CE-SECCION CUARTA-73001-23-31-000-2007-00201-01(16793)-2009

ACUERDO 090 DE 1995 MEDIANTE EL CUAL EL CONCEJO DE IBAGUE ESTABLECIO EL IMPUESTO POR EL USO DEL SUBSUELO EN LAS VIAS PUBLICAS DEL MUNICIPIO DE IBAGUE Y POR EXCAVACIONES EN LAS MISMAS - Articulo 1 a 7 no suspendidas / ACUERDO 0019 DE 2006 - Articulo 1 a 3 No suspendidas / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede cuando la vulneración a la norma superior no es manifiesta / IMPUESTAS POR EL USO DEL SUBSUELO EN LAS VIAS PUBLICAS DEL MUNICIPIO Y EXCAVACIONES EN LAS MISMAS - Se requiere un análisis de las normas legales que es objeto del fallo Los artículos 3, 5 y 6 del Acuerdo 090 de 1995 fueron modificados por los artículos 1, 2 y 3 del Acuerdo 0019 de 2006, por lo que no están produciendo efectos y, por lo mismo, no pueden suspenderse. Ahora bien, en relación con las demás disposiciones acusadas, debe confirmase la decisión del a quo porque prima facie no se evidencia la manifiesta infracción de los artículos 150 [12], 313 [4], 315 y 338 de la Constitución Política y 91 de la Ley 136 de 1994, por aquéllos. En efecto, si bien las normas constitucionales y legales transcritas no autorizan directamente a los concejos municipales para crear el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas del municipio y por excavaciones en las mismas, ello no significa que proceda la suspensión provisional pedida, pues, se requiere un análisis sistemático de las Leyes 97 [1] de 1913 y 84 [1] de 1915, del Decreto Ley

1333 [233 c] de 1986 y de la Ley 142 [186] de 1994 para determinar si, como lo afirma la demandante, las tres primeras normativas facultaban a las mencionadas corporaciones públicas para establecer dicho gravamen y si dicha potestad fue derogada por la última disposición citada. Como esta labor requiere un análisis de fondo que traspasa los límites de la simple confrontación que el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo permite al juez contencioso hacer en esta etapa procesal, es claro que no procede la medida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número.: 73001-23-31-000-2007-00201-01(16793)

Actor: ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 30 de julio de 2007 del Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto negó la suspensión provisional de los artículos 1 a 7 del Acuerdo 090 de 1995 y 1 a 3 del Acuerdo 0019 de 2006 del Concejo de Ibagué.

1. ANTECEDENTES Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. demandó la nulidad de los artículos 1 a 8 y 10 del Acuerdo 090 de 1995 y 1 a 5 del Acuerdo 0019 de 2006, mediante los cuales el Concejo de Ibagué estableció el impuesto por el uso del subsuelo en las

vías públicas del Municipio y por excavaciones en las mismas. En escrito separado pidió la suspensión provisional de los artículos 1 a 7 del Acuerdo 090 y 1 a 3 del Acuerdo 0019 por la presunta infracción de los artículos 150 [12], 313 [4], 315 y 338 de la Constitución Política y 91 de la Ley 136 de 1994, por cuanto estas normas no autorizan a los concejos municipales para crear el mencionado gravamen. La facultad que para el efecto concedían la Ley 97 de 1913 y el artículo 1 de la Ley 84 de 1915, codificada a su vez en los artículos 157 y 233 [c] del Decreto Ley 1333 de 1986, fue expresamente derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y no fue revivida por ninguna disposición posterior, por lo que al expedir los referidos Acuerdos el Concejo de Ibagué carecía de autorización legal para crear el tributo. Y, la Ley 388 de 1997, modificatoria de la Ley 9 de 1989, fue reglamentada por el Decreto 1504 de 1998, cuyos artículos 20 y 23 permitían la creación de este impuesto. No obstante, el citado artículo 20 fue modificado por el artículo 1 del Decreto 796 de 1999 que suprimió la facultad conferida a los municipios para cobrar tarifas por la utilización del espacio público para la provisión de servicios públicos.

2. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante el auto recurrido, el Tribunal admitió la demanda y, en el numeral séptimo de la parte resolutiva, negó la suspensión provisional pedida por cuanto

no vislumbró a simple vista la transgresión alegada y porque los planteamientos que sustentaron la solicitud conducen a entrar al fondo del asunto para dilucidar un tema de vigencia o derogatoria normativa que sólo es posible acometer en la sentencia.

3. RECURSO DE APELACIÓN Contra el auto anterior el demandante interpuso recurso de apelación, el cual no sustentó.

4. CONSIDERACIONES De plano, como lo ordena el artículo 213 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. contra la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 a 7 del Acuerdo 090 de 1995 y 1 a 3 del Acuerdo 0019 de 2006, por los cuales el Concejo de Ibagué estableció el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas del Municipio y por excavaciones en las mismas.

La actora sostiene que las disposiciones acusadas violan flagrantemente los artículos 150 [12], 313 [4], 315 y 338 de la Constitución Política y 91 de la Ley 136 de 1994, por cuanto estas normas no autorizan a los concejos municipales para crear el mencionado gravamen. Las normas cuya suspensión provisional se pide y las superiores que se dicen violadas por aquéllas de manera flagrante disponen: Normas acusadas Normas violadas “Acuerdo 090 de 1995” Constitución Política Artículo 1°. “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las Establécese en el leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes

Municipio de Ibagué el funciones: […] impuesto por el uso del subsuelo en las vías 12. Establecer contribuciones fiscales y, públicas y por excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los excavación en las casos y bajo las condiciones que establezca la ley mismas. […]”. Artículo 2°. Hecho “ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: […] generador: Lo 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley constituye el uso del los tributos y los gastos locales […]”. subsuelo en las vías públicas o en las “ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde: llamadas zonas verdes de propiedad del 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los Municipio en forma decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos permanente o del concejo. transitoria mediante 2. Conservar el orden público en el municipio, de excavaciones, conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes canalizaciones y vías que reciba del Presidente de la República y del subterráneas. respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional Artículo 3°. Sujeto cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le pasivo: El sujeto pasivo imparta el alcalde por conducto del respectivo del impuesto es la comandante. persona natural y 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; jurídica de derecho asegurar el cumplimiento de las funciones y la privado, los prestación de los servicios a su cargo; representarlo establecimientos judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a

públicos y las los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes empresas industriales y o directores de los establecimientos públicos y las comerciales del Estado empresas industriales o comerciales de carácter local, y las sociedades de de acuerdo con las disposiciones pertinentes. economía mixta que 4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias realicen trabajos de municipales, de conformidad con los acuerdos rotura o excavación en respectivos. vías públicas. 5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo Artículo 4°. Base económico y social, obras públicas, presupuesto gravable: La base anual de rentas y gastos y los demás que estime gravable será el valor convenientes para la buena marcha del municipio. del número de metros 6. Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere cuadrados a romper, aprobado el Concejo y objetar los que considere con una tarifa inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico. equivalente a tres (3) 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus días de salario mínimos dependencias, señalarles funciones especiales y fijar legales por metro sus emolumentos con arreglo a los acuerdos cuadrado. correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de Artículo 5°. Tarifas: Las personal en el presupuesto inicialmente aprobado. vías que tengan menos 8. Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de un año de de sus funciones, presentarle informes generales construcción se les sobre su administración y convocarlo a sesiones cobrará una tarifa de 4 extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los

salarios mínimos temas y materias para los cuales fue citado. diarios legales vigentes 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el por metro cuadrado; las plan de inversión y el presupuesto. vías que más de un 10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen”. año de construcción (sic) pagarán 3 salarios mínimos diarios legales vigentes por metro “ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el cuadrado y las Congreso, las asambleas departamentales y los personas naturales concejos distritales y municipales podrán imponer residentes en los contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las estratos 1 y 2 quedarán ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, exentas del presente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases impuesto. gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir Artículo 6°. La División que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y de Trámites y Control contribuciones que cobren a los contribuyentes, como de Normas de la recuperación de los costos de los servicios que les Secretaría de Obras presten o participación en los beneficios que les Públicas Municipales, proporcionen; pero el sistema y el método para definir determinará el número tales costos y beneficios, y la forma de hacer su de metros que requiera reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o la obra y ordenará el los acuerdos. respectivo pago con Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen dicho concepto, la contribuciones en las que la base sea el resultado de División de Rentas hechos ocurridos durante un período determinado, no

procederá a la pueden aplicarse sino a partir del período que liquidación pertinente. comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. Artículo 7°. Los ingresos que se obtengan por concepto Ley 136 de 1994 del cobro del presente impuesto se destinarán “ARTÍCULO 91. FUNCIONES. Los alcaldes ejercerán exclusivamente para el las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las mantenimiento y ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren conservación vial. delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo […]”. “Acuerdo 0019 de 2006” Artículo primero: Modifíquese el artículo 3° del Acuerdo 090 de 1995, el cual quedará así: “Artículo 3°. Sujeto pasivo: El sujeto pasivo del impuesto es la persona natural o jurídica, de derecho privado, público o mixto que ejecute las acciones propias del presente Acuerdo.

Parágrafo: El municipio de Ibagué estará exento del pago de dicho impuesto”.

Artículo segundo: Modifíquese el artículo 5° del Acuerdo 090 de 1995, el cual quedará así: “Artículo 5°. En las vías que tengan menos de un año de construcción no se les autorizará su rotura, salvo en casos excepcionales que requieran su intervención para garantizar el saneamiento básico, donde se les cobrará una tarifa de cuatro (4)

S.M.D.L.V. (Salarios Mínimos Diarios Legales Vigentes) por cada metro cuadrado

(M2). Las vías que tengan más de un (1) año de construcción pagarán tres (3) S.M.D.L.V. (Salarios Mínimos Diarios Legales Vigentes) por cada metro cuadrado (M2).

Parágrafo: Las personas naturales que su estratificación socioeconómica sea Uno o Dos pagarán la mitad de un (1)

S.M.D.L.V. (Salarios Mínimos Diarios Legales Vigentes) por metro cuadrado (M2).

Artículo tercero : Modifíquese el artículo 6° del Acuerdo 090 de 1995, el cual quedará así: “Artículo 6°. La Secretaría de

Infraestructura Municipal de Ibagué determinará el número de metros cuadrados (M2) que requieran ser objeto de rotura, liquidará el impuesto correspondiente y ordenará el pago por dicho concepto. Los artículos 3, 5 y 6 del Acuerdo 090 de 1995 fueron modificados por los artículos 1, 2 y 3 del Acuerdo 0019 de 2006, por lo que no están produciendo efectos y, por lo mismo, no pueden suspenderse. Ahora bien, en relación con las demás disposiciones acusadas, debe confirmase la decisión del a quo porque prima facie no se evidencia la manifiesta infracción de los artículos 150 [12], 313 [4], 315 y 338 de la Constitución Política y 91 de la Ley 136 de 1994, por aquéllos. En efecto, si bien las normas constitucionales y legales transcritas no autorizan directamente a los concejos municipales para crear el impuesto por el

uso del subsuelo en las vías públicas del municipio y por excavaciones en las mismas, ello no significa que proceda la suspensión provisional pedida, pues, se requiere un análisis sistemático de las Leyes 97 [1] de 1913 y 84 [1] de 1915, del Decreto Ley 1333 [233 c] de 1986 y de la Ley 142 [186] de 1994 para determinar si, como lo afirma la demandante, las tres primeras normativas facultaban a las mencionadas corporaciones públicas para establecer dicho gravamen y si dicha potestad fue derogada por la última disposición citada. Como esta labor requiere un análisis de fondo que traspasa los límites de la simple confrontación que el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo permite al juez contencioso hacer en esta etapa procesal, es claro que no procede la medida. Las razones anteriores son suficientes para confirmar el numeral séptimo de la parte resolutiva del auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMASE el numeral séptimo del auto apelado, que negó la suspensión provisional de los artículos 1 a 7 del Acuerdo 090 de 1995 y 1 a 3 del Acuerdo 0019 de 2006 del Concejo de Ibagué. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones del caso. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BÁRCENAS Presidente de la Sección

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ