 49 de 1990, prevé que “Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.” En el asunto sub exámine, no hay lugar al pago de intereses corrientes, puesto que no hubo discusión en relación con el monto del IVA pagado. Sin embargo, se deben los intereses moratorios, pues conforme al artículo en mención éstos se causan “a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación” , y según el artículo 864 del Estatuto Tributario, la tasa de estos intereses es la prevista en el artículo 635 ibídem. En consecuencia, se pagarán los intereses de mora por el periodo comprendido entre el día en que venció el término para devolver y la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. Conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1288 de 1996, en concordancia con el artículo 855 del Estatuto Tributario, el plazo para devolver vence pasados los treinta días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma (24 de marzo de 1999). No se accederá a decretar el ajuste de valor, dado que tal como lo precisó la Sala en sentencia de 3 de julio de 2003, expediente 13355, con ponencia del doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, la actualización de valor queda comprendida

dentro de los intereses de moratorios.2 A su vez, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo no obliga al fallador a actualizar los valores; lo que dicha norma prevé es la forma de ajustar los mismos, en caso de que dicho ajuste se ordene. Por último, la Sala advierte que la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, se encuentra impedida para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 [5] del Código de Procedimiento Civil, dado que una de las apoderadas de la DIAN es actualmente dependiente del despacho a su cargo, por lo que al encontrarse procedente el impedimento, se le declarará separada del conocimiento del presente proceso. Sin embargo, y por cuanto existe quórum deliberatorio y decisorio para fallar, no se procederá a nombrar conjuez que la reemplace, y en consecuencia, la sentencia habrá de ser proferida por los restantes Consejeros de la Sección. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 2 Dicho criterio fue reiterado en sentencia de 25 de noviembre de 2004, expediente 13347, C.P Héctor Romero Díaz. FALLA 1.REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, se resuelve: 1.1. ANÚLANSE las Resoluciones 001 de 24 de agosto de 1999 y 0027 de 26 de mayo de 2000, por las cuales la DIAN rechazó definitivamente la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de vivienda de interés social,

presentada por la actora el 24 de marzo de 1999. 1.2. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE la devolución de $9.026.723, junto con los intereses en los términos previstos en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, según la parte considerativa. 1.3. NIÉGASE la actualización de la suma cuya devolución se ordena, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, a quien, en consecuencia, se le declara separada del conocimiento de este proceso. No se ordena sorteo de conjueces por lo expuesto en la parte motiva.

3. RECONÓCESE personería a la abogada Esperanza Luque Rusinque como apoderada de la parte demandada.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

HÉCTOR ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario