CE-SECCION CUARTA-73001-23-31-000-2005-02632-01(16527)-2009

IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO - Elementos de la obligación tributaria / CAUSACION DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS - Eventos en que se causa respecto de productos nacionales y extranjeros En los artículos 207 a 221 de la Ley 223 de 1995 se encuentra la regulación del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Ahí figuran los elementos del tributo. El artículo 207 dispuso que el hecho generador del impuesto está constituido por el consumo en la jurisdicción de los departamentos de cigarrillo y tabaco elaborado. Conforme con el artículo 208, son sujetos pasivos o responsables del impuesto los productores, los importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores de esos productos. Dispuso también que son responsables directos los transportadores y expendedores al detal, cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de los productos que transportan o expenden. Concordante con la anterior disposición, el artículo 209 reguló la causación del impuesto tanto para el caso de los productos nacionales como para los productos extranjeros. Respecto de los productos nacionales y frente a la causación del impuesto, la norma dispuso que “el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo”. Para los productos extranjeros, señaló que “el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen en el país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país”. En el mismo orden de ideas, el artículo

210 estableció que la base gravable está constituida por “el precio de venta al detallista”. La tarifa para los dos tipos de productos se fijó en el 55% (Artículo 211) y el periodo gravable se estipulo quincenal (artículo 213).

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 207

CAUSACION DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS - Es la entrega del producto en fábrica o en planta con miras al consumo / PRODUCTOR DE CIGARRILLO Y TABACO - Al entregar el producto a los expendedores el consumo va implícito / CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO - Actividades que comprende Para la Sala, es claro que el legislador quiso establecer como objeto del impuesto “el consumo” de cigarrillos y tabaco elaborado, pero el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación para el pago del impuesto no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras hacia el consumo, en los términos ya explicados. Para el caso de los productos extranjeros, el hecho de donde surge la obligación tributaria (causación) es la introducción al territorio nacional de los productos extranjeros. En uno y otro caso, esos hechos se concretan antes de que efectivamente se “consuman los productos”, lo que de ninguna manera deviene ilegal ni arbitrario. Lo anterior indica que para que surja la obligación tributaria a cargo de los productores de cigarrillo y tabaco elaborado basta que el productor entregue el producto y que ese producto tenga el precio al que se factura a los expendedores de la capital del departamento donde esté situada la fábrica puesto que, una vez entregado, tal

como lo afirmó la demandada, la finalidad de consumo va implícita en la entrega. No es necesario que se consolide la distribución, la venta, la permuta, la publicidad, la promoción, la donación, la comisión o el autoconsumo para que surja la obligación tributaria. Una interpretación en sentido contrario dejaría a discreción del contribuyente el nacimiento de la misma. ENTREGA DE CIGARRILLOS Y TABACO A OTRO DEPARTAMENTO - El departamento que recibe tiene derecho a cobrar el impuesto al consumo / IMPUESTO INSTANTANEO - Lo es el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco / ALMACENAMIENTO PROVISIONAL DE CIGARRILLOS Y TABACONo aplaza el nacimiento de la obligación tributaria porque tiene como finalidad la futura comercialización Una vez la planta o la fábrica entrega el producto hacia la jurisdicción de otro departamento, por ejemplo, se causa la obligación tributaria y no es de recibo la tesis según la cual si el movimiento de la mercancía se hace entre planta y sucursales no habría lugar al impuesto por carecer esa operación del ánimo de distribución o comercialización. Una interpretación en ese sentido, sin duda, conduciría a dispersar el momento en que se causa el tributo, dificultando el recaudo y su control. La vocación del proceso industrial es la de que el producto terminado vaya al mercado, para su consumo, esto es, para fines tributarios, en sentido amplio, para la comercialización, distribución, donación, venta, autoconsumo, publicidad, etc. De modo que si una planta o fábrica entrega el producto hacia la jurisdicción de otro departamento, este, como sujeto activo del

tributo, tiene derecho a cobrar el impuesto al consumo, puesto que la movilización de ese producto tiene por destino proveer el mercado de la jurisdicción territorial de ese departamento. En la sentencia del 24 de marzo de 2000, está sección precisó que el impuesto al consumo es un impuesto instantáneo que se causa con la entrega o con el retiro para los fines de la norma. Ahora bien, en esa misma sentencia figuran ciertas expresiones anfibológicas, pero que en una interpretación conforme con la ley de ese texto, sin duda se ratifica que el impuesto se causa con la entrega que supone los fines de la distribución, comercialización y consumo. En esa medida, la obligación tributaria de PROTABACO S.A., como responsable del impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado, nació cuando la demandante entregó el producto en la sede de su fábrica. El almacenamiento provisional del producto en la sede ubicada en el Departamento del Tolima no tiene la virtud de aplazar el nacimiento de la obligación tributaria, como quiera que, en la práctica comercial, el depósito temporal de los bienes tiene como propósito la futura distribución y comercialización. ENTREGA EN FABRICA DE CIGARRILLOS Y TABACO - Conlleva la obligación de liquidar el impuesto al consumo / IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO - La base gravable debe incluir todas las unidades que se venden, permutan y las destinadas a publicidad, promoción o autoconsumo Conforme con los antecedentes administrativos no se discutió el precio de los productos. El origen de la discrepancia en la base gravable fue la cantidad del producto porque la demandante tomó las unidades que efectivamente dijo que

distribuyó, vendió, permutó en el Departamento de Tolima, así como las que tomó para publicidad, promoción, comisión o autoconsumo, hecho que pretendió probar con la relación de las facturas de venta y la certificación del revisor fiscal de la empresa. No incluyó el inventario final de cada periodo declarado del año 2002 porque no obstante que salió de la fábrica, a juicio del demandante ese inventario no había cumplido las finalidades a que hace alusión el artículo 209 de la Ley 223 de 1995. Para la Sala, esa razón no justifica esa actitud del demandante y por ende incurrió en la omisión de liquidar el impuesto sobre la totalidad de las unidades que fueron entregadas en la fábrica, pues, tal como se precisó, esa entrega lleva implícita las finalidades a que hace alusión el artículo 209 de la Ley 223 de 1995. Con esa justificación se comprueba que el demandante de forma subjetiva, voluntarista, aplazó el nacimiento de la obligación tributaria a un momento distinto al señalado en la norma. En consecuencia, por este aspecto se confirmará la liquidación.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 209

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - No se configura al conformar un acto diferente al impugnado / ERROR EN ACTO ADMINISTRATIVO - Puede ser corregido en cualquier momento / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - No se configura por un simple error de digitación La Sala observa que efectivamente en la Resolución 024 del 27 de mayo de 2005 la demandada incurrió en el error de confirmar una Resolución diferente a la impugnada. Sin embargo, esta circunstancia no está prevista en las normas

citadas como presupuesto para declarar el silencio administrativo positivo. Ese error constituye un simple error de hecho que puede ser corregido en cualquier momento, de conformidad con el artículo 73 del C.C.A. Adicionalmente, vista la Resolución 024 de 2005 se aprecia que coinciden en la identidad del contribuyente, los períodos gravables, el nombre del representante legal de la sociedad contribuyente, su domicilio y, además, las consideraciones y razonamientos se relacionan con el asunto materia de decisión. Lo anterior es razón suficiente para considerar que se trata de una situación que no conlleva la nulidad del acto y mucho menos, la configuración del silencio administrativo positivo. Es mas, la actitud de PROTABACO de pretender obtener la nulidad del acto administrativo basándose en un simple error de digitación de la resolución acusada, denota que pretendía sustentar las pretensiones en argumentos insustanciales y deleznables que justamente terminan por debilitar toda la argumentación propuesta en la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

73

NOTA DE RELATORIA: Salvamento de voto del doctor Héctor J. Romero Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-02632-01(16527)

Actor: PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A. PROTABACO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 19 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que dispuso negar la nulidad de los actos administrativos que modificaron las declaraciones del impuesto al consumo del año 2002 de la demandante e impusieron sanción por inexactitud.

ANTECEDENTES PROCESALES

LA DEMANDA

La sociedad PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.- PROTABACO, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que es nula la Liquidación de Revisión No 011 del 29 de septiembre de 2004, proferida por la profesional universitaria-Rentas e Ingresos de la Dirección Financiera-Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Tolima.

2. Que es nula la Resolución No 024 del 27 de mayo de 2005, expedida por la Directora Financiera-Rentas e Ingresos, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración.

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca en su derecho a PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A. NIT 860.003.211-1, declarando que no está obligada a pagar los mayores valores determinados en los actos demandados, y que como consecuencia de ello, se encuentran en firme las declaraciones del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado correspondientes a todas las quincenas gravables del año 2002 del Departamento de Tolima.

PETICIÓN SUBSIDIARIA: Solamente en el evento que no se acceda a las súplicas de la demanda, solicito en forma

subsidiaria declarar que el mayor impuesto al consumo de cigarrillos de todas las quincenas del año 2002 en el Departamento del Tolima, a cargo de PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A. NIT 860.003.211-1 es de Ciento Cincuenta y Ocho Millones Ciento Sesenta y Cuatro Mil pesos ($158.164.000) correspondiente a la diferencia entre el impuesto declarado y el impuesto liquidado oficialmente y que sobre esta suma se liquida la sanción de inexactitud la cual se determina en Doscientos Cincuenta y Tres Millones Sesenta y Dos Mil Pesos ($253.062.000). Así mismo, el mayor impuesto al deporte a cargo de la sociedad demandante es de Veintiocho Millones Setecientos Cincuenta y Cuatro Mil Pesos ($28.754.000)” Invocó como normas violadas las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política;  Artículos 647, 712, 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario;  Artículos 207 y 209 de la Ley 223 de 1995 y,  Artículo 175 del Código Contencioso Administrativo Como concepto de violación afirmó que los actos administrativos demandados son nulos por infingir las normas en que debieron fundarse, por falsa motivación y por falta de competencia del funcionario que los profirió. No obstante, al desarrollar el concepto, modificó los cargos y se refirió a los siguientes: 1) La causación del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado ocurre cuando PROTABACO entrega, vende o enajena el cigarrillo para consumo en el Tolima o lo destina a autoconsumo en ese departamento y no cuando éste se introduce al departamento.

Precisó que la Administración interpretó equivocadamente los artículos 207 y 209 de la Ley 223 de 1995 y desconoció lo dispuesto en la sentencia del 24 de marzo de 20001, que afirmó que el “impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado” se debió liquidar sobre la cantidad de cigarrillo introducido al departamento, cuando realmente se liquida sobre las cantidades vendidas o enajenadas para consumo en el departamento. Explicó que el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado se causa cuando se entrega el producto a un tercero para que éste lo distribuya o enajene para su consumo. Señaló que el impuesto no se causa por el simple traslado de inventario entre sedes de la misma empresa, ni por la mera introducción del producto al departamento de destino, como lo afirmó la demandada. Adujo que de los actos administrativos acusados se deduce que, de todas maneras, PROTABACO había liquidado el impuesto de industria y comercio correspondiente a las segundas quincenas de cada uno de los meses del año 2002 de manera errada y en beneficio de la Administración. Que, por ese hecho, resultó a su favor un pago en exceso. Que como en esos actos también se estableció que se liquidaron de manera errada las demás quincenas del mismo año, lo que arrojó un mayor valor a pagar a favor de la demandada, ésta debió compensar el mayor impuesto liquidado con las mayores sumas pagadas en exceso. Manifestó que la empresa declaró y pago el impuesto del periodo discutido sobre las cantidades de cigarrillo que vendió para el consumo en el Departamento 1 Consejo de Estado, expediente 9607, CP. del Tolima. Que también pagó el impuesto sobre las cantidades de cigarrillo que

destinó para autoconsumo, para promociones y para publicidad, incluidas las hurtadas y las que fueron incineradas. Concluyó que la empresa declaró el impuesto en la respectiva quincena del periodo de causación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 207 y 209 de la Ley 223 de 1995 y la sentencia del Consejo de Estado del 24 de marzo de 2000, expediente 9607. 2) Nulidad e improcedencia de la sanción de inexactitud impuesta por el departamento y errónea liquidación de la misma Consideró que la sanción por inexactitud impuesta carece de motivación, ya que no se explicó la causa o el hecho sancionado. Dijo que se vulneró el artículo 29 de la C.P., porque se le impidió ejercer el derecho de defensa. Además, precisó que no era procedente imponer la sanción toda vez que, de conformidad con el artículo 647 del E.T., se configuró una diferencia de criterios y se demostró que la empresa declaró y pagó el impuesto en los términos del artículo 209 de la Ley 223 de 1995 y de la sentencia del 24 de marzo de 2000, proferida por el Consejo de Estado. Adujo que no se puede hablar de una omisión de ingresos o de evasión, ya que conforme con la liquidación de revisión, en 11 de las 24 quincenas objeto de revisión se determinó que la empresa declaró y pagó un mayor impuesto que el que fue establecido por la Administración. Sostuvo que si en gracia de discusión se aceptara la imposición de la sanción por inexactitud, ésta debió liquidarse sobre el mayor saldo a pagar fijado en la suma de $158’164.000. Explicó que esta cifra resulta de la diferencia entre el

impuesto declarado en el año 2002 por valor de $ 2.897’663.000 y el impuesto liquidado en los actos acusados por valor de $ 3.055’827.0002. En ese orden de ideas, el 160% de $158’164.000, equivale a $ 253’062.000 y no a la suma de $1.572.504.000. Explicó que la sanción por inexactitud que liquidó la demandante 2 Esta cifra la deduce el demandante de la diferencia entre el impuesto declarado en las liquidaciones privadas y el fijado en las liquidaciones oficiales menos los saldos a favor que considera deben compensarse inmediatamente. resultó de calcular el 160% sobre el mayor impuesto a pagar liquidado, esto es, sobre la suma de $982.815.000. 3) Nulidad de la liquidación de revisión por falta de competencia del funcionario que la expidió Manifestó que los actos demandados infringieron el artículo 730 del E.T., porque los funcionarios que expidieron el requerimiento especial y la liquidación de revisión carecían de competencia para tal fin. Añadió que el Decreto 369 de 2001, invocado en la liquidación oficial de revisión, no establece la competencia del profesional universitario para expedir actos de liquidación del impuesto. De igual forma, dijo que el acto que resolvió el recurso de reconsideración, para efectos de competencia, se fundamentó en el Decreto 664 de 2001. Que como este Decreto no fue publicado, no ha entrado a regir conforme lo estipulan los artículos 5 y 6 de la Ley 57 de 1985. 4) Configuración del silencio administrativo positivo

Por último, señaló que se configuró el silencio administrativo positivo porque en la Resolución 024 del 27 de mayo de 2005, la demandada cometió el error de confirmar una resolución distinta a la impugnada3, esto es, una resolución diferente a la Liquidación Oficial de Revisión No. 011 del 29 de septiembre de

2004. En consecuencia, adujo que a la fecha no se ha resuelto debidamente el recurso interpuesto el 18 de noviembre de 2004, de conformidad con los artículos 732 y 734 del E.T.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 De acuerdo con la parte resolutiva de la Resolución 024 del 27 de mayo de 2005, la demandada confirmó la Resolución 428 del 11 de agosto de 2003.Folios 78 a 84. El Departamento del Tolima se opuso a las pretensiones de la parte actora. En relación con la causación del impuesto al consumo de cigarrillo, precisó que, de conformidad con el artículo 209 de la Ley 223 de 1995, para el caso de productos nacionales el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega a terceros en la fábrica o en la planta de producción para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. Afirmó que cuando el productor de cigarrillo o tabaco elaborado actúa en calidad de distribuidor y entrega o despacha el producto desde la fábrica o planta hacia otros departamentos, lo hace con fines de distribución y, por eso, el impuesto se causa desde el momento en que el producto sale de la fábrica. Explicó que la demandante incurrió en inexactitud en la base gravable del

impuesto porque se evidenció que los valores declarados no coincidieron con el precio del producto que salió de la fábrica de la demandante con las tornaguías de movilización, precio que es el que se debió tomar porque el impuesto se causó cuando el producto salió de la fábrica con el propósito de ser distribuido en el Departamento de destino, esto es, el Departamento del Tolima. Adujo que la finalidad de consumo se encuentra implícita desde que el producto sale de la fábrica y se moviliza con destino a otras entidades territoriales. Por lo tanto, afirmó que los hechos tipificaron la sanción por inexactitud y que no era procedente exonerar al demandante de la misma porque no se configuró ninguna diferencia de criterios entre el contribuyente y la Administración. En cuanto a la supuesta falta de competencia del funcionario que profirió los actos demandados, dijo que ésta se encuentra claramente establecida en los Decretos 369 y 664 de 2001. Que mediante el Decreto 664 de 2001 se adoptó el manual de funciones y requisitos para la planta global de empleos de la administración central departamental y se establecieron las funciones de los profesionales adscritos a la Dirección de Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima. Finalmente, precisó que no se configuró el silencio administrativo positivo porque mediante la Resolución 024 del 27 de mayo de 2005, se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 011 del 29 de septiembre de

2004. Sostuvo que el error involuntario de digitación en el que se incurrió cuando se citó una Resolución distinta a la 011 de 2004, no da lugar a que se configure el

silencio administrativo positivo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima decidió no acceder a las pretensiones de la demandante porque consideró que, conforme con los artículos 209 y 213 de la Ley 223 de 1995, el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco de producción nacional se genera con el consumo y se causa en el momento en que el productor entrega el producto en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión, o los destina a autoconsumo. El A quo consideró que la interpretación que la demandante hizo de las normas citadas no era la correcta y, por tanto, confirmó la sanción por inexactitud porque no se presentó ninguna diferencia de criterios. Añadió que la liquidación de la sanción se ajustó a lo dispuesto en los artículos 647 ibídem y 709 del E.T., ya que se estimó en un 160% de la diferencia entre el valor pagado por impuesto y el valor liquidado en los actos acusados. Por lo tanto, tampoco accedió a la pretensión subsidiaria. En cuanto a la falta de competencia del funcionario que profirió los actos acusados, dijo el Tribunal que la demandante no probó dicho cargo. Concluyó que los actos acusados se ajustaron a lo que la ley y la jurisprudencia señalan en cuanto a la causación del impuesto. APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación y afirmó que el a quo debió declarar la nulidad de los actos acusados porque se fundamentó en los mismos argumentos que el Consejo de Estado expuso en la sentencia del 24 de marzo de

2000. Sin embargo, dijo que finalmente el a quo consideró que el impuesto se

causó con la introducción del cigarrillo al departamento y no con la introducción a la entidad territorial con fines de consumo. En cuanto a la sanción por inexactitud, reiteró que no procede porque la inexactitud, de existir, se originó en la diferencia de criterios respecto del momento en que se causó el impuesto. Dijo que no era suficiente que la demandada y el a quo hicieran una simple remisión al artículo 647 del E.T. Señaló que la demandada debió concretar el hecho sancionado con inexactitud y no limitarse a citar una serie de documentos sin explicar porqué los hechos cuestionados configuraron la sanción. Añadió que el a quo omitió valorar los argumentos señalados en la demanda encaminados a demostrar que el mayor impuesto liquidado a cargo de PROTABACO era de $ 158.164.000, suma sobre la que se debió liquidar la sanción por inexactitud. También adujo que el Tribunal no valoró los argumentos que fundamentaron la falta de competencia del funcionario que expidió los actos administrativos demandados y que, así mismo, omitió pronunciarse sobre el silencio administrativo positivo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación y solicitó que se aplique a este caso lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia del 12 de junio de 2008, expediente 16683, en la que por iguales hechos y fundamentos de derecho a los invocados en la demanda concluyó que “…la causación del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional, no es al momento de la entrega que hace el productor de tales bienes en planta o en

fábrica, sino la entrega para los fines previstos en la ley, y que no son otros, en sentido amplio, que fines de consumo, lo que quiere decir que el impuesto se causa al momento de la entrega para fines de consumo, y no sólo, se repite, cuando hay entrega.” Precisó que PROTABACO se encuentra ubicada en el Distrito Capital, lugar desde donde sale el cigarrillo con tornaguías con destino, entre otros, al Departamento del Tolima. Explicó que en el Tolima PROTABACO almacena el producto para su posterior entrega para consumo a los distribuidores o a los minoristas, tal como consta en las facturas de venta y en el certificado del Revisor Fiscal de la empresa que anexó a la demanda. En lo demás reiteró los argumentos de la demanda. La demandada no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público rindió concepto y solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones principales de la demanda. Consideró que tanto los actos demandados como los argumentos del Tribunal, riñen con las normas que regulan el impuesto al consumo de cigarrillo así como, con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Afirmó que el impuesto al consumo, de acuerdo con la Ley 223 de 1995 y la jurisprudencia de la Corporación, se configura por el consumo en la jurisdicción de los departamentos y se causa por la entrega para distribución, venta y demás indicados en la misma. En ese orden de ideas, adujo que el impuesto no se causa por la salida del producto como lo dispusieron los actos acusados, así como tampoco en el momento de la entrega del producto en fábrica como lo afirmó el

Tribunal. Señaló que el impuesto se causa cuando el producto se entrega en fábrica con la finalidad de distribución, venta y demás previstos por la ley. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, corresponde a la Sala establecer si son nulos los actos administrativos demandados. Para el efecto, corresponde definir cuándo se causa el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado a efectos de determinar, conforme con los hechos probados, sí el demandante incurrió en inexactitud cuando excluyó de la base gravable del impuesto al consumo, el producto que salió de la fábrica con destino al Departamento del Tolima para ser almacenado y que al final de los periodos correspondientes aún no se había comercializado. Posteriormente se analizará sí los actos administrativos demandados fueron proferidos por autoridad competente, sí es procedente exonerar al demandante de la sanción por inexactitud y si se configuró el silencio administrativo positivo. Para el análisis del caso, la Sala parte de los siguientes hechos probados. - Según el certificado de existencia y representación legal de la empresa Productora Tabacalera de Colombia S.A. - PROTABACO -, su objeto social principal es el de “…la producción, compra, venta, distribución, importación y exportación por cuenta propia o ajena de tabacos, cigarrillos, picaduras, elementos e implementos para fumar y destinados a la industria tabacalera…”4 - El domicilio de la fábrica de cigarrillo y tabaco de la sociedad Productora Tabacalera de Colombia S.A. -PROTABACO-, es la ciudad de Bogotá, D.C. - Conforme con las tornaguías que obran en el proceso, los bienes producidos

por PROTABACO fueron movilizados con destino al Departamento del Tolima, específicamente a una sucursal de la misma empresa. - Previo requerimiento especial, la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 011 del 29 de septiembre de 2004, que modificó las declaraciones del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado presentadas por PROTABACO de las quincenas del año 2002. Esa decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 024 del 27 de mayo del 2005, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante. En efecto, en la parte resolutiva de la Resolución No. 024 se identifica con otro 4 Folio 4, reverso. número la liquidación oficial de revisión que se analiza en la parte considerativa. La Sala anticipa que, en consecuencia, la Administración cometió un error al momento de digitar el número de identificación del acto que confirmaba, lo que no constituye motivo alguno para anular ese acto. CAUSACIÓN DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLO Y TABACO ELABORADO En los artículos 207 a 221 de la Ley 223 de 1995 se encuentra la regulación del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Ahí figuran los elementos del tributo. El artículo 207 dispuso que el hecho generador del impuesto está constituido por el consumo en la jurisdicción de los departamentos de cigarrillo y tabaco elaborado. Conforme con el artículo 208, son sujetos pasivos o responsables del impuesto los productores, los importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores de

esos productos. Dispuso también que son responsables directos los transportadores y expendedores al detal, cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de los productos que transportan o expenden. Concordante con la anterior disposición, el artículo 209 reguló la causación del impuesto tanto para el caso de los productos nacionales como para los productos extranjeros. Respecto de los productos nacionales y frente a la causación del impuesto, la norma dispuso que “el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo”. Para los productos extranjeros, señaló que “el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen en el país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país”. En el mismo orden de ideas, el artículo 210 estableció que la base gravable está constituida por “el precio de venta al detallista”. Ahora bien, dependiendo de si el producto es nacional o extranjero, el precio de venta al detallista varía por cuanto, conforme con el literal a) del artículo 210, para los productos nacionales, el precio de la venta al detallista se define como “el precio facturado a los expendedores en la capital del