CE-SECCION CUARTA-73001-23-31-000-2002-00883-01(14385)-2007

SUSTRACCION DE MATERIA - Hace procedente una sentencia inhibitoria sobre los actos demandados / CREDITO A FAVOR DE LA DIAN - Al ser extemporáneo debe esperar el término previsto en la Ley 222 de 1995 / SENTENCIA INHIBITORIA - Procede cuando existe sustracción de materia / COBRO COACTIVO - Existe sustracción de materia cuando la DIAN declara improcedente el mandamiento de pago En la Resolución 311-002 de 2002 la DIAN precisó que como la Superintendencia de Sociedades calificó el crédito a favor de la demandada como extemporáneo, para hacerlo efectivo debe esperar el término del artículo 124 de la Ley 222 de 1995, motivo por el cual no debió proferirse mandamiento de pago alguno. Así pues, respecto de las resoluciones acusadas operó el fenómeno de la sustracción de materia, esto es, los actos demandados dejaron de tener vigencia, antes de la presentación de la demanda. Como en el caso sub judice los actos acusados perdieron vigencia y varió la relación sustancial que originó la litis, pues según la Resolución 311-002 de 2002 no debió proferirse mandamiento de pago, el proceso administrativo de cobro concluyó. En consecuencia, carece de objeto hacer algún pronunciamiento de fondo frente a los actos acusados, motivo por el cual la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, por sustracción de materia, se declarará inhibida para fallar sobre la legalidad de las Resoluciones 312-0011 de 19 de noviembre de 2001 y 311-002 de 24 de enero de 2002, que declararon no

probadas las excepciones. SUSTRACCION DE MATERIA EN ACTOS GENERALES - Amerita un pronunciamiento de fondo aún si han sido derogados antes del fallo / ACTO ADMINISTRATIVO - Aún si ha sido derogado sigue amparado por el principio de legalidad / PRESUNCION DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVONo la pierde aún si ha sido derogado / SUSTRACCION DE MATERIA EN ACTOS PARTICULARES - Es admitida como causal para dictar fallo inhibitorio / SENTENCIA INHIBITORIA - Procede cuando se presenta sustracción de materia de actos particulares En relación con la sustracción de materia, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que si los actos generales demandados son derogados, o lo que es lo mismo, dejan de tener vigencia, antes de que se profiera fallo sobre su constitucionalidad o legalidad, debe de todos modos proferirse decisión de fondo, pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho”. Sin embargo, frente a los actos particulares demandados, la Sala ha sostenido que es posible que se presente la sustracción de materia por no existir pretensiones que atender, motivo que conduce a dictar fallo inhibitorio, dado que

carece de objeto cualquier pronunciamiento de fondo. Lo anterior, porque “la sustracción de materia, admitida como causal para inhibirse, […] aparece por cuanto la relación sustancial o material que originó la litis ha variado de sentido al punto de ubicarse en el restablecimiento deprecado en el libelo” .

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 73001-23-31-000-2002-00883-01(14385)

Actor: MOLINO PACANDE - AURELIANO ARAGON Y CIA LTDA. EN

CONCORDATO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de octubre de 2003 del Tribunal Administrativo del Tolima que negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN declaró no probadas las excepciones de cobro propuestas contra los mandamientos de pago 305-000459 al 305-000464 de 25 de septiembre de 2001.

ANTECEDENTES Mediante las Resoluciones 305-000459 a la 305-000464, todas de 25 de septiembre de 2001, la DIAN profirió seis mandamientos de pago contra MOLINO PACANDÉ- AURELIANO ARAGÓN Y CIA LTDA. y vinculó a los socios, como

deudores solidarios, por concepto de retención en la fuente por el mes de julio de 2001 e impuestos aduaneros y sanciones, originados en la importación de arroz blanco en grano, durante 1994. Contra la Resolución 305-00459, la sociedad propuso las excepciones de prescripción, pago, falta de competencia, falta de título ejecutivo y ausencia de solidaridad de los socios. Por Resolución 312-0011 de 19 de noviembre de 2001, la DIAN declaró probada la excepción de pago por concepto de retención en la fuente y rechazó las demás. En virtud del recurso de reposición interpuesto por la contribuyente, la Administración, mediante Resolución 311-002 de 24 de enero de 2002, dejó sin efectos el mandamiento de pago 305-00459 y la Resolución 312-0011 (fls. 42 a 52 y 61 a 66 c.ppal.). DEMANDA MOLINO PACANDÉ - AURELIANO ARAGÓN Y CIA LTDA. demandó la nulidad de los mandamientos de pago 305-000459 a 305-000464 de 25 de septiembre de 2001, y de las Resoluciones 312-0011 del mismo año y 311-002 de

2002. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare a paz y salvo por concepto de sanciones e impuestos aduaneros.

La actora alegó como violados los artículos 818, 824 y 825 del Estatuto Tributario; 102 de la Ley 222 de 1995 y 92 y 95 del Decreto 1909 de 1992, cuyo concepto de violación desarrolló así:

La DIAN no debió aplicar el artículo 818 del Estatuto Tributario sobre interrupción del término de prescripción, porque prevalece el artículo 95 del Decreto 1909 de 1992 o Estatuto Aduanero. Como este artículo no establece como causal de interrupción la apertura a concordato, debe aplicarse el 102 de la Ley 222 de 1995, que dispone que el término de prescripción y la inoperancia de la caducidad sólo operan respecto a los créditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hecho exigibles antes de la iniciación del concordato. En consecuencia, en casos como el sub exámine, no existe interrupción de los términos de caducidad y prescripción. La apertura a concordato sólo tiene efectos frente a la DIAN respecto a las obligaciones ya causadas, mas no frente a las que en el futuro se lleguen a causar. En una interpretación equivocada de los artículos 824 y 825 del Estatuto Tributario, la Administración asumió competencias aduaneras que no le corresponden, pues asimiló las obligaciones fiscales a las aduaneras, y debido a esta interpretación extensiva, conoció del proceso la Administración de Impuestos de Ibagué, a pesar de que la competente es la Administración de Aduanas de Buenaventura, por ser la que expidió la liquidación oficial de revisión de corrección aduanera. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones así: Cuando la Administración de Impuestos de Ibagué decidió el recurso de reposición contra la resolución que rechazó las excepciones, dejó sin efecto el

mandamiento de pago de la obligación aduanera, ya que la actora había entrado en concordato y el crédito de la DIAN había sido calificado como extemporáneo. Además, porque según el artículo 818 del Estatuto Tributario, el término de prescripción había sido interrumpido por la admisión de la sociedad al concordato. El artículo 849-2 del Estatuto Tributario establece la provisión para el pago de impuestos, entre otros procesos, en los concordatarios. El artículo 97 [4] de La Ley 222 de 1995 dispone que en la solicitud de concordato se deben relacionar todos los procesos contra la sociedad. Sin embargo, la actora no tuvo en cuenta dicha norma, aunque la Administración ya le había notificado requerimiento especial aduanero. Los hechos que originaron la liquidación oficial aduanera ocurrieron en el año 1994, antes de que la sociedad fuera admitida a concordato. Como la liquidación fue proferida después de la admisión al proceso concursal y el crédito fue presentado por fuera del término, la contribuyente podía cumplir con la obligación establecida en los artículos 97 [4] de la Ley 223 de 1995 y 123 [3] de la Ley 222 de 1995, conforme a los cuales la obligación aduanera era un crédito litigioso que la Superintendencia de Sociedades debía conocer para garantizar su cumplimiento. El término de prescripción fue interrumpido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 818 del Estatuto Tributario, en concordancia con el 102 de la Ley 222 de 1995, pues, de lo contrario, no se podría cobrar. Así, la Administración suspendió

el proceso de cobro y presentó el crédito dentro del concordato. El artículo 92 del Decreto 1909 de 1992, dispone que para el cobro de las obligaciones aduaneras se debe aplicar el Estatuto Tributario (artículos 824 y 825 ). La Administración de Buenaventura inició el proceso de cobro contra la actora, pues allí tuvo origen la obligación; pero, como el domicilio de la deudora era Ibagué, la Administración de esta ciudad, asumió el conocimiento del proceso. En concepto 208 de 2 de julio de 1999 la DIAN consideró que las obligaciones aduaneras pueden ser cobradas en el domicilio del deudor, cuando la Administración Aduanera no cuente con división de cobranzas o recaudo y, además, no exista norma que determine la Administración competente. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda por las razones que se sintetizan de la siguiente manera: Aunque existieron cinco mandamientos de pago contra la actora, sólo se interpusieron excepciones contra el mandamiento 305-000459, el cual quedó sin efecto mediante Resolución 311-002 de 24 de enero de 2002. En consecuencia, sólo se pronunció sobre la legalidad de dicho mandamiento y la resolución que resolvió las excepciones y negó las pretensiones en relación con los restantes mandamientos. La Administración cuenta con cinco años para cobrar sus obligaciones fiscales, después de terminado el proceso concordatario; luego, la admisión al concordato interrumpió el término de prescripción. RECURSO DE APELACIÓN La actora interpuso recurso de apelación en el cual ratificó los argumentos

de la demanda y añadió lo siguiente: La acción de cobro está prescrita pues la sociedad fue admitida a concordato el 26 de julio de 1996 y la obligación aduanera se hizo exigible el 23 de septiembre de 1996, fecha en que quedó ejecutoriada la liquidación oficial de revisión de valor, lo que demuestra que el término no se suspendió porque para el momento de la apertura del concordato, la obligación no existía ni era exigible. Sin embargo, el Tribunal consideró que la prescripción empezaba a contar desde que se presentó la declaración privada, a pesar de que la obligación materia de cobro era la determinada oficialmente. La obligación aduanera no era un crédito litigioso, porque a la admisión del concordato la obligación aduanera no había sido determinada. Como para la fecha en que se decretó la apertura del concordato no había nacido la obligación aduanera, no hubo interrupción de la prescripción de la acción de cobro. Tampoco existió prelación del crédito tributario, ya que sólo se presenta en lo que se refiere a la condonación o rebaja de impuestos. En consecuencia, no es aplicable el artículo 818 del Estatuto Tributario, conforme al cual sólo se interrumpe la prescripción respecto de las obligaciones causadas con anterioridad a la apertura del concordato. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora ratificó los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. La parte demandada reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda. El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se profiera fallo inhibitorio por las siguientes razones:

El artículo 835 del Estatuto Tributario dispone que sólo son demandables los actos que resuelven las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; el Tribunal fue acertado en limitar su competencia al examen de la resolución que decidió las excepciones contra uno de los mandamientos de pago. Sin embargo, no era posible que en la parte resolutiva negara las pretensiones de la demanda, pues aceptó el conocimiento de fondo de los mandamientos que no fueron objeto de excepciones, por lo que tal decisión deberá ser modificada en la sentencia. Dado que la resolución que resolvió las excepciones, fue dejada sin efecto por la misma Administración con ocasión del concordato, el Tribunal no podía pronunciarse sobre su legalidad. La Ley 222 de 1995, dispone que las obligaciones a cargo del concordato queden sujetas a dicha norma, de tal manera que no puede adelantarse un cobro de manera independiente, so pena de nulidades y sanciones. Como el crédito de la DIAN surgió con posterioridad a la admisión del concordato, la Administración debió acudir en las oportunidades previstas en la Ley 222 de 1995, pese a que la obligación no era exigible al momento de iniciado el concordato. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si se ajustaron a derecho la Resolución 3120011 de 2001, por la cual la Administración rechazó parcialmente a la actora las excepciones de cobro propuestas por la actora y la Resolución 311-002 de 2002, que dejó sin efecto tanto el mandamiento de pago como la referida Resolución.

Según el artículo 835 del Estatuto Tributario las resoluciones que resuelven excepciones son demandables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por Resolución 312-0011 de 19 de noviembre de 2001, la Administración rechazó parcialmente las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago 305-00459 del mismo año. Sin embargo, mediante Resolución 311-002 de 24 de enero de 2002, que resolvió el recurso de reposición contra la primera, la DIAN dejó sin efectos tanto el mandamiento de pago 305-00459 como la Resolución 312-0011, como consecuencia de la admisión a concordato de la sociedad. En la Resolución 311-002 de 2002 la DIAN precisó que como la Superintendencia de Sociedades calificó el crédito a favor de la demandada como extemporáneo, para hacerlo efectivo debe esperar el término del artículo 124 de la Ley 222 de 19951, motivo por el cual no debió proferirse mandamiento de pago alguno. Así pues, respecto de las resoluciones acusadas operó el fenómeno de la sustracción de materia, esto es, los actos demandados dejaron de tener vigencia, antes de la presentación de la demanda. En relación con la sustracción de materia, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que si los actos generales demandados son derogados, o lo que es lo mismo, dejan de tener vigencia, antes de que se profiera fallo sobre su constitucionalidad o legalidad, debe de todos modos proferirse decisión de fondo, pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la

norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho” 2. Sin embargo, frente a los actos particulares demandados, la Sala ha sostenido que es posible que se presente la sustracción de materia por no existir pretensiones que atender, motivo que conduce a dictar fallo inhibitorio, dado que carece de objeto cualquier pronunciamiento de fondo. Lo anterior, porque “la sustracción de materia, admitida como causal para inhibirse, […] aparece por cuanto la relación sustancial o material que originó la litis ha variado de sentido al punto de ubicarse en el restablecimiento deprecado en el libelo” 3. 1 El artículo 124 de la Ley 222 de 1995, dispone :” Los acreedores con o sin garantía real que no concurran oportunamente, no podrán participar en las audiencias y para hacer efectivos sus créditos sólo podrán perseguir los bienes que le queden al deudor una vez cumplido el concordato, o cuando éste se incumpla, se declare terminado y se inicie el trámite de liquidación obligatoria, salvo que en audiencia preliminar o final, sean admitidos de conformidad con lo previsto en esta ley”. 2 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de enero de 1991, expediente S157, C.P. doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada, entre otras sentencias en fallo de la

misma Sala de 6 de marzo de 1991, expediente No. S - 148, C. P doctor Jaime Abella Zárate. 3 Sentencias de 12 de septiembre de 2002, expediente 11162, C.P, doctora María Inés Ortiz Barbosa; 9 de febrero de 2006, expediente 14596 y 17 de noviembre de 2006, expediente 14421,C.P., doctor Héctor Romero Díaz. Como en el caso sub judice los actos acusados perdieron vigencia y varió la relación sustancial que originó la litis, pues según la Resolución 311-002 de 2002 no debió proferirse mandamiento de pago, el proceso administrativo de cobro concluyó. En consecuencia, carece de objeto hacer algún pronunciamiento de fondo frente a los actos acusados, motivo por el cual la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, por sustracción de materia, se declarará inhibida para fallar sobre la legalidad de las Resoluciones 312-0011 de 19 de noviembre de 2001 y 311-002 de 24 de enero de 2002, que declararon no probadas las excepciones. Dado que la actora también demandó los mandamientos de pago 30500459 a 305-000464 de 25 de septiembre de 2001 y el a quo negó las pretensiones respecto de estos actos, la Sala revocará esa decisión y, en su lugar, proferirá fallo inhibitorio, pues, según los artículos 834 y 835 del Estatuto Tributario, los mandamientos de pago son actos de trámite que no son demandables. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia de 14 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Molino Pacandé – Aureliano Aragón y Cia Ltda. contra la DIAN. En su lugar, dispone: DECLÁRASE inhibida la Sala para resolver sobre la legalidad de las Resoluciones 312-0011 de 19 de noviembre de 2001 y 311-002 de 24 de enero de 2002, al igual que de los mandamientos de pago 305-00459 a 305-000464 de 25 de septiembre de 2001, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Ana Isabel Camargo Ángel como apoderada de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ