CE-SECCION CUARTA-73001-23-31-000-2003-00335-01(15465)-2007

SERVICIO DE SALUD POR ENTIDADES PRIVADAS - Al hacer parte del sistema nacional de salud no está gravado con Industria y Comercio / SUJETO PASIVO EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Son las personas naturales y jurídicas independiente de su naturaleza jurídica / SISTEMA NACIONAL DE SALUD - Fue cambiado por el sistema de salud de la Ley 10 de 1990 / HOSPITALES - Pertenecían al sistema de salud así fueran del sector privado / ENTIDADES DE SALUD - La intención de la Ley 14 de 1983 era no someterlas al cumplimiento de ninguna de las obligaciones en industria y comercio Sobre el tema en discusión, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades posición jurisprudencial que se reitera, en el sentido de que los servicios de salud prestados por entidades privadas como las clínicas, hacen parte del sistema nacional de salud no sujeto al impuesto de industria, comercio y avisos y por ende al municipio le está vedado gravar con este tributo dichas actividades. En efecto, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio grava el ejercicio en una jurisdicción municipal de actividades comerciales, industriales o de servicios. Los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que la ley las exceptúe, como ocurre en el artículo 39 de la misma norma, que prohíbe gravar con tal tributo, los servicios que prestan los hospitales adscritos o vinculados al

Sistema Nacional de Salud. Ahora bien, el sistema nacional de salud existente para la época de la expedición de la Ley 14 de 1983, fue cambiado por el “Sistema de Salud” en la Ley 10 de 1990 “por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones”. De acuerdo con los preceptos legales transcritos, se infiere que los hospitales hacían parte del sistema de salud, así pertenecieran al sector privado, incluidas las fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro o de utilidad común. Por consiguiente, en cuanto al tema de la no sujeción prevista en el numeral segundo literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, en lo que se refiere a “los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud”, la intención del legislador del año 1983, fue no someter a las entidades de salud al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio. SISTEMA DE SEGURIDAD NACIONAL EN SALUD - En nada afecta la no sujeción para las entidades de salud prevista en la Ley 14 de 1983 / HOSPITALES ADSCRITOS O VINCULADOS AL SISTEMA NACIONAL DE SALUD - La no sujeción al impuesto de industria y comercio no fue derogada tácitamente por la Ley 100 de 1993 / CLINICAS Y HOSPITALES - No pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Los hospitales y clínicas no están gravados con el impuesto de industria y comercio / CLINICAS Y HOSPITALES - Los recursos provenientes

de actividades industriales y comerciales están sujetos a industria y comercio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Ibagué El criterio expuesto, que se reitera en esta oportunidad, reconoce la vigencia del artículo 5° de la Ley 10 de 1990, en consideración a que, tal como lo precisara la Sala en la sentencia de 22 de abril de 2004, Exp.13224 M. P. Germán Ayala Mantilla, el Sistema de Seguridad Social en Salud que desarrolló la Ley 100 de 1993 en nada afecta la no sujeción subjetiva del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, si se tiene en cuenta el criterio teleológico de la norma en virtud del cual se concluye que “ la intención del legislador del año 1983 fue no someter al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio, cuando las entidades de salud estuvieran organizadas como clínica u hospitales y se ocupan de un servicio público de salud”. Además, el concepto “Sistema de Salud”, hoy “Sistema de Seguridad Social en Salud”, debe ser apreciado en su alcance bajo las consideraciones existentes en la Ley 14 de 1983, que es la fuente normativa remota de la cual surge el beneficio fiscal para las entidades públicas o privadas del sector salud. Por ello es inadmisible considerar que en virtud de la expedición de la citada Ley 100, se haya presentado una derogatoria tácita del artículo 5 de la Ley 10 de 1990, que haría inaplicable la no sujeción al gravamen que consagra el numeral 2 literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, para “los hospitales adscritos o

vinculados al Sistema Nacional de Salud”, como lo sugiere el ente municipal. No obstante, es necesario precisar que si bien los recursos que perciban las clínicas y hospitales destinados al servicio público de salud, no son susceptibles de ser gravados con el impuesto de Industria y Comercio, en virtud de lo previsto en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, por disposición del artículo 11 de la Ley 50 de 1984, no corren la misma suerte, es decir, están sujetos al gravamen los recursos provenientes de actividades industriales y comerciales, que no sean propias de las entidades hospitalarias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogota D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00335-01(15465)

Actor: LUZ ESPERANZA PIMIENTO Y OTRA

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUE FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de diciembre 21 de 2004, estimatoria de las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, contra el vocablo “clínica” contenido en el artículo 1º del Acuerdo No. 062 de 1992, expedido por el

Concejo Municipal de Ibagué. ACTO ACUSADO El Acuerdo No. 062 de 1992 fue expedido por el Concejo Municipal de Ibagué, cuya norma parcialmente demandada dispone:

ACUERDO NÚMERO 062 de 1992.

Por medio del cual se modifican unas disposiciones del Acuerdo 060 de 1987 y se dictan otras normas. ARTÍCULO 1.- El artículo 34 del Acuerdo 060 de 1987 quedará así: ART. 34. -TARIFAS INDUSTRIALES, COMECIALES Y DE SERVICIOS.- A las actividades Industriales, Comerciales y de servicios se les aplicarán las siguientes tarifas mensuales por unidades de mil sobre la base gravable. (…)

ACTIVIDADES DE SERVICIO: (…) Transporte aéreo, Clínicas y laboratorios – Clínicas veterinarias – Lavanderías - Tintorerías y Limpieza……………………………………4.0 X 1000

(Negrilla fuera de texto) DEMANDA Las ciudadanas Luz Esperanza Pimiento y Adriana Ospina Aragón, en ejercicio de la acción simple de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandaron la palabra “clínicas” de que trata el artículo 1° del Acuerdo 062 de 1992 expedido por el Concejo Municipal de Ibagué. Invocaron como normas violadas los artículos 48 y 313 de la Constitución Política; 36 y 39 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con la Ley 10 de 1990; 9, 154 (literal g.) y 155 [3] de la Ley 100 de 1993 y 31 [7] de la Ley 136 de 1994. El concepto de violación de sintetiza en: Desde el año de 1975, las entidades públicas o privadas que presten servicios de salud, están adscritas al Sistema Nacional de Salud o Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que se encuentran inmersas dentro de la

prohibición de gravarlas con el Impuesto de Industria y Comercio establecida en la Ley 14 de 1983. De acuerdo con la sentencia No. C-828 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional, quienes prestan servicios de salud, son hospitales públicos y privados o clínicas. Los recursos del Plan Obligatorio de Salud son de carácter parafiscal y en consecuencia no pueden ser gravados con impuesto alguno. El literal d) del numeral segundo del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, prohíbe expresamente gravar con el Impuesto de Industria y Comercio a los “hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”. El Consejo de Estado en sentencia del 2 de marzo de 2001, expediente 10888, concluyó que las entidades privadas que prestan servicios de salud (clínicas), hacen parte del sistema nacional de salud, motivo por el cual le es inaplicable el ICA sobre sus ingresos. OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe ninguna exoneración del Impuesto de Industria y Comercio para quienes prestan servicios de salud, por cuanto la Ley 14 de 1983 y la jurisprudencia actual, solo contempla la prohibición de imponer tal gravamen, a aquellos hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud (Ley 100 de 1993). SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Descongestión, mediante sentencia de diciembre 21 de 2004, anuló el vocablo “Clínica” contenido en el artículo 1º del Acuerdo No. 062 de 1992, expedido por el Concejo Municipal de

Ibagué, con los siguientes fundamentos: La potestad tributaria de los entes territoriales es derivada, al estar limitada a los parámetros que la Ley fije para el respectivo gravamen, de conformidad con los artículos 150, 287 numeral 3°, 300 numeral 4°, 313 numeral 4° y 338 de la Constitución Política, por lo cual el Congreso de la República es quien crea los tributos mediante la Ley y a partir de ella, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales ejercen su poder impositivo, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado. De acuerdo con los artículos 32, 38 y 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983, el legislador mantuvo la prohibición para que los departamentos o municipios gravaran con el impuesto de industria y comercio las actividades de servicio de salud que prestan personas naturales o jurídicas en las jurisdicciones territoriales. Y si bien se hace alusión solamente a los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, a partir de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, la noción de hospital se aplica indistintamente a entidades prestadoras del servicio de salud de origen privado o público. Además, no existe disposición alguna que determine cuándo una entidad prestadora del servicio de salud deba ser considerada clínica u hospital. El cobro del impuesto de industria y comercio a las clínicas del municipio de Ibagué, es un gravamen que viola el numeral 2°, literal d) de la Ley 14 de 1983, norma que prohíbe expresamente imponer tal tributo a los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud.

APELACIÓN El municipio interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, para lo cual se detiene en la explicación de los regímenes para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto del orden contributivo como del subsidiado. Indicó que con anterioridad a la expedición de la Ley 10 de 1990, el sistema de salud se encontraba sustentado en las transferencias que la nación hacía a los hospitales públicos adscritos a los Departamentos y a la misma Nación, en donde sólo se limitaban a prestar los servicios de salud a la población pobre, lo que requería que el impuesto de industria y comercio no se causara para estas entidades. Situación diferente es la de las clínicas privadas, cuyo objetivo es vender servicios de salud a quienes cuenten con la posibilidad económica de sufragarlos, de ahí que no hagan parte del sistema de salud y por ende están sujetas al gravamen. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante adujo que no existe norma de carácter legal que autorice el cobro del Impuesto de Industria y Comercio a los hospitales públicos y privados por expreso mandato de la Ley 14 de 1983, por lo que es ilegal que el Concejo Municipal de Ibagué a través del Acuerdo 062 de 1992 estableciera que los servicios que prestan las clínicas, que son los mismos hospitales privados, cancelen el tributo a una tarifa del 4 X 1000. Para el caso trae a colación apartes de sentencias proferidas por el Consejo de Estado, sobre el punto en discusión que reafirman su criterio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Sexto Delegado ante la Corporación después de realizar un estudio juicioso de los antecedentes normativos que llevaron al legislador a expedir la Ley 10 de 1990 (Sistema Nacional de Salud), que evidenció que incluye todo tipo de instituciones hospitalarias, y que el Sistema de Seguridad Social de Salud creado con la Ley 100 de 1993, corresponde a una regulación distinta, de donde concluyó que el literal d) numeral 2° del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, se encuentra vigente, por lo que estimó que era necesario anular el vocablo “clínica” contemplado en el artículo 1º del Acuerdo 062 de 1992, “bajo el entendido que los hospitales del sector privado no se encuentran sujetos al pago del impuesto de industria y comercio, respecto de aquellos ingresos percibidos por concepto de la prestación de servicios de salud”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala determinar si el vocablo “clínica” contenido en el artículo 1° del Acuerdo 062 de noviembre 24 de 1992, expedido por el Concejo Municipal de Ibagué, mediante el cual se fijan las tarifas del Impuesto de Industria y Comercio, en el aparte de servicios que las grava con una tarifa del 4 x 1000, se ajusta a los parámetros legales. Por tanto, el problema jurídico se centra en determinar si el Concejo Municipal excedió la Ley al gravar con ICA la actividad de servicios que desarrollan las clínicas, como instituciones de salud de derecho privado. Sobre el tema en discusión, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades1 posición jurisprudencial que se reitera, en el sentido de que los servicios de salud

prestados por entidades privadas como las clínicas, hacen parte del sistema nacional de salud no sujeto al impuesto de industria, comercio y avisos y por ende al municipio le está vedado gravar con este tributo dichas actividades. En efecto, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio grava el ejercicio en una jurisdicción municipal de actividades comerciales, industriales o de servicios. Los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que la ley las exceptúe, como ocurre en el artículo 39 de la misma norma, que prohíbe gravar con tal tributo, los servicios que prestan los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud. Reza el artículo 39 de la Ley mencionada, en el aparte que interesa al caso: “Artículo 39.—No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: (...)

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones: (...) d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio, los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud; (...) (Subraya la Sala) Ahora bien, el sistema nacional de salud existente para la época de la expedición

de la Ley 14 de 1983, fue cambiado por el “Sistema de Salud” en la Ley 10 de 1990 “por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones” que en su artículo 4° expresa: “Para efectos de la presente ley, se entiende que el sistema de salud comprende los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación: que en el intervienen diversos factores tales como los de 1 Sentencias del 2 de marzo de 2001, Expediente 10888, C.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, del 10 de junio de 2004, Expediente 13299, C.P. Dra. Elizabeth Whittingham García, del 9 de diciembre del 2004, Expediente 14174, C.P. Dra. Ligia López Díaz y de mayo 5 de 2005, expediente 14442, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. orden biológico, ambiental, de comportamiento y de atención propiamente dicha, y que de él forman parte, tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud....”. Por su parte, el artículo 5° de la misma Ley señaló: “El sector salud está integrado por: (…)

2. El subsector privado, conformado por todas las entidades o personas privadas que presten servicios de salud y, específicamente por:

a. Entidades o instituciones de seguridad social y cajas de compensación familiar en lo pertinente a la prestación de servicios de salud; b. Fundaciones o instituciones de utilidad común; c. Corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro;

d. Personas privadas naturales o jurídicas”. En relación con las entidades privadas, dispone el artículo 7º de la ley en comento: “ART. 7º—Prestación de servicios de salud por entidades privadas. Las fundaciones o instituciones de utilidad común, las asociaciones y corporaciones, sin ánimo de lucro, y en general, las personas privadas jurídicas, podrán prestar servicios de salud en los niveles de atención y grados de complejidad que autorice el Ministerio de Salud o la entidad territorial delegatoria”. De acuerdo con los preceptos legales transcritos, se infiere que los hospitales hacían parte del sistema de salud, así pertenecieran al sector privado, incluidas las fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro o de utilidad común. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se reorganizó nuevamente el sector salud, ahora bajo el nombre de “Sistema de Seguridad Social en Salud” en el cual, conforme al artículo 156 ib., concurren entre otros en su conformación, el Gobierno Nacional, el Fosyga, las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las instituciones prestadoras de salud (IPS). Respecto a las Entidades Promotoras de Salud el artículo 177 de la misma Ley 100 las define como “las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía...”. Por otro lado las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud según el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 son “entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias

y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las promotoras de salud o fuera de ellas...”. Por consiguiente, en cuanto al tema de la no sujeción prevista en el numeral segundo literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, en lo que se refiere a “los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud”, la intención del legislador del año 1983, fue no someter a las entidades de salud al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio. Al respecto esta Corporación expresó: “... Lo anterior permite concluir que, contrario a lo estimado por el Tribunal, la prestación de servicios de salud por parte de entidades privadas, tales como las asociaciones y corporaciones sin ánimo de lucro, hacen parte del sistema nacional de salud, y que, concretamente en el caso de la actora, se cumplen los presupuestos que la ley consagra para que se le reconozca su actividad de servicios de salud adscrita o vinculada al sistema nacional de salud, y concretamente en lo que hace a la autorización del Ministerio de Salud y la entidad territorial delegada. "Así las cosas, y teniendo en cuenta que la normatividad fiscal referenciada en acápites anteriores, no hace distinción alguna cuando consagra la no sujeción del impuesto de industria y comercio para las actividad de servicios de salud hospitalaria, tratándose de entidades adscritas o vinculadas al sistema nacional de salud; estando demostrado que el subsector privado integra con el subsector oficial dicho sistema; ... Debe necesariamente concluirse que la actividad de servicios de salud desarrollada por dicha fundación, no está sujeta al impuesto de industria y

comercio”.2 El criterio expuesto, que se reitera en esta oportunidad, reconoce la vigencia del artículo 5° de la Ley 10 de 1990, en consideración a que, tal como lo precisara la Sala en la sentencia de 22 de abril de 2004, Exp.13224 M. P. German Ayala Mantilla, el Sistema de Seguridad Social en Salud que desarrolló la Ley 100 de 1993 en nada afecta la no sujeción subjetiva del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, si se tiene en cuenta el criterio teleológico de la norma en virtud del cual se 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 2 de marzo de 2001, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Expediente 10888. concluye que “ la intención del legislador del año 1983 fue no someter al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio, cuando las entidades de salud estuvieran organizadas como clínica u hospitales y se ocupan de un servicio público de salud”. Además, el concepto “Sistema de Salud”, hoy “Sistema de Seguridad Social en Salud”, debe ser apreciado en su alcance bajo las consideraciones existentes en la Ley 14 de 1983, que es la fuente normativa remota de la cual surge el beneficio fiscal para las entidades públicas o privadas del sector salud. Por ello es inadmisible considerar que en virtud de la expedición de la citada Ley 100, se haya presentado una derogatoria tácita del artículo 5 de la Ley 10 de 1990, que haría inaplicable la no sujeción al gravamen que consagra el numeral 2

literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, para “los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud”, como lo sugiere el ente municipal. No obstante, es necesario precisar que si bien los recursos que perciban las clínicas y hospitales destinados al servicio público de salud, no son susceptibles de ser gravados con el impuesto de Industria y Comercio, en virtud de lo previsto en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, por disposición del artículo 11 de la Ley 50 de 1984, no corren la misma suerte, es decir, están sujetos al gravamen los recursos provenientes de actividades industriales y comerciales, que no sean propias de las entidades hospitalarias. Así las cosas, como la potestad tributaria de los municipios es derivada, dado que solo pueden establecer aquellos tributos creados en la Ley, bajo los lineamientos y condiciones en ella previstos [Arts. 150-12, 287-3, 300-4, 313-4 y 338 de la Constitución Política], y por supuesto si media prohibición legal de gravar una determinada actividad, corresponde a la entidad territorial respetar la voluntad legislativa y no le es permitido establecer el gravamen en su jurisdicción territorial. Por ello, como el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 prohíbe gravar con el Impuesto de Industria y Comercio la actividad de servicios que ejercen las “clínicas”, por hacer parte del Sistema Nacional de Salud, hoy Sistema de Seguridad Social en Salud, aún cuando ostenten naturaleza privada, es evidente que el Concejo Municipal de Ibagué excedió el ámbito legal al que debía sujetarse, razón por la

cual la Sala confirmará la providencia de primera instancia que anuló la palabra clínica contenida en el artículo 1° del Acuerdo 062 de noviembre 24 de 1992. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONÓCESE personería al Doctor JAIME ANDRÉS GIRÓN MEDINA, como apoderado de la ciudadana ADRIANA OSPINA ARAGÓN en los términos del poder conferido. Cópiese. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ