CE-SECCION CUARTA-73001-23-31-000-2001-02970-01(15240)-2007

LIQUIDACION DE AFORO - Procede su nulidad cuando no existe el emplazamiento para declarar / PAGO DE LA LIQUIDACION DE AFORO - Al estar probado y ser improcedente el mismo hay lugar a su devolución / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - EL Espinal El a quo anuló la liquidación de aforo, porque no resultó probada la existencia del emplazamiento previo para declarar (artículo 715 del Estatuto Tributario). Sin embargo, negó el restablecimiento del derecho, consistente en la devolución del impuesto pagado como consecuencia de dicha liquidación oficial, junto con la actualización de valor, porque tampoco encontró probado el pago. Sobre el particular, la Sala precisa que el pago de la liquidación de aforo se encuentra suficientemente acreditado, pues, figura copia del comprobante 212473 de 28 de junio de 2001, que hace parte de la contabilidad de la actora, conforme al cual se acredita que ésta pagó a la Tesorería Municipal de Espinal $197.392.550, por concepto del impuesto de industria y comercio de 1998; dicha suma incluye el impuesto a cargo determinado oficialmente ($162.300.050) y los intereses de mora por $35.092.500 (folio 82). Además, se encuentra copia de la orden de giro de cheque a la Tesorería Municipal, por $197.392.550. Así las cosas, está debidamente probado que la actora pagó al municipio de Espinal $197.392.550, como consecuencia de la liquidación de aforo practicada por este Municipio. DEVOLUCION DE PAGO DE LO NO DEBIDO - Procede con su actualización cuando no se ha hecho solicitud de devolución / ACTUALIZACION EN

DEVOLUCION DE PAGO NO DEBIDO - Procede cuando no se han solicitado intereses corrientes ni moratorios / INTERESES CORRIENTES Y MORATORIOS - No procede reconocerlos respecto a la devolución de lo no debido al no solicitarse Por tanto, se impone revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que negó las demás súplicas de la demanda, pues, como efecto de la nulidad del acto declarada en el numeral segundo, procedía la devolución de lo pagado en desarrollo del mismo. En este orden de ideas, se ordenará la devolución de los $197.392.550, debidamente ajustados, con fundamento en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, pues, negar la actualización solicitada implicaría ordenar la devolución incompleta de la suma indebidamente pagada por la actora, dado que por el paso del tiempo, la misma ha perdido valor. De otra parte, no procede el reconocimiento y pago de intereses corrientes y moratorios, en los términos de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, como lo planteó el Ministerio Público, porque no existe prueba de que se haya hecho solicitud de devolución, de que se discutió el saldo a favor, ni de que exista mora de la Administración para efectuar el pago. En suma, se revocará el numeral tercero de la sentencia apelada y, en su lugar, se ordenará la devolución de $275 998.956, que corresponde a la suma que, con motivo de la liquidación de aforo, pagó la actora al Municipio por concepto del impuesto de industria y comercio de 1998, con la actualización de valor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02970-01(15240)

Actor: MOLINOS ROA S.A.,

Demandado: MUNICIPIO DEL ESPINAL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 5 de agosto de 2004, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales el municipio de Espinal practicó liquidación de aforo por el impuesto de industria y comercio de 1998.

ANTECEDENTES

La sociedad MOLINOS ROA S.A., domiciliada en Bogotá D.C., se dedica en Espinal al procesamiento, compra y venta de productos agropecuarios, en especial arroz, y comercialización de insumos agropecuarios. Por oficio de 7 de diciembre de 2000, el municipio de Espinal emplazó a MOLINOS ROA S.A., para que presentara fotocopia de la declaración de industria y comercio de 1998 y del pago de la misma, so pena de continuar “con el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional” (folio 74 c.1). La sociedad no atendió la solicitud del Municipio. Por Resolución 008 de 8 de febrero de 2001 el Municipio practicó a MOLINOS

ROA S.A., liquidación de aforo, en la que determinó un impuesto de $162.300.050 y una sanción por aforo equivalente al doble del tributo fijado (folios 11 a 18 c.ppal). La liquidación oficial fue confirmada en reconsideración, por Resolución 006 de 15 de junio de 2001 (folios 19 a 31 c.ppal). El 28 de junio de 2001 MOLINOS ROA S.A., presentó declaración de industria y comercio de 1998, por los mismos valores fijados en la liquidación de aforo y canceló el impuesto determinado por la Administración, más los intereses de mora (folio 83 c.1). LA DEMANDA MOLINOS ROA S.A., solicitó la nulidad de las Resoluciones 008 de 8 de febrero y 006 de 15 de junio de 2001 y a título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que no omitió el deber formal de declarar industria y comercio de 1998 y que se ordene el reintegro de la suma pagada como consecuencia de los actos acusados, debidamente ajustada. La actora alegó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 715 y 730 [1] del Estatuto Tributario y 66 de la Ley 383 de 1997. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: El demandado violó el debido proceso y , en concreto, el artículo 715 del Estatuto Tributario, aplicable a los municipios en virtud del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, porque de manera previa a la liquidación de aforo no expidió emplazamiento por no declarar. Lo que el Municipio denominó emplazamiento era un requerimiento

ordinario para que allegara una información. Además, tal requerimiento no tenía fecha ni evidencia alguna de motivación, y el funcionario que lo expidió no acreditó la calidad en la que actuó La liquidación de aforo es nula porque fue expedida por la Jefe de Rentas y Valorización Municipal, a pesar de que este acto debió proferirse por el Alcalde o el Secretario de Hacienda del Municipio. Adicionalmente, el demandado no acreditó la delegación de quien expidió el acto acusado. El 30 de enero de 1998, la actora cumplió el deber de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio de ese año. Por Acuerdo 35 de 1998 el municipio de Espinal convirtió en bimestral la base gravable del impuesto de industria y comercio para sujetos con ingresos mayores a $97.000.000. Tal modificación entró a regir a partir del bimestre 1 de 1999, por lo que en ese año se debió tasar el impuesto sobre los ingresos de

1998. En consecuencia, la Administración no podía cobrar un impuesto por una vigencia y una base gravable que dejó de existir.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio propuso las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por activa, pues, según el artículo 835 del Estatuto Tributario, los actos acusados no podían ser demandados ante esta Jurisdicción. Además, se opuso a las pretensiones, con los argumentos que se resumen así: Sí expidió emplazamiento previo por no declarar, pues éste es un acto preparatorio que no tiene ninguna formalidad especial. No era un requerimiento

ordinario, pues la demandante reconoció que se trataba de un emplazamiento. Según el artículo 294 del Estatuto de Rentas de Espinal y el Decreto Municipal 104 de 1999, corresponde al Jefe de Rentas ejercer los procedimientos para el recaudo de las rentas e impuestos, que no son otros que los previstos en el Estatuto Tributario ( artículo 66 de la Ley 383 de 1997, en concordancia con el Acuerdo 56 de 1999). En consecuencia, el Jefe de Rentas y Valorización Municipal estaba debidamente facultado para expedir el emplazamiento. Por lo demás, correspondía al demandante probar la alegada falta de competencia, cosa que no hizo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las excepciones propuestas, porque la liquidación de aforo es un acto administrativo y según los artículos 82 y 85 del Código Contencioso Administrativo, esta Jurisdicción ejerce el control de legalidad de los actos de la Administración. Adicionalmente, el demandado no demostró la falta de legitimación en la causa por activa, pues, la actora, como perjudicada con los actos acusados, se encontraba debidamente legitimada para actuar en este proceso. En lo de fondo, anuló los actos demandados y negó las demás pretensiones de la demanda, por los motivos que se sintetizan así Según el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, las entidades territoriales deben aplicar el Estatuto Tributario en los procesos de fiscalización, determinación oficial de impuestos y sanciones. El artículo 715 del Estatuto Tributario consagra la necesidad del emplazamiento previo por no declarar.

En este caso, existe copia simple del emplazamiento formulado a la actora; tal documento, sin embargo, no resulta idóneo para demostrar el cumplimiento de la obligación que tenía la Administración de proferir el emplazamiento para declarar industria y comercio de 1998, pues las copias tienen el mismo valor probatorio de los originales sólo en los casos previstos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. No procede el reintegro de la suma pagada por la actora como consecuencia de la liquidación de aforo, dado aparecen copias simples del mismo. No hay lugar a condenar en costas al demandado, pues no existió de su parte mala fe, ni una conducta dilatoria o constitutiva de abuso del derecho. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora insistió en que a título de restablecimiento del derecho debía ordenarse la devolución de los $197.392.550, pagados por ésta como consecuencia de la liquidación de aforo, con la actualización correspondiente. Sustentó el recurso en los siguientes términos: El pago derivado de la liquidación de aforo está debidamente probado, pues se aportó no sólo la prueba del comprobante de egreso, sino de la declaración presentada con ocasión de la liquidación de aforo, que aparece debidamente sellada por la Administración y con constancia de pago. Tales documentos se encuentran también en los antecedentes administrativos. El comprobante de egreso aportado es un comprobante interno de contabilidad, según el artículo 10 del Decreto 2265 de 1976, modificado por el artículo 1 del Decreto 1495 de 1978. Y, como según el artículo 252 del Código de

Procedimiento Civil, se presumen auténticos los libros de comercio, de los cuales hace parte el comprobante de egreso, éste goza de la presunción de autenticidad, la cual no fue cuestionada por el Municipio, ni desvirtuada en el proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora reiteró los argumentos del recurso de apelación y el demandado no alegó de conclusión. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada en cuanto negó el restablecimiento del derecho solicitado por la actora, pues el efecto de la nulidad de la liquidación de aforo es ordenar la devolución de lo pagado como consecuencia de la misma. Sin embargo, la devolución debe efectuarse sin actualización, pues no se trata de una indemnización, sino de un pago indebido por concepto de una obligación fiscal, lo que genera el reconocimiento de intereses de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario. Además, la solicitud de devolución debe formularse en tiempo y demostrar plenamente el derecho al reembolso, para lo cual debe revisarse el movimiento de la cuenta corriente de la contribuyente. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación, sólo decide la Sala si como consecuencia de la nulidad de la liquidación de aforo practicada a la actora por el municipio de Espinal, procede la devolución de lo pagado por la primera, en cumplimiento de dicha liquidación oficial. Y, en caso afirmativo, si la suma debe ser devuelta debidamente actualizada. Pues bien, por Resolución 008 de 8 de febrero de 2001, confirmada en reconsideración mediante Resolución 006 de 15 de junio del mismo año, el

municipio de Espinal practicó a la actora liquidación de aforo por concepto del impuesto de industria y comercio de 1998. En dicha liquidación oficial, determinó un total impuesto a cargo de la demandante de $162.300.050 (folios 11 a 32 c.ppal) El a quo anuló la liquidación de aforo, porque no resultó probada la existencia del emplazamiento previo para declarar (artículo 715 del Estatuto Tributario). Sin embargo, negó el restablecimiento del derecho, consistente en la devolución del impuesto pagado como consecuencia de dicha liquidación oficial, junto con la actualización de valor, porque tampoco encontró probado el pago. Sobre el particular, la Sala precisa que el pago de la liquidación de aforo se encuentra suficientemente acreditado, pues, figura copia del comprobante 212473 de 28 de junio de 2001, que hace parte de la contabilidad de la actora, conforme al cual se acredita que ésta pagó a la Tesorería Municipal de Espinal $197.392.550, por concepto del impuesto de industria y comercio de 1998 (folio 83 c.ppal); dicha suma incluye el impuesto a cargo determinado oficialmente ($162.300.050) y los intereses de mora por $35.092.500 (folio 82). Además, se encuentra copia de la orden de giro de cheque a la Tesorería Municipal, por $197.392.550 (folio 83 c. ppal). De otra parte, aparece la certificación del Secretario de Hacienda y Tránsito Municipal de Espinal, expedida con base en la Sección de Kárdex y Archivo del

Municipio, en el sentido de que la actora canceló por concepto de los impuestos de industria y comercio y avisos y tableros e intereses de mora un total de $197.392.550 y que “el día 28 de junio de 2001, consigno (sic) esta suma según cheque No 102473 correspondiente al año gravable de 1998” (folio 159 c.ppal). Así las cosas, está debidamente probado que la actora pagó al municipio de Espinal $197.392.550, como consecuencia de la liquidación de aforo practicada por este Municipio. Por tanto, se impone revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que negó las demás súplicas de la demanda, pues, como efecto de la nulidad del acto declarada en el numeral segundo, procedía la devolución de lo pagado en desarrollo del mismo. En este orden de ideas, se ordenará la devolución de los $197.392.550, debidamente ajustados, con fundamento en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, pues, negar la actualización solicitada implicaría ordenar la devolución incompleta de la suma indebidamente pagada por la actora, dado que por el paso del tiempo, la misma ha perdido valor. La actualización de valor se ordenará teniendo en cuenta la siguiente fórmula:

I. Final Va = Vh x ---------------

I. Inicial

Donde: Vh = Valor histórico

I. Final IPC certificado por el DANE a la fecha de esta liquidación (agosto

2007)

I. Inicial= IPC vigente a la fecha en que la actora hizo el pago (junio 2001)

Al reemplazar la fórmula, tenemos:

Va = $197.392.550 x 176.33 126.11 Va = $275.998.956 De otra parte, no procede el reconocimiento y pago de intereses corrientes y moratorios, en los términos de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, como lo planteó el Ministerio Público, porque no existe prueba de que se haya hecho solicitud de devolución, de que se discutió el saldo a favor, ni de que exista mora de la Administración para efectuar el pago. En suma, se revocará el numeral tercero de la sentencia apelada y, en su lugar, se ordenará la devolución de $275 998.956, que corresponde a la suma que, con motivo de la liquidación de aforo, pagó la actora al Municipio por concepto del impuesto de industria y comercio de 1998, con la actualización de valor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 5 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de MOLINOS ROA S.A., contra el municipio de ESPINAL. En su lugar, dispone:

3. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al demandado devolver $ 275.998.956, que corresponde a la suma que pagó la actora por concepto del impuesto de industria y comercio de 1998, con la actualización de valor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA