CE-SECCION CUARTA-73001-23-31-000-2004-00214-01(17218)-2009

ACTO QUE RESUELVE LA REVOCATORIA - Sólo es demandable si contiene nuevas decisiones en relación con el acto definitivo cuya revocatoria se solicitó / ACTO DEMANDABLE - Lo es el que resuelve la revocatoria directa si incluye nuevas situaciones / LIQUIDACION DE REVISION - Si el acto que resuelve la revocatoria no crea o modifica lo expuesto en la liquidación, aquél no es demandable Aunque la jurisprudencia y la doctrina han aceptado que es viable demandar los actos que resuelven las solicitudes de revocatoria directa, ello sólo es posible cuando los mismos incluyan situaciones nuevas de carácter particular y concreto en relación con los actos objeto de dicho recurso extraordinario. En este caso, la resolución que resolvió la revocatoria directa contra la liquidación oficial de revisión, no es un acto administrativo demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque no contiene nuevas decisiones en relación con el acto definitivo cuya revocatoria se solicitó. Ello, porque se limitó a reiterar las razones expuestas en la liquidación oficial para modificar la declaración privada de la demandante. Así pues, el acto que resolvió la revocatoria directa no es demandable, por cuanto no creó, modificó o extinguió al actor una situación jurídica distinta a la surgida como consecuencia de la liquidación oficial de revisión. En consecuencia, respecto de la Resolución 90003 de 17 de septiembre de 2003, que resolvió la revocatoria, debe proferirse fallo inhibitorio por inepta demanda. RECURSO DE RECONSIDERACION - Al no interponerse oportunamente no se agota la vía gubernativa / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - No se

presenta al no interponerse oportunamente el recurso de reconsideración / LIQUIDACION DE REVISION - No es demandable directamente si no se atiende debidamente el requerimiento / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Si no se responde, debe interponerse el recurso de reconsideración para agotar la vía gubernativa / REVOCATORIA DIRECTA - Sólo procede respecto a los actos frente a los cuales no se haya ejercitado los recursos / FALLO INHIBITORIO - Procede cuando no se agota en debida forma la vía gubernativa La liquidación oficial de revisión es susceptible de ser recurrida en reconsideración; sin embargo, en este asunto, el recurso no fue interpuesto dentro del plazo legal, razón por la cual la demandante no agotó la vía gubernativa a través de la interposición del referido medio de impugnación y, por el contrario, solicitó la revocatoria directa de la liquidación oficial. De otra parte, la actora no podía demandar directamente la liquidación de revisión (artículo 720 [par] del Estatuto Tributario), puesto que no atendió en debida forma el requerimiento especial, dado que ni siquiera dio respuesta al mismo. En consecuencia, no podía prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por el contrario, debió interponer, en tiempo, el recurso en mención, de cuya decisión dependía el agotamiento de la vía gubernativa (artículo 62 [2] del Código Contencioso Administrativo), y, demandar tanto la liquidación oficial como el acto que resolvía la reconsideración, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto que decidía el citado recurso (artículo 136 [2] ibídem). No es admisible considerar agotada la vía

gubernativa con el acto que resolvió la revocatoria directa contra la liquidación de revisión, pues, precisamente, la revocatoria sólo procede respecto de actos frente a los cuales el administrado no haya ejercitado los recursos en la vía gubernativa (artículo 70 del Código Contencioso Administrativo). Comoquiera que la demandante no interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión 090642000020 de 20 de noviembre de 2000, que en este caso era obligatorio para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículos 720 del Estatuto Tributario y 135 del Código Contencioso Administrativo), encuentra la Sala que la actora no agotó la vía gubernativa, que es un presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que no podía proferirse fallo de fondo. Por último, el requerimiento especial es un acto de trámite que no pone fin a la actuación de la Administración (artículos 703 y 704 del Estatuto Tributario), y, por lo tanto, no es objeto de control ante la Jurisdicción (artículos 50 y 135 del Código Contencioso Administrativo). En consecuencia, por inepta demanda, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo respecto del mismo. En suma, debe confirmarse el fallo inhibitorio, pero por inepta demanda frente al requerimiento especial y al acto que resolvió la revocatoria directa, y, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, en relación con la liquidación oficial de revisión.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 703 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 704 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 720 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 70 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00214-01(17218)

Actor: ALMACENES JOE’S LIMITADA

Demandado: LA DIAN F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia inhibitoria de 11 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la actora contra los actos que le modificaron la declaración de renta de 1997.

ANTECEDENTES Previo requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación de Revisión 090642000000020 de 20 de noviembre de 2000, notificada al día siguiente, por la cual modificó la declaración privada del contribuyente ALMACENES JOE’S LIMITADA por el año 1997, para determinar la renta líquida por comparación patrimonial e imponer sanción por inexactitud, con lo cual determinó un saldo a pagar de $174.150.000. Contra la liquidación oficial, la demandante interpuso revocatoria directa, la cual fue resuelta por Resolución 90003 de 17 de septiembre de 2003, en el sentido de confirmarla.

LA DEMANDA

ALMACENES JOE’S LIMITADA pidió la nulidad del requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y el acto que le resolvió la revocatoria directa. Como consecuencia, solicitó que se declare la firmeza de la liquidación privada, en la cual determinó un saldo a pagar de $1.383.000. La actora invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución Política y 82, 87, 177, 647, 746 y 780 del Estatuto Tributario, por las razones que siguen: Es injusto y desproporcionado que la Administración determine una renta por comparación patrimonial, por el hecho de excluir pasivos en el año que se investiga, los cuales fueron declarados en años anteriores. Según las declaraciones privadas de la demandante, ésta no ha incrementado su patrimonio. No procede la sanción por inexactitud, dado que la Administración no probó los hechos constitutivos de la infracción. La desestimación de costos, deducciones y pasivos obedeció a la falta de prueba contable y no a que los datos de la declaración fueran inexistentes, falsos, equivocados o incompletos. El único hecho sancionable que probó la Administración fue la no exhibición de libros de contabilidad, circunstancia que no justifica el rechazo de costos, deducciones y pasivos. La actuación de la DIAN causó agravio injustificado a la demandante y el acto era manifiestamente contrario a la Constitución y la ley, por lo que procedía su revocatoria directa. En escrito separado de la demanda, la actora pidió la suspensión provisional de los actos acusados, solicitud que fue negada en el auto admisorio

de la demanda. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN propuso la excepción de caducidad, puesto que la actora tenía cuatro meses para demandar, a partir del día siguiente al de la notificación de la liquidación oficial y la demanda se presentó por fuera de ese plazo. También alegó la falta de agotamiento de la vía gubernativa, porque la liquidación oficial no fue objeto de recurso, como expresamente lo reconoció la demandante. E, invocó la excepción de inepta demanda, por cuanto el acto que resuelve la revocatoria directa no revive términos para acudir a la Jurisdicción (artículo 72 del Código Contencioso Administrativo). En lo de fondo, la demandante no aportó pruebas sobre la existencia de los pasivos, lo que corrobora que procedía la determinación de la renta líquida por comparación patrimonial y la sanción por inexactitud. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal profirió fallo inhibitorio por caducidad de la acción, con base en las siguientes razones: La liquidación de revisión fue notificada el 22 de noviembre de 2000 y la demanda se presentó el 26 de enero de 2004, esto es, por fuera de los cuatro meses que tenía la actora para presentarla. Como la demandante podía prescindir del recurso de reconsideración (artículo 720 del Estatuto Tributario), el término de caducidad debía contarse desde la liquidación de revisión. El acto que resolvió la revocatoria directa no se tiene en cuenta para contar la caducidad, pues, no revive términos para demandar (artículo 72 del Código Contencioso Administrativo).

EL RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló por los motivos que se resumen así: No hubo prueba de los pasivos, costos y deducciones, porque la empresa ya había liquidado sus operaciones. Además, la demandada no debió acogerse al trámite de la notificación por correo, porque es violatorio del derecho de defensa. La acción no se encuentra caducada, pues la liquidación oficial debió notificarse personalmente y no por correo, motivo por el cual debe tenerse la notificación como no efectuada, conforme al artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN solicitó confirmar la sentencia apelada por las mismas razones expuestas en la contestación de la demanda. La demandante no alegó de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación interpuesta por la actora, precisa la Sala si debe mantenerse la sentencia inhibitoria, proferida por el a quo con el argumento de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba caducada. Sólo en caso de que deba revocarse el fallo en comentario, la Sala analiza si se ajustan a derecho los actos por los cuales la DIAN modificó a la actora la declaración de renta de 1997. Constan en el expediente los siguientes hechos: Previo requerimiento especial de 31 de marzo de 2000, notificado el 3 de abril del mismo año (folios 30 a 46), la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 0906420000020 de 20 de noviembre de 2000, mediante la cual modificó

la declaración de renta de la demandante por el año 1997 (folios 49 a 59). Dicho acto fue notificado por correo el 21 de noviembre de 2000 (folio 51). Por Resolución 900003 de 17 de septiembre de 2003 (folios 4 a 12), notificada el 25 del mismo mes (folio 12), la DIAN resolvió la revocatoria directa interpuesta por la demandante, en el sentido de confirmar la liquidación oficial. El 26 de enero de 2004 la actora pidió la nulidad del requerimiento especial, la liquidación oficial y acto que resolvió la revocatoria directa (folios 17 a 23 c.ppal). Aunque la jurisprudencia y la doctrina han aceptado que es viable demandar los actos que resuelven las solicitudes de revocatoria directa, ello sólo es posible cuando los mismos incluyan situaciones nuevas de carácter particular y concreto en relación con los actos objeto de dicho recurso extraordinario . 1 En este caso, la resolución que resolvió la revocatoria directa contra la liquidación oficial de revisión, no es un acto administrativo demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque no contiene nuevas decisiones en relación con el acto definitivo cuya revocatoria se solicitó. Ello, porque se limitó a reiterar las razones expuestas en la liquidación oficial para modificar la declaración privada de la demandante (folios 4 a 12). Así pues, el acto que resolvió la revocatoria directa no es demandable, por cuanto no creó, modificó o extinguió al actor una situación jurídica distinta a la surgida como consecuencia de la liquidación oficial de revisión2. En

consecuencia, respecto de la Resolución 90003 de 17 de septiembre de 2003, que resolvió la revocatoria, debe proferirse fallo inhibitorio por inepta demanda. Respecto del acto definitivo, esto es, la liquidación de revisión, debe proferirse fallo inhibitorio por falta de agotamiento de la vía gubernativa, por las razones que a continuación se exponen: De acuerdo con el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso y cuando los interpuestos se hayan decidido. 1 Sección Cuarta, sentencia de 29 de junio de 2006, exp.14162, C.P. Héctor J. Romero Díaz. 2Sección Cuarta , sentencia de 22 de septiembre de 2004, exp. 13335, C.P Héctor J. Romero Díaz. Por su parte, el artículo 720 del Estatuto Tributario prevé que contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos proferidos por la DIAN, procede el recurso de reconsideración, el cual se interpondrá dentro de los dos meses siguientes a la notificación del respectivo acto. En términos generales, la liquidación oficial de revisión es susceptible de ser recurrida en reconsideración ; sin embargo, en este asunto, el recurso no fue 3 interpuesto dentro del plazo legal (folio 5), razón por la cual la demandante no agotó la vía gubernativa a través de la interposición del referido medio de impugnación y, por el contrario, solicitó la revocatoria directa de la liquidación

oficial. De otra parte, la actora no podía demandar directamente la liquidación de revisión (artículo 720 [par] del Estatuto Tributario), puesto que no atendió en debida forma el requerimiento especial, dado que ni siquiera dio respuesta al mismo (folio 55 c. ppal). En consecuencia, no podía prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por el contrario, debió interponer, en tiempo, el recurso en mención, de cuya decisión dependía el agotamiento de la vía gubernativa (artículo 62 [2] del Código Contencioso Administrativo), y, demandar tanto la liquidación oficial como el acto que resolvía la reconsideración, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto que decidía el citado recurso (artículo 136 [2] ibídem). No es admisible considerar agotada la vía gubernativa con el acto que resolvió la revocatoria directa contra la liquidación de revisión, pues, precisamente, la revocatoria sólo procede respecto de actos frente a los cuales el administrado no haya ejercitado los recursos en la vía gubernativa (artículo 70 del Código Contencioso Administrativo). 3 No obstante, el artículo 720 [par] del Estatuto Tributario, permite prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente a la Jurisdicción dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial, si el requerimiento especial es atendido en debida forma. Comoquiera que la demandante no interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión 090642000020 de 20 de noviembre de

2000, que en este caso era obligatorio para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículos 720 del Estatuto Tributario y 135 del Código Contencioso Administrativo), encuentra la Sala que la actora no agotó la vía gubernativa, que es un presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que no podía proferirse fallo de fondo. Nada dirá la Sala sobre la falta de notificación de la liquidación de revisión, pues, además de que, en este caso, dicho acto no era demandable de manera independiente, como erróneamente lo consideró el a quo, al considerar caducada la acción frente a tal decisión, el planteamiento en mención no fue expuesto en la demanda sino con ocasión del recurso de apelación, el cual no está instituido para adicionar o corregir la demanda. Por último, el requerimiento especial es un acto de trámite que no pone fin a la actuación de la Administración (artículos 703 y 704 del Estatuto Tributario), y, por lo tanto, no es objeto de control ante la Jurisdicción (artículos 50 y 135 del Código Contencioso Administrativo). En consecuencia, por inepta demanda, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo respecto del mismo. En suma, debe confirmarse el fallo inhibitorio, pero por inepta demanda frente al requerimiento especial y al acto que resolvió la revocatoria directa, y, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, en relación con la liquidación oficial de revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 11 de abril de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de ALMACÉN JOE’S contra LA DIAN, pero por las razones expuestas en la parte motiva. RECONÓCESE personería a la abogada MARTHA AURORA CASAS MALDONADO como apoderada de la demandada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

AUSENTE