CE-SECCION CUARTA-73001-23-31-000-2007-00201-01(17809)-2009

SUSPENSION PROVISIONAL – No procede cuando la vulneración a la norma superior no es ostensible / IMPUESTO POR EL USO DEL SUBSUELO EN LA VIAS PRUBLICAS – Su estudio es objeto de análisis en el fallo Los artículos 3, 5 y 6 del Acuerdo 090 de 1995 fueron modificados por los artículos 1, 2 y 3 del Acuerdo 0019 de 2006, por lo que no están produciendo efectos y, por lo mismo, no pueden suspenderse. Ahora bien, en relación con las demás disposiciones acusadas, debe confirmase la decisión del a quo porque prima facie no se evidencia la manifiesta infracción de los artículos 150 [12], 313 [4], 315 y 338 de la Constitución Política y 91 de la Ley 136 de 1994, por aquéllos. En efecto, si bien las normas constitucionales y legales transcritas no autorizan directamente a los concejos municipales para crear el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas del municipio y por excavaciones en las mismas, ello no significa que proceda la suspensión provisional pedida, pues, se requiere un análisis sistemático de las Leyes 97 [1] de 1913 y 84 [1] de 1915, del Decreto Ley 1333 [233 c] de 1986 y de la Ley 142 [186] de 1994 para determinar si, como lo afirma la demandante, las tres primeras normativas facultaban a las mencionadas corporaciones públicas para establecer dicho gravamen y si dicha potestad fue derogada por la última disposición citada.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 090 DE1995 CONCEJO DE IBAGUÉ – ARTICULO 1 NO SUSPENDIDO / ACUERDO 090 DE 1995 CONCEJO DE

IBAGUÉ – ARTICULO 2 NO SUSPENDIDO / ACUERDO 090 DE 1995

CONCEJO DE IBAGUÉ – ARTICULO 3 NO SUSPENDIDO / ACUERDO 090

DE 1995 CONCEJO DE IBAGUÉ – ARTICULO 4 NO SUSPENDIDO / ACUERDO 090 DE 1995 CONCEJO DE IBAGUÉ – ARTICULO 5 NO SUSPENDIDO / ACUERDO 090 DE 1995 CONCEJO DE IBAGUÉ – ARTICULO 6 NO SUSPENDIDO / ACUERDO 090 DE 1995 CONCEJO DE IBAGUÉ – ARTICULO 7 NO SUSPENDIDO / ACUERDO 0019 DE 2006 CONCEJO DE IBAGUÉ – ARTICULO 1 NO SUSPENDIDO / ACUERDO 0019 DE 2006 CONCEJO DE IBAGUÉ – ARTICULO 2 NO SUSPENDIDO / ACUERDO 0019 DE 2006 CONCEJO DE IBAGUÉ – ARTICULO 3 NO

SUSPENDIDO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001 2331 000 2007 00201 01(16793)

Actor: ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 30 de julio de 2007 del Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto negó la suspensión provisional de los artículos 1 a 7 del Acuerdo

090 de 1995 y 1 a 3 del Acuerdo 0019 de 2006 del Concejo de Ibagué.

1. ANTECEDENTES Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. demandó la nulidad de los artículos 1 a 8 y 10 del Acuerdo 090 de 1995 y 1 a 5 del Acuerdo 0019 de 2006, mediante los cuales el Concejo de Ibagué estableció el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas del Municipio y por excavaciones en las mismas.

En escrito separado pidió la suspensión provisional de los artículos 1 a 7 del Acuerdo 090 y 1 a 3 del Acuerdo 0019 por la presunta infracción de los artículos 150 [12], 313 [4], 315 y 338 de la Constitución Política y 91 de la Ley 136 de 1994, por cuanto estas normas no autorizan a los concejos municipales para crear el mencionado gravamen. La facultad que para el efecto concedían la Ley 97 de 1913 y el artículo 1 de la Ley 84 de 1915, codificada a su vez en los artículos 157 y 233 [c] del Decreto Ley 1333 de 1986, fue expresamente derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y no fue revivida por ninguna disposición posterior, por lo que al expedir los referidos Acuerdos el Concejo de Ibagué carecía de autorización legal para crear el tributo. Y, la Ley 388 de 1997, modificatoria de la Ley 9 de 1989, fue reglamentada por el Decreto 1504 de 1998, cuyos artículos 20 y 23 permitían

la creación de este impuesto. No obstante, el citado artículo 20 fue modificado por el artículo 1 del Decreto 796 de 1999 que suprimió la facultad conferida a los municipios para cobrar tarifas por la utilización del espacio público para la provisión de servicios públicos.

2. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante el auto recurrido, el Tribunal admitió la demanda y, en el numeral séptimo de la parte resolutiva, negó la suspensión provisional pedida por cuanto no vislumbró a simple vista la transgresión alegada y porque los planteamientos que sustentaron la solicitud conducen a entrar al fondo del asunto para dilucidar un tema de vigencia o derogatoria normativa que sólo es posible acometer en la sentencia.

3. RECURSO DE APELACIÓN Contra el auto anterior el demandante interpuso recurso de apelación, el cual no sustentó.

4. CONSIDERACIONES De plano, como lo ordena el artículo 213 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. contra la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 a 7 del Acuerdo 090 de 1995 y 1 a 3 del Acuerdo 0019 de 2006, por los cuales el Concejo de Ibagué estableció el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas del Municipio y por excavaciones en las mismas.

La actora sostiene que las disposiciones acusadas violan flagrantemente los artículos 150 [12], 313 [4], 315 y 338 de la Constitución Política y 91 de la Ley 136 de 1994, por cuanto estas normas no autorizan a

los concejos municipales para crear el mencionado gravamen. Las normas cuya suspensión provisional se pide y las superiores que se dicen violadas por aquéllas de manera flagrante disponen: Normas acusadas Normas violadas “Acuerdo 090 de 1995” Constitución Política Artículo 1°. Establécese en el “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio Municipio de Ibagué el de ellas ejerce las siguientes funciones: […] impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, por excavación en las mismas. contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley […]”. Artículo 2°. Hecho generador: Lo constituye el uso del “ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: […] subsuelo en las vías públicas o 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los en las llamadas zonas verdes gastos locales […]”. de propiedad del Municipio en forma permanente o transitoria “ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde: mediante excavaciones, canalizaciones y vías 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del subterráneas. gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.

2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley Artículo 3°. Sujeto pasivo: El y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República sujeto pasivo del impuesto es y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de la persona natural y jurídica de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y

derecho privado, los diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del establecimientos públicos y las respectivo comandante. empresas industriales y 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento comerciales del Estado y las de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; sociedades de economía mixta representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los que realicen trabajos de rotura funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los o excavación en vías públicas. establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. Artículo 4°. Base gravable: La 4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de base gravable será el valor del conformidad con los acuerdos respectivos. número de metros cuadrados a 5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre romper, con una tarifa planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, equivalente a tres (3) días de presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime salario mínimos legales por convenientes para la buena marcha del municipio. metro cuadrado. 6. Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento Artículo 5°. Tarifas: Las vías jurídico. que tengan menos de un año 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, de construcción se les cobrará señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a

una tarifa de 4 salarios los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que mínimos diarios legales excedan el monto global fijado para gastos de personal en el vigentes por metro cuadrado; presupuesto inicialmente aprobado. las vías que más de un año de 8. Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, construcción (sic) pagarán 3 presentarle informes generales sobre su administración y convocarlo a salarios mínimos diarios sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los temas y legales vigentes por metro materias para los cuales fue citado. cuadrado y las personas 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y naturales residentes en los el presupuesto. estratos 1 y 2 quedarán 10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen”. exentas del presente impuesto. Artículo 6°. La División de Trámites y Control de Normas “ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las de la Secretaría de Obras asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales Públicas Municipales, podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las determinará el número de ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos metros que requiera la obra y y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los ordenará el respectivo pago impuestos. con dicho concepto, la División La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las de Rentas procederá a la autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los

liquidación pertinente. contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero Artículo 7°. Los ingresos que el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma se obtengan por concepto del de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los cobro del presente impuesto se acuerdos. destinarán exclusivamente Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las para el mantenimiento y que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período conservación vial. determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza “Acuerdo 0019 de 2006” o acuerdo”.

Artículo primero: Modifíquese el artículo 3° del Acuerdo 090 de Ley 136 de 1994 1995, el cual quedará así: “ARTÍCULO 91. FUNCIONES. Los alcaldes ejercerán las funciones que “Artículo 3°. Sujeto pasivo: El les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que sujeto pasivo del impuesto es le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador la persona natural o jurídica, de respectivo […]”. derecho privado, público o mixto que ejecute las acciones propias del presente Acuerdo.

Parágrafo: El municipio de Ibagué estará exento del pago de dicho impuesto”.

Artículo segundo: Modifíquese el artículo 5° del Acuerdo 090 de 1995, el cual quedará así: “Artículo 5°. En las vías que

tengan menos de un año de construcción no se les autorizará su rotura, salvo en casos excepcionales que requieran su intervención para garantizar el saneamiento básico, donde se les cobrará una tarifa de cuatro (4) S.M.D.L.V. (Salarios Mínimos Diarios Legales Vigentes) por cada metro cuadrado (M2). Las vías que tengan más de un (1) año de construcción pagarán tres (3) S.M.D.L.V. (Salarios Mínimos Diarios Legales Vigentes) por cada metro cuadrado (M2).

Parágrafo: Las personas naturales que su estratificación socioeconómica sea Uno o Dos pagarán la mitad de un (1)

S.M.D.L.V. (Salarios Mínimos Diarios Legales Vigentes) por metro cuadrado (M2).

Artículo tercero : Modifíquese el artículo 6° del Acuerdo 090 de 1995, el cual quedará así: “Artículo 6°. La Secretaría de Infraestructura Municipal de Ibagué determinará el número de metros cuadrados (M2) que requieran ser objeto de rotura, liquidará el impuesto correspondiente y ordenará el pago por dicho concepto.

Los artículos 3, 5 y 6 del Acuerdo 090 de 1995 fueron modificados por los artículos 1, 2 y 3 del Acuerdo 0019 de 2006, por lo que no están produciendo efectos y, por lo mismo, no pueden suspenderse. Ahora bien, en relación con las demás disposiciones acusadas, debe confirmase la decisión del a quo porque prima facie no se evidencia la manifiesta infracción de los artículos 150 [12], 313 [4], 315 y 338 de la

Constitución Política y 91 de la Ley 136 de 1994, por aquéllos. En efecto, si bien las normas constitucionales y legales transcritas no autorizan directamente a los concejos municipales para crear el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas del municipio y por excavaciones en las mismas, ello no significa que proceda la suspensión provisional pedida, pues, se requiere un análisis sistemático de las Leyes 97 [1] de 1913 y 84 [1] de 1915, del Decreto Ley 1333 [233 c] de 1986 y de la Ley 142 [186] de 1994 para determinar si, como lo afirma la demandante, las tres primeras normativas facultaban a las mencionadas corporaciones públicas para establecer dicho gravamen y si dicha potestad fue derogada por la última disposición citada. Como esta labor requiere un análisis de fondo que traspasa los límites de la simple confrontación que el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo permite al juez contencioso hacer en esta etapa procesal, es claro que no procede la medida. Las razones anteriores son suficientes para confirmar el numeral séptimo de la parte resolutiva del auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMASE el numeral séptimo del auto apelado, que negó la suspensión provisional de los artículos 1 a 7 del Acuerdo 090 de 1995 y 1 a 3 del Acuerdo 0019 de 2006 del Concejo de Ibagué.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones del caso. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ