CE-SECCION CUARTA-70001-23-33-000-2012-00034-01(20441)-2015

ARGUMENTO JURÍDICO NUEVO O MEJORES ARGUMENTOS DISTINTOS DE

LOS EXPUESTOS EN EL RECURSO GUBERNATIVO – Alcance y viabilidad. Reiteración de jurisprudencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Causales de nulidad ante la jurisdicción / PROCEDENCIA DEL ANÁLISIS DEL CARGO NUEVO DE VIOLACIÓN – Configuración El primer cargo planteado contra la sentencia de primera instancia es el relacionado con la decisión del a quo de abstenerse de analizar la alegada violación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, con fundamento en que la actividad como distribuidor minorista de combustible es un “elemento fáctico nuevo”. La Sala no comparte la decisión del Tribunal, pues se trata de razones o argumentos jurídicos “nuevos”, no planteados en el recurso gubernativo y en los que, adicionalmente, el demandante fundamentó la presunta ilegalidad del acto administrativo ante la jurisdicción. Son fundamentos de derecho nuevos que, si bien no fueron planteados ante la DIAN, sólo son otros motivos para sustentar la misma pretensión, que tiene por objeto dejar sin efecto la sanción impuesta y el restablecimiento del derecho correspondiente. Al respecto, la jurisprudencia ha sido constante en aceptar que es viable plantear en la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo argumentos nuevos o mejores argumentos, distintos de los expuestos en el recurso gubernativo, toda vez que las causales de procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos de carácter particular están consagradas en el inciso segundo del artículo 137 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sin que establezca condición alguna para ello, lo que permite inferir la posibilidad de alegar razones nuevas no planteadas ante la Administración, pues el examen de legalidad propio de este medio de control debe concretarse a los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los cuales deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el mencionado inciso. En todo caso, en materia contenciosa, la demanda constituye el marco en el que el juez debe pronunciarse para decidir la controversia. En consecuencia, las normas invocadas como violadas y el concepto de violación expuesto en el escrito de demanda constituyen el objeto de análisis al momento de proferir la sentencia. De acuerdo con lo anterior, es procedente el análisis del cargo de violación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989 planteado, norma que regula de manera especial la determinación de los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) – ARTÍCULO 137 / LEY 26

DE 1989 – ARTÍCULO 10

FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Finalidad.

Requerir información a los administrados con el fin de realizar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos / PRESENTACIÓN DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA REQUERIDA – Término / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN O ENVIARLA CON ERRORES – Hechos sancionables. Reiteración de jurisprudencia / PLIEGO DE CARGOS

EN LA SANCIÓN POR NO INFORMAR – Término / SANCIÓN POR

EXTEMPORANEIDAD EN PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA – Configuración / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN O ENVIARLA CON ERRORES – Criterios de gradualidad. Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN O ENVIARLA CON ERRORES – Reducción. Configuración La Administración impuso al actor sanción por no suministrar la información de que tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario, en el plazo fijado para ello. (…) La norma transcrita autoriza al director general de la DIAN para requerir información a los administrados con el fin de realizar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, sin desconocer las facultades legales de fiscalización e investigación otorgadas a esa entidad. En desarrollo de esta disposición, el Director General de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió la Resolución N°3847 del 30 de abril de 2008, por la cual estableció para el año gravable 2008 el grupo de obligados a suministrar la información a que se refieren los literales a), b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario y el Decreto 1738 de 1998; además, señaló el contenido y características técnicas para la presentación y fijó los plazos para la entrega. (…) Ahora bien, la Resolución 3847 de 2008, en el artículo 18, estableció el término

para suministrar la información requerida, (…) Teniendo en cuenta que los últimos dos dígitos del NIT del actor son 21, el plazo para la entrega de información venció el 17 de abril de 2009. La obligación de suministrar información requerida es legal y tiene como finalidad consolidar los datos que tienen relevancia tributaria para realizar, de manera adecuada y eficaz, los estudios y cruces de información con terceros que le permiten a la DIAN adelantar los programas diseñados para el control de los tributos, de que trata el artículo 631 del E.T. El plazo entendido como la época que se fija para el cumplimiento de la obligación o el término cierto señalado para ejecutar determinada acción; así, mientras no llegue el día señalado no expira el plazo y, por ende, no se entenderá la obligación incumplida, por el contrario, si el plazo o término vence sin que el obligado ejecute la acción correspondiente, se entenderá que la obligación no fue cumplida en el plazo fijado para ello. Entonces, el plazo que se fije, sea en acto general o de contenido particular, es el parámetro para determinar la ocurrencia de este hecho sancionable, pues mientras no llegue la fecha límite fijada para suministrar la información requerida no se configurará la conducta irregular sancionable, que se concreta en “no suministrar la información requerida en el plazo fijado para ello”, pues se trata de una infracción instantánea. Como lo indica la Resolución 3847 de 2008, en el artículo 18, las fechas fijadas son el límite para la entrega de la información por parte de los obligados, por lo que llegado el día, si el obligado

no suministra la información, se configura la conducta sancionable prevista en el artículo 651 del E.T. En el presente caso, la demandada impuso la sanción al constatar que el actor no cumplió dicha obligación en el plazo fijado para ello. El actor aceptó que incurrió en la conducta sancionable, pues no suministró la información requerida en el plazo otorgado en la mencionada resolución, sino que la presentó el 2 de octubre de 2010, un día después de la notificación del pliego de cargos N°232382010000145 del 29 de septiembre de 2010, realizada el 1º de octubre de 2010. La Sala encuentra configurado el supuesto de hecho que da lugar a imponer la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario, (…) De conformidad con el primer inciso de la norma transcrita, las personas obligadas a suministrar información tributaria y aquellas a quienes la Administración les haya solicitado información o pruebas, pueden ser sancionadas si incurren en las siguientes conductas: i) cuando no suministran la información requerida en el plazo fijado para ello, ii) cuando presentan la información requerida pero el contenido tiene errores y iii) cuando entregan información distinta de la requerida. En el presente asunto se configuró uno de los presupuestos legales, toda vez que el obligado a suministrar la información tributaria requerida por el Director General de la DIAN en la Resolución 3847 de 2008, modificada por la 7612 de 2008, no la suministró en el plazo fijado para ello, por lo que es procedente imponer la sanción prevista en la ley para esta

infracción. El literal a) del artículo 651 del E.T. establece que la sanción puede ascender hasta 15000 UVT y fija criterios para cuantificarla. Tratándose de información cuya cuantía puede determinarse, la multa será “Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea”. Dado que el actor no suministró la información de que tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del E.T., a la que estaba obligado en el plazo fijado para ello, la Sala encuentra que la cuantía de la misma es determinable, pues corresponde al valor de la información requerida que no entregó en el plazo fijado para ello, en consecuencia, este es el criterio aplicable para determinar la base de cuantificación de la sanción. (…) De la revisión del expediente administrativo, la Sala constató que el dato de los “ingresos recibidos en el año” [$4.674.742.000] corresponde al valor consignado en el renglón 48 “Total ingresos netos” de la declaración de renta del año 2008 presentada por el contribuyente el 26 de agosto de 2009. Esta declaración tributaria goza de la presunción de veracidad, al tenor del artículo 746 del Estatuto Tributario; además, no obra en el expediente prueba que demuestre que fue corregida por el contribuyente o modificada por la Administración. Ahora bien, si para determinar los ingresos brutos como distribuidor minorista de combustibles debe sujetarse a la norma especial, se

presume que los datos consignados en la declaración de renta son ciertos y, en particular, que al depurar la renta el contribuyente autoliquidó los ingresos brutos ajustados a la normativa especial. Se destaca que los actos demandados fueron proferidos dentro de un proceso administrativo de carácter sancionatorio, no de determinación de tributo, por lo que no puede utilizarse este medio para modificar uno de los elementos integrantes de la renta. En consecuencia, la Sala encuentra ajustada a la ley la base de cuantificación de la sanción. De otra parte, a lo largo del proceso el actor ha insistido en que suministró la información requerida antes de ser proferida la resolución sancionatoria; que por esta razón, no debió imponérsele el porcentaje máximo; además, que la sanción debió reducirse al 10% como lo dispone el artículo 651 del E.T. La Sala advierte que, contrario a lo señalado por el a quo, este argumento no podía ser desestimado por el hecho de que el actor no incluyó este aspecto como una de las pretensiones de la demanda, pues es un hecho no controvertido que la graduación de la sanción hizo parte de la demanda y como tal, el juez puede acudir a sus poderes judiciales y proceder a su interpretación, pues una posición rígida como la asumida por el Tribunal desconoce el derecho de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (art. 229 C.P.), amén de que en el sub examine su estudio no viola el debido proceso y el derecho de defensa del ente demandado. Precisado lo anterior, la Sala advierte que son dos aspectos los que debate el actor, de un lado, la graduación de la

tarifa para calcular la sanción y, de otro, la reducción de la sanción determinada. En cuanto a la tarifa, la Sala advierte que la Administración impuso el tope máximo establecido en el 5%, sin justificación alguna. En el caso, como se indicó, el actor incurrió en la conducta sancionable pero subsanó la omisión al presentar la información exógena el 2 de octubre de 2010, el día siguiente a la notificación del pliego de cargos, hecho que pone en evidencia la voluntad del contribuyente de cumplir con el mandato legal, por lo que, en aplicación del principio de equidad tributaria, consagrado en el artículo 363 de la Constitución y dado que la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de abril 29 de 1998 condicionó la exequibilidad del artículo 651 del Estatuto Tributario, a que “el error o la información que no fue suministrada, genere daño, y que la sanción sea proporcional al daño producido”, en desarrollo del principio de buena fe y del debido proceso, la Sala considera procedente la graduación de la tarifa en el 1% de ‘las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida’. De otra parte, la norma prevé que la sanción se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada, si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción, o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si se subsana dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de notificación de la sanción, pero la norma dispone que, en uno y otro caso “se deberá presentar ante

la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma ”. La normativa condiciona el derecho al beneficio y para ello exige algunos requisitos, a saber: i) memorial de aceptación de la sanción reducida y con éste, ii) acreditar que subsanó la omisión que dio origen a la sanción y iii) acreditar el pago o el acuerdo de pago de la sanción reducida. En el presente asunto, si bien la demandante suministró la información antes de notificársele el acto sancionatorio, no cumplió los demás requisitos exigidos para reducir la sanción al 10%, toda vez que no acreditó el pago ni que haya celebrado acuerdo de pago del valor de la ‘sanción reducida’, ni presentó memorial acogiéndose al beneficio, por lo que la Sala concluye que el contribuyente no reunió los requisitos señalados en el artículo 651 del E.T. para acceder a reducir la sanción al 10% del valor de la inicialmente determinada por la Administración.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 70001-23-33-000-2012-00034-01(20441)

Actor: GABRIEL REINA CORZO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el actor, contra la sentencia proferida el 4 de julio del 2013, por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 29 de septiembre de 2010, la Administración formuló al actor el Pliego de Cargos N°232382010000145 por no suministrar la información de que tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario, por el año gravable 2008, requerida por el Director General de la UAE-DIAN mediante la Resolución N°3847 del 30 de abril de 2008, modificada por la Resolución Nº7612 del 19 de agosto de 2008, en el plazo fijado [17 abr 09], conducta sancionable conforme con el artículo 651 del mismo ordenamiento, por lo que propuso la sanción en cuantía de $368.325.0001. El 29 de noviembre de 2010, con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, el contribuyente informó que el 2 de octubre de 2010 presentó la información en medios magnéticos por el año gravable 2008, a que estaba obligado y solicitó el archivo del expediente2. La Administración impuso la sanción anunciada, mediante la Resolución N°232412011000057 del 16 de marzo de 20113 sobre el total de la información no suministrada tomada de las declaraciones de renta, ventas y retención en la

fuente del 2008 [$11.645.434.000] a la que se aplicó la tarifa del 5%, limitada al tope establecido en el artículo 651 del E.T., por lo que fijó el monto en la suma de $330.810.000. Contra el acto anterior, el contribuyente interpuso el recurso de reconsideración4, decidido mediante la Resolución N°900069 del 26 de marzo de 2012, en el sentido de confirmar la sanción recurrida5. DEMANDA El demandante, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones: 1 Fl. 47 c.a. 2 Fl. 64 c.a. 3 Fl. 91 c.a. 4 Fl. 99 c.a. 5 Fl. 118 c.a. “1. Que se declare la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la RESOLUCIÓN SANCIÓN N°232412011000057 DE FECHA 16 DE MARZO DE 2011, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos Nacional de Sincelejo, mediante la cual se impuso una sanción por valor de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL ($330.810.000) PESOS MCTE, por no suministrar información en medios magnéticos, año gravable 2008, al contribuyente GABRIEL REINA CORZO, identificado con el NIT: 9.071.621-0. “2. Que se declare la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la RESOLUCIÓN N°900069 DE FECHA 26 DE MARZO DE 2012, proferida

por razón de competencia, por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante la cual confirmó la Resolución Sanción N°232412011000057 DE FECHA 16 DE MARZO DE 2011, mediante la cual se impuso una sanción por valor de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL ($330.810.000) PESOS MCTE, por no suministrar información en medios magnéticos, año gravable 2008, al contribuyente GABRIEL REINA CORZO, identificado con el NIT: 9.071.621-0. “3. Que, como consecuencia de lo anterior y, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare que mi mandante, señor GABRIEL REINA CORZO, identificado con el NIT:9.071.621-0, NO ADEUDA SUMA ALGUNA, al Estado Colombiano, por concepto de la sanción impuesta mediante la Resolución Sanción N°232412011000057 DE FECHA 16 DE MARZO DE 2011. “4. Que, a título de restablecimiento del derecho se ordene el ARCHIVO DEFINITIVO DEL EXPEDIENTE Nº II-2008-2010-670, contentivo del proceso administrativo de la investigación por no suministrar información en medios magnéticos, año gravable 2008, adelantado por la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Sincelejo, contra mi mandante, señor GABRIEL REINA CORZO, identificado con el NIT: 9.071.621-0. “5. Que, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene el

ARCHIVO DEFINITIVO de cualquier proceso que, por Jurisdicción Coactiva, se pudiera adelantar contra mi mandante y, que tuviera su origen en el Expediente Nº II-2008-2010-670, adelantado por la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Sincelejo, en contra (de) mi Mandante, señor GABRIEL REINA CORZO, identificado con el NIT: 9.071.621-0., por la anualidad fiscal de 2008. Indicó como normas violadas las siguientes:  Artículos 2, 29 y 228 de la Constitución Política.  Artículos 651, 680 y 683 del Estatuto Tributario  Artículo 10 de la Ley 26 de 1989 Explicó el concepto de la violación, así: La Administración ignoró el derecho sustancial al desconocer, de una parte, que el demandante suministró la información requerida, el 2 de octubre de 2010 y, de otra, la validez probatoria del oficio mediante el cual la Jefe de la División de Gestión de Asistencia al Cliente informó al Jefe de la División de Gestión de Liquidación que el contribuyente cumplió la obligación formal de presentar la información exógena por el año gravable 2008. La actuación violó el debido proceso al no aplicar el artículo 10º de la Ley 26 de 1989, que establece un tratamiento especial para calcular los ingresos brutos de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo, actividad económica que desarrolla, pues la norma establece que “para todos los efectos fiscales (…) se estiman los ingresos brutos (…), por venta de ellos,

los que resulten de multiplicar el respectivo margen de comercialización señalado por el gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación”; al inaplicar la norma especial, amplió la base de cuantificación de la sanción y con ello impuso una carga superior a la que estaría obligado. La demandada, al imponer la sanción, no aplicó las disposiciones que establecen la graduación de la misma, ni los principios de justicia, equidad, racionalidad y proporcionalidad, pues aunque el contribuyente cumplió la obligación tributaria antes de ser proferido el acto sancionatorio, la Administración utilizó el porcentaje máximo para calcular el monto de la sanción y con ello violó las normas constitucionales y legales invocadas y el Concepto Nº044925 del 22 de julio de 2004 expedido por la DIAN CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente: La Administración profirió el pliego de cargos e impuso la sanción discutida teniendo en cuenta la información suministrada por el contribuyente en la declaraciones de renta y complementarios, retención y ventas, presentadas por el año gravable 2008 y la información suministrada en el RUT, sin desconocer las normas constitucionales citadas como infringidas; además, atendió los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción. El contribuyente suministró la información requerida de manera extemporánea y con error, “tal como consta en el formato 1003 del 2 de octubre de 2010”, por lo

que la sanción impuesta está conforme con la tarifa del 5% prevista en el artículo 651 del E.T., sobre los conceptos declarados en el año 2008 por “patrimonio, ingresos, costos y deducciones y retenciones en la fuente”. La conducta omisiva transgredió la norma sustantiva; la extemporaneidad y los errores en la información suministrada obstaculizaron la facultad fiscalizadora de la entidad, por lo que es procedente la sanción impuesta, determinada con fundamento en las pruebas recaudadas. La Administración no aplicó el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, toda vez que en el RUT, el contribuyente solo registró las actividades 5030 y 5040 que hacen referencia “al comercio de partes, piezas (autopartes) y accesorios (lujos) para vehículos automotores” y “al comercio, mantenimiento y reparación de motocicletas y de sus partes, piezas y accesorios”, actividades distintas a la que desarrollan los “distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo” a la que se aplica la norma especial; además, ni al responder el pliego de cargos ni al interponer el recurso gubernativo informó a la Administración que ejercía dicha actividad. SENTENCIA APELADA En la audiencia inicial, el Magistrado de conocimiento, teniendo en cuenta que no existen vicios que puedan invalidar la actuación procesal ni excepciones para decidir, fijó el litigio, declaró fallida la etapa de conciliación, decretó algunas pruebas y fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de pruebas. Culminada

la etapa probatoria, concedió a las partes y al Ministerio Público término para presentar los alegatos de conclusión por escrito. Precluida esta etapa, dictó sentencia mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así: El Tribunal se abstuvo de analizar el cargo de violación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, al considerar que, en la demanda, el actor introdujo un “elemento fáctico nuevo”, como es el supuesto desconocimiento por parte de la DIAN de la actividad económica ejercida por el contribuyente, de “ser distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo”, hecho que no fue puesto en conocimiento de la entidad en sede administrativa, “lo que deviene inexorablemente en la inexistencia de la decisión previa respecto de tal cargo alegado, por violación del principio de congruencia entre lo solicitado a la entidad como requisito para acudir a la vía judicial y el contenido de la demanda” y reiteró que “sorprender a la administración con una demanda en la que se relacionen supuestos de hecho nuevos a los alegados inicialmente ante ella, constituye el quebrantamiento del (…) principio de congruencia”. En cuanto al cargo de violación de las normas sobre gradualidad de la sanción impuesta, precisó el a quo que, de acuerdo con los ingresos informados en la declaración de renta del año 2007, el actor estaba obligado a suministrar la información de que trata la Resolución 003847 del 30 de abril de 2008, a más tardar el 17 de abril de 2009 y el contribuyente suministró la información el 2 de

octubre de 2010, un día después de la fecha de notificación del pliego de cargos. El juzgador encontró acreditado que el actor incurrió en la conducta sancionable y, por tanto, procedente la sanción, sin que el hecho de haber suministrado la información de manera extemporánea sea suficiente para exonerarlo de la pena, toda vez que “estamos ante un régimen objetivo de responsabilidad” en el que basta que se verifique el incumplimiento de la obligación en el término legal para que se configure el presupuesto que permite imponer la sanción al infractor. Advirtió que la Administración, al tasar la sanción, no fundamentó en debida forma el por qué aplicó el porcentaje máximo del 5%, ni tuvo en cuenta que el actor cumplió la obligación formal antes de imponerle la sanción anunciada, circunstancias que podrían dar lugar a la reducción de la sanción; sin embargo, como la reducción de la sanción no es una de las pretensiones del demandante, por respeto a los principios de congruencia, debido proceso y justicia rogada, denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora y fijó las agencias en derecho en $6.616.200. RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, proferir la que en derecho deba reemplazarla. A su juicio, el Tribunal incurrió en error de apreciación frente a los hechos. Sostuvo que en el recurso de reconsideración se señalaron los hechos y se argumentó la razón por la que debía revocarse la resolución sancionatoria y que

“de igual manera, esos mismos hechos fueron planteados con ocasión de la demanda, en la que se argumentó porque (sic) la jurisdicción contencioso debía declarar la nulidad de (…) (la) resolución 900069 de fecha 26 de marzo de 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración”. Pidió que, en esta instancia, se revisen en detalle los hechos y argumentos expuestos en el recurso de reconsideración y los expuestos en la demanda. Transcribió apartes del acápite “MOTIVOS DE INCONFORMIDAD” del memorial contentivo del recurso de reconsideración6, que hacen referencia a lo siguiente: 6 Cfr. Fl. 101 a 104 c.a.

1. Violación del artículo 44 de la Ley 962 de 2005. Sustentado en que la Administración no necesitaba la información requerida, pues contaba con la información contenida en las declaraciones de renta y complementarios, retención en la fuente y ventas del año gravable 2008, de las cuales tomó los valores para conformar la base sobre la cual cuantificó la sanción impuesta; por ende, él podría “abstenerse de presentarla sin que haya lugar a sanción alguna por tal hecho”, tal como lo dispone el mencionado artículo.

Agregó, que sobre este cargo el Tribunal no se pronunció y que “esta omisión incidió en la decisión equivocada que se impugna, pues al no haberse hecho un estudio de los mencionados argumentos expuestos tanto en vía administrativa como en la demanda, condujo a la corporación a la equivocación de considerar que las pretensiones eran incongruentes”.

2. Violación del artículo 651 del Estatuto Tributario. De una parte,

fundamentado en que el hecho sancionable por el que se le impuso la sanción fue “la omisión de la información que por ley el actor estaba obligado a presentar en medios magnéticos conforme lo exige la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008 modificada por la Resolución 7612 de 2008”, y como él suministró la información requerida el 2 de octubre de 2010, antes de que se le impusiera la sanción, esta circunstancia le impedía a la Administración sancionarlo, pues había cesado la irregularidad y procedía ordenar el archivo del expediente, abrir nueva investigación por la extemporaneidad de la información y adelantar el proceso correspondiente. El apelante complementó este cargo. Argumentó que como suministró la información antes de que se le impusiera la sanción, la Administración debió dar aplicación al inciso tercero del literal b) del artículo 651 del E.T. y reducir la sanción al 10% y al no hacerlo, infringió el debido proceso; además, transcribió el artículo 28 del Código Civil. De otra parte, en el recurso de reconsideración señaló que “si en gracia de discusión” aceptara que la actuación se adelantó por “presentación de información en medios magnéticos en forma extemporánea”, la Administración no podía imponer la sanción “en el extremo máximo”. Sobre la aplicación del 5% sin justificación, transcribió apartes de la sentencia de 1º de marzo de 2002, expediente 12393, C.P. Germán Ayala Mantilla, según los cuales, si la Administración impuso el porcentaje máximo sin exponer las razones que lo

ameriten, es procedente graduar el porcentaje de la sanción, en aplicación de los principios de equidad y justicia tributaria, más aún cuando el daño no se probó y, aunque extemporáneamente, el contribuyente suministró la información. Al respecto, el apelante indicó: “debe recalcarse que, aun desconociendo la DIAN la actividad 5051 ejercida por el contribuyente, actividad probada en la demanda, originando un grave error en la determinación de los ingresos brutos y con esto en el monto del valor de la sanción. Aún con el valor de la sanción equivocada, no aplicó a la sanción el descuento hasta el 10% del valor de la misma, como lo establece el artículo 651 del E. Tributario (…)”. Por otro lado, expresó en el recurso administrativo que los funcionarios, en la actuación, adoptaron una posición subjetiva que no corresponde a la realidad; que debieron aplicar el principio de proporcionalidad al que hace referencia la sentencia proferida en el proceso 12268, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Además, que para graduar la sanción en el tope máximo la Administración debió justificarlo con los daños o perjuicios causados por la conducta del contribuyente. Luego, el apelante transcribió el “hecho” 9 de la demanda, en el que concretó los motivos de inconformidad planteados