CE-SECCION CUARTA-70001-23-33-000-2012-00022-02(22914)-2018

OBLIGADOS A PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA - Finalidad.

Reiteración de jurisprudencia. Permite el adelanto de estudios y cruces de información tributaria para el debido control de los tributos / INFORMACIÓN EXÓGENA PARA EL AÑO GRAVABLE 2007 – Presupuestos / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Procedibilidad. Al ser un hecho aceptado por las partes el incumplimiento del contribuyente al deber formal de presentar la información en el plazo de ley / INFORMACIÓN PRESENTADA CON OCASIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS – Alcance. Configura uno de los supuestos sancionables de la sanción por no enviar información / ENTREGA TARDÍA DE LA INFORMACIÓN – Efectos. Genera un perjuicio a la DIAN en la medida que obstaculiza o entorpece sus funciones de fiscalización y control / IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN POR AUSENCIA DE DAÑO OCASIONADO A LA DIAN – No configuración. Pues la entrega tardía según el tiempo de mora que transcurra, sea mínimo o prolongado, impacta u obstruye la correcta determinación de los tributos y sanciones El artículo 631 del Estatuto Tributario, autoriza al Director General de la DIAN para requerir información a las personas, sean contribuyentes o no, con el fin de realizar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, sin perjuicio de las facultades de fiscalización e investigación otorgadas a esa entidad. En virtud de dicha autorización, el Director General de la DIAN expidió

la Resolución 12690 de 29 de octubre de 2007, por la cual estableció para el año gravable 2007, el grupo de obligados a suministrar la información a que se refieren los literales a) b), c), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario. Asimismo, fijó el contenido y características técnicas para la presentación y plazos para la entrega de dicha información. Según el literal a) del artículo 1° de la mencionada resolución, estaban obligados a presentar dicha información, las personas naturales, las personas jurídicas y asimiladas y demás entidades públicas y privadas obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, cuando los ingresos brutos del año gravable 2006, hubieran superado los mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000). Conforme con el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007, el actor debía presentar la información exógena del año gravable 2007, hasta el 2 de abril de 2008, teniendo en cuenta los dos últimos dígitos de su NIT. Sin embargo, es un hecho aceptado por las partes que dicho plazo transcurrió sin que el contribuyente cumpliera este deber formal. En consecuencia, se encuentra configurado el supuesto de hecho que da lugar a imponer la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario, que dispone lo siguiente: (…) Con fundamento en esta norma, la DIAN expidió la Resolución Sanción 232412011000023 de 11 de febrero de 2011, por la que impuso al demandante sanción por no informar, al constatar que no entregó la información en el plazo fijado para tal efecto en el

artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007. No obstante, con ocasión del pliego de cargos y antes de que fuera proferida la resolución sanción, el demandante presentó el 23 de septiembre y el 23 de noviembre de 2010, la información exógena correspondiente al año gravable 2007 y, para ello, allegó los formatos 1001, 1002, 1003, 1005, 1006, 1007 y 1011s1d. La DIAN aceptó este hecho en la Resolución 900.039 de 29 de febrero de 2012, por la que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción 232412011000023 de 11 de febrero de

2011. Adicionalmente, en dicho acto administrativo precisó que no fue presentado el formato 1008 y 1009 y que los formatos 1003 y 1007 fueron presentados con errores. Es de anotar que en el caso en estudio está demostrado que el contribuyente estaba obligado a presentar la información y que esta se presentó de forma extemporánea, antes de notificarse la resolución sanción, además que no es objeto de discusión que la base para fijar la sanción es la suma de $6.596.054.000, la cual corresponde al total de la información que debía entregar el actor dentro del plazo fijado en la resolución antes citada y que se determinó con fundamento en la información contenida en las declaraciones de renta, ventas y retención en la fuente del año gravable 2007. Según el apelante, no se demostró que el actor con la omisión en la presentación de la información en el plazo establecido en el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007, causó un daño a la Administración Tributaria,

en consecuencia, no procede la sanción impuesta. La DIAN justifica la sanción que impuso a la actora en el hecho de que se causó daño a la Administración, pues el suministro extemporáneo de la información afectó su función de realizar los estudios y cruces de información, dado que le impidió actuar en forma pronta y eficaz. La Sala reitera que, en efecto, la entrega tardía de la información genera un perjuicio a la DIAN en la medida en que obstaculiza o entorpece sus funciones de fiscalización y control para la correcta determinación de los tributos y sanciones. Sin embargo, en este caso el perjuicio no puede medirse como si el actor nunca hubiera entregado la información, “porque mientras la falta de entrega veda en magnitud considerable la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega”. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / LEY 1111 DE 2006 – ARTÍCULO 51 / LEY 6 DE 1992 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la entrega tardía de la información en el ejercicio de las facultades de gestión y/o fiscalización tributaria se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de junio de 2015, Exp. 73001-23-31000-2012-00358-01(20476), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez GRADUALIDAD DE LA SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Reiteración de jurisprudencia. Noción. Impone al funcionario el deber de atender los criterios de justicia y equidad, así como, los de razonabilidad y proporcionalidad / FALTA DE ENTREGA Y ENTREGA TARDÍA DE LA INFORMACIÓN – Diferencias. No inciden de la misma manera en las facultades de fiscalización y control / FALTA DE ENTREGA DE LA INFORMACIÓN – Alcance / ENTREGA TARDÍA DE LA INFORMACIÓN - Alcance / ACTITUD DE COLABORACIÓN DEL CONTRIBUYENTE – Alcance. Así sea extemporánea, está entre los criterios para graduar la sanción / ENTREGA TARDÍA DE LA INFORMACIÓN – Noción. Denota la actitud colaboradora del contribuyente, pero no es una forma de subsanar la omisión / INFORMACIÓN PRESENTADA CON OCASIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS Y ANTES DE LA RESOLUCIÓN SANCIÓN – Configuración. Da lugar a la graduación de la sanción al 1% de la información entregada / INFORMACIÓN NO ENTREGADA CON OCASIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS – Configuración. Da lugar a la sanción del 5%, para lo cual se tomara como base los valores reportados en la declaración del impuesto sobre la renta, IVA y retención en la fuente La entidad demandada alega, que no está de acuerdo con la tarifa que tomó el Tribunal para efectos de liquidar la sanción por no informar, por cuanto la

información requerida no solo fue extemporánea sino que no fue presentada en su totalidad. Además, la facultad de fiscalización se vio obstaculizada por la omisión del contribuyente. La Sala precisa que “es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”, por tanto, corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C160 de 1998. Ahora bien, aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control, para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, sin dejar de lado los consiguientes efectos negativos sobre las arcas públicas, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido. Es así, porque mientras la falta de entrega afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo, no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado

prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega. Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos, lo cual constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora. La sanción tuvo como fundamento la facultad prevista en el artículo 631 del Estatuto Tributario, en virtud de la cual la DIAN puede solicitar información a las personas y entidades, contribuyentes y no contribuyentes, con el fin de efectuar los estudios y cruces necesarios para el debido control de los tributos. Obligación que, según los actos demandados, debía cumplir el señor JUAN BAUTISTA SERNA SERNA, conforme con el plazo dispuesto en el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007 y el NIT del contribuyente 37, fecha de entrega de la información (2 de abril de 2008), circunstancia que no fue desvirtuada en el proceso. En el proceso se encuentra probado que el demandante no entregó en tiempo información alguna y, que dentro del término de respuesta al pliego de cargos, según oficio que obra en el folio 104 del cuaderno de antecedentes, allegó los siguientes formatos: 1001 información de pagos o abonos en cuentas; 1002 información de retenciones en la

fuente practicadas; 1003 Información de retenciones en la fuente que le practicaron; 1005 información del impuesto sobre las ventas descontable; 1006 Información del impuesto sobre las ventas generadas en el año; 1007 Información de los ingresos recibidos en el año; 1011 Información de las declaraciones tributarias. La Sala precisa que la presentación tardía no es una forma de subsanar la omisión, porque ello implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información; sino que constituye simplemente un mecanismo para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida”. En esas condiciones, respecto a los formatos que el contribuyente entregó en el término de respuesta al pliego de cargos, cabe graduar la sanción al 1% de la información entregada, siguiendo el criterio fijado por la Sala. Frente a los formatos que la actora no entregó, (Formatos 1008 Información de los deudores de créditos activos a 31 de diciembre de 2007; y 1009 Información del saldo de los pasivos a 31 de diciembre de 2007) procede la sanción del 5%, “porque la no entrega de la información conlleva, per se, el daño por entorpecer el ejercicio de la función pública de fiscalización tributaria”. Se precisa, que el fundamento de los conceptos registrados por la Administración para determinar la base de la sanción son los valores reportados en la declaración del impuesto sobre la renta, IVA y retención en la fuente del año 2007. En consecuencia, la Sala tomará como base la misma que tomó la entidad demandada, para efectos de graduar la sanción, toda vez que al proceso no se

aportaron los archivos magnéticos o por lo menos la copia impresa para establecer el monto de la información reportada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber funcional de atender los criterios de justicia y equidad, así como, los de proporcionalidad y razonabilidad cuando se pretende imponer la sanción máxima del 5% del artículo 651 del E.T. se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-160 de 1998, M.P. Carmenza Isaza de Gómez y las sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de abril de 2001, Exp. 05001-23-24-000-1996-0218-01(11658), C.P. Ligia López Díaz; de 20 de febrero de 2003, Exp. 05001-23-25-000-1996-0219-01(12736); de 4 de abril de 2003, Exp. 08001-23-31-000-1998-01589-01(12897); de 15 de junio de 2006, Exp. 25000-2327-000-2003-00453-01(15181), C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 26 de marzo de 2009, Exp. 17001-23-31-000-2002-01522-01(16169), C.P. Héctor J. Romero NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencias entre la falta de entrega y la entrega tardía de la información se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de junio de 2015, Exp. 73001-23-31-000-2012-00358-01(20476), C.P. Carmen

Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la entrega tardía de la información se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 26 de marzo de 2009, Exp. 17001-23-31-000-2002-01522-01(16169), C.P. Héctor J. Romero NOTA DE RELATORÍA: Sobre la graduación de la sanción al 1% cuando la información se presenta con ocasión del pliego de cargos se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de septiembre de 2017, Exp. 25000-2337-000-2013-01313-01(21878) y de 12 de octubre de 2017, Exp. 25000-23-37-0002013-01288-01(21976), C.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA – Improcedente / CONDENA EN COSTAS – Noción. La conforman las expensas y gastos del proceso y por las agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS – Alcance. No se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público / CONDENA EN COSTAS – Reglas para su determinación / CONDENA EN COSTAS DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – Presupuestos. No resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso interpuesto / CONDENA EN COSTAS – Alcance. Procede siempre que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación / CONDENA EN COSTAS POR

ACCESO PARCIAL DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Alcance.

Dicha circunstancia se deben analizar en conjunto con la regla del numeral 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 La Sala revoca la decisión del a quo de condenar en costas a la parte demandada. En su lugar, niega la condena en costas en las dos instancias, por las siguientes razones: De acuerdo con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla que no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: “[…] 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte

condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), por cuanto prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, no procede la condena en costas. En resumen, la Sala revoca los numerales 2 y 3 de la sentencia apelada. En su lugar, como restablecimiento del derecho, fija la sanción por no enviar información correspondiente al año gravable 2007, a cargo del actor por la suma de $73.927.300 y, por último, niega la condena en costas en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍUCLO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 5 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedencia de la condena en costas de que trata el Código General del Proceso se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-157 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo NOTA DE RELATORÍA: Sobre la interpretaciones de la reglas de determinación de la condena en costas del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, en virtud del numeral 8 del dicho artículo se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 24 de julio de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00146-01(20485), C.P. Martha

Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 70001-23-33-000-2012-00022-02(22914)

Actor: JUAN BAUTISTA SERNA SERNA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia del 2 de diciembre de 2016, proferida por el

Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Decisión Tercera, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Declarase la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Resolución sanción No. 232412011000023 de calenda 11 de febrero de 2011 emitida por la División de Gestión de Fiscalización Tributaria y la Resolución No. 900.039 de calenda 29 de febrero de 2012, proferida por de (sic) la Dirección Gestión Jurídica – Subdirección de gestión de Recursos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración propuesto por el señor JUAN BAUTISTA SERNA SERNA.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho fíjese el monto de la sanción a que se refieren los actos mencionados en el numeral anterior, en la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL PESOS ($197.882.000,00), lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa providencia y con fundamento en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

TERCERO: Condenar en costas en esta instancia a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES – DIAN – conforme lo anotado en los artículos 365 y 366 del CGP.

CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de

Sincelejo, mediante auto de apertura 232382010000480 de fecha 22 de junio de 20102, ordenó iniciar investigación al contribuyente Juan Bautista Serna Serna, por 1 Folios 232 a 246 c. p. 2 Folio 30 c. a. incumplimiento en la obligación de presentar información exógena por el año gravable 2007. El 6 de agosto de 2010, la DIAN notificó al contribuyente el pliego de cargos 232382010000082 de 3 de agosto de 20103, por el que propuso una sanción de $329.803.000 con fundamento en el artículo 651 literal a) del Estatuto Tributario y el artículo 1 de la Resolución 12690 de 29 de octubre de 2007. La base de la sanción propuesta fue de $6.596.054.000, teniendo en cuenta la información registrada en las declaraciones de renta, IVA y retenciones del año gravable 2007. El 23 de septiembre de 2010, Juan Bautista Serna Serna entregó la información exógena correspondiente al año gravable 2007 y, para ello, allegó los formatos 10014, 10025, 10036, 10057, 10068, 10079 y 101110. No entregó los formatos 1008 y 1009. Previa respuesta al pliego de cargos11, mediante Resolución Sanción 232412011000023 de 11 de febrero de 201112, la DIAN impuso al contribuyente Juan Bautista Serna Serna la sanción máxima legal establecida de $314.610.000, en atención a que el equivalente al 5% de la información suministrada por el contribuyente en las declaraciones de renta, IVA y retenciones del año gravable

2007 supera la limitante de 15.000 UVT del año 2007. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reconsideración13 y, la DIAN, en Resolución 900.039 de 29 de febrero de 201214, la confirmó. En el mismo acto negó la sanción reducida porque la actora no subsanó la omisión ni realizó el pago de la misma. Además, precisó que los formatos 1003 y 1007 fueron presentados con errores. DEMANDA 3 Folios 52 a 56 c. a. 4 Folios 65 y 97 c. a. 5 Folios 66 y 98 c. a. 6 Folio 99 c. a. 7 Folios 67 y 100 c. a. 8 Folios 68 y 101 c. a. 9 Folios 69 y 102 c. a. 10 Folios 70 y 103 c. a. 11 Folios 60 a 62 c. a. 12 Folios 37 al 41 13 Folios 41 a 45 c. p. 14 Folios 47 a 53 c. p. JUAN BAUTISTA SERNA SERNA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones15: “PRINCIPALES: PRIMERO: Que se declare nula la Resolución Sanción No. 232412011000023 calendada 11 de febrero de 2011, así mismo se declare nula la Resolución No. 900.039 de 29 del (sic) febrero de 2012, a través del cual se resuelve el recurso de reconsideración.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN, el consecuente RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, el cual deberá efectuarse de cualquiera de las siguientes maneras: 2.1. Si no se ha iniciado el proceso de cobro o jurisdicción coactiva, que la entidad demandada, se abstenga de iniciarlo. 2.2. Si dicho proceso ya se inició, que se ordene su terminación inmediata, con la devolución de la suma de dinero que se hubiere embargado o pagado, con sus respectivos intereses y corrección monetaria. 2.3. En caso de que ya se hubiere terminado el proceso, se ordene la devolución de la suma de dinero que se hubiere pagado, bien de manera directa o por embargo, con sus respectivos intereses y corrección monetaria.

SECUNDARIAS: PRIMERO: Que ante la imposibilidad de la declaratoria de nulidad, al considerar que la Resolución Sanción No 232412011000023 calendada 11 de febrero de 2011 y la Resolución No. 900.039 de 29 de febrero de 2012, a través del cual se resuelve el recurso de reconsideración están ajustadas a derecho, solicito que se gradue proporcionalmente la sanción por no informar, atendiendo criterios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad, cuantificándose la misma en el porcentaje mínimo del establecido en el artículo 651 del Estatuto Tributario, esto es, el 0,1%.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES – DIAN, el consecuente RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO, el cual deberá efectuarse así:

2.1. Si la DIAN, inició el proceso de cobro o jurisdicción coactiva, ordene la devolución del excedente de la suma de dinero que se hubiere pagado y que sobrepasen la cuantía estimada por el 15 Folios 92 y 93 c. p. despacho judicial, con sus respectivos intereses y corrección monetaria.

TERCERO: Que conforme a la Ley 446 de 1.998, se condene en costas a la entidad demandada”.

El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 631, 651, 683, 742 y 743 del Estatuto Tributario.  Artículos 17 y 38 del Decreto 4048 de 2008.  Resolución 12690 de 2007. Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: Violación al debido proceso La DIAN violó el debido proceso y el derecho de defensa del demandante porque para expedir el pliego de cargos, debió realizar el análisis de la información suministrada por el contribuyente, con el fin de determinar si dicha información se encontraba ajustada a derecho o si contenía errores que fuesen objeto de sanción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 651 del Estatuto Tributario. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, si bien la omisión en el suministro de la información y la entrega en la información errada tienen su origen en el trámite administrativo dispuesto para la sanción por no enviar información, se trata de hechos diferentes que exigen la expedición de un pliego de cargos independiente, con la finalidad de garantizar el derecho de defensa al

administrado16. En esa medida, siendo que el fundamento del pliego de cargos se circunscribe a la omisión en la entrega de información, la Administración no podía afirmar en los actos acusados que en la información presentada se configuraba un hecho sancionable distinto. Por lo tanto, la Administración desconoció el derecho de defensa del contribuyente. 16 Sentencias de 13 de agosto de 2015, exp. 20532, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 6 de noviembre de 2014, exp. 20344, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. De otra parte, el funcionario de la División de Gestión de Fiscalización Tributaria se tomó atribuciones propias de la Subdirección de Gestión de Análisis Operacional de la DIAN, pues según lo dispuesto en los artículos 17 y 38 del Decreto 4048 de 2008, esta dependencia era la facultada para calificar y determinar el presunto daño o perjuicio causado por parte del contribuyente a la Administración Tributaria por la presentación extemporánea de la información o por la entrega de la información con errores. En consecuencia, ante la inexistencia de la prueba documental que certificara tal circunstancia, los actos administrativos se encuentran falsamente motivados y, por ende, no era procedente la aplicación de la sanción por no enviar información. Violación del principio de graduación de la sanción La Corte Constitucional mediante sentencia C-160 de 1999, precisó que para la aplicación, cuantificación y graduación de las sanciones deben prevalecer los principios de legalidad, justicia, equidad, proporcionalidad y razonabilidad. Así mismo, el Consejo de Estado17 ha señalado que la expresión “hasta el 5%” de

que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario, le otorga a la Administración un margen para graduar la sanción, sin embargo, esta facultad no puede ser utilizada en forma arbitraria. No obstante lo anterior, la DIAN impuso al actor la sanción máxima sin tener en cuenta los principios en mención. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos18: Violación al debido proceso A 31 de diciembre de 2006, el actor poseía unos ingresos brutos de $2.331.475.000. Por lo tanto, estaba obligado a suministrar la información, de que tratan la Resolución 12690 de 2007 y el artículo 631 del Estatuto Tributario. 17 Sentencias de 28 de mayo de 1999, C.P. Julio E. Correa Restrepo, de 15 de marzo de 2002, C.P. Ligia López Díaz, de 1 de marzo de 2002, C.P. Germán Ayala Mantilla. 18 Folios 144 a 163 c. p. De acuerdo con la investigación tributaria, el actor no presentó la información por el año 2007, por lo que se hizo acreedor a la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Lo anterior, porque la omisión en la presentación de la información impide la labor de fiscalización y control para efectuar los cruces de información con terceros, que constituye el fundamento del suministro de la información prevista en el artículo 631 del Estatuto Tributario. La función sancionadora se ejerció de acuerdo con los presupuestos y garantías que rigen el debido proceso y los principios de justicia, proporcionalidad y equidad.

Si bien el actor presentó la información con posterioridad a la expedición del pliego de cargos, esto es, el 23 de septiembre de 2010, no lo hizo dentro de la oportunidad legal. Además, los formatos 1003 y 1007 registran error y no allegó el formato 1009, por lo que no cesó el daño ocasionado a la Administración y, por ende, incurrió en la infracción sancionable. En consecuenci