CE-SECCION CUARTA-73001-23-31-000-2012-00309-01(20680)-2015

BENEFICIO DE AUDITORIA – Concepto / FIRMEZA DE LAS DECLARACIONES DE IVA Y RETENCION EN LA FUENTE - No se presenta al no operar el beneficio de auditoría del artículo 689-1 del Estatuto Tributario / FIRMEZA DE DECLARACION DE IVA – No esta cobijada por el beneficio de auditoría, opera conforme a los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario. Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACION DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Oportunidad. Si se realiza dentro del término legal produce firmeza de la declaración tributaria El artículo 689-1 del Estatuto Tributario, señala lo siguiente: “Artículo 689-1. — Beneficio de auditoría. Para los períodos gravables 2000 a 2003, la liquidación privada de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su impuesto neto de renta en por lo menos un porcentaje equivalente a dos (2) veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional. […] En el caso de los contribuyentes que se sometan al beneficio de auditoría, el término de firmeza aquí previsto, será igualmente aplicable para sus declaraciones de retención en la fuente y del impuesto a las ventas, correspondientes a los períodos contenidos en el año gravable del impuesto sobre la renta sometido al beneficio. (…) [E]l artículo 63 de la Ley 1111 de

2006 adicionó el artículo 689-1 del Estatuto Tributario para que el beneficio de auditoría se aplicara a los años gravables 2007 a 2010. Toda vez que el artículo 69 de la Ley 863 de 2003 derogó el inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, a partir del año gravable 2004 desapareció el beneficio de auditoría para las declaraciones de IVA y retención en la fuente en los términos del inciso anulado. El artículo 705-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 134 de la Ley 223 de 1995, dispone que “[…]os términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable”. Esta es una norma general con fundamento en la cual el término general de firmeza de las declaraciones de IVA y retefuente, es el mismo que corresponda a la firmeza de la declaración de renta del mismo año gravable. Sin embargo, el artículo 689-1 ib es una norma especial, que concede un beneficio tributario, motivo por el cual debe interpretarse en forma restrictiva. Por lo tanto, si dicha norma no concede expresamente el beneficio de auditoría para las declaraciones de IVA y retención en la fuente, no puede interpretarse en el sentido que pretende la actora. En consecuencia, al haberse derogado la norma que autorizaba el beneficio de auditoría para las declaraciones

de IVA y retención en la fuente, debe entenderse que el legislador limitó el beneficio de auditoría exclusivamente al impuesto sobre la renta y complementarios, por lo cual la firmeza para las declaraciones del impuesto a las ventas y retención en la fuente, opera conforme con las normas generales de los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario. (…) [L]a declaración de IVA del quinto bimestre de 2007, presentada el 23 de noviembre de 2007, no está cobijada por el beneficio de auditoría por cuanto para la fecha de su presentación la norma en que se sustentaba estaba derogada. Además, el requerimiento especial se notificó dentro del término legal. (…) [E]l apelante parte de la premisa de la firmeza de la declaración presentada, el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto, como quedó anotado, el requerimiento especial se notificó dentro del término legal.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 689-1 / LEY 863 DE 2003 - ARTÍCULO 69 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 705 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 705-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 714

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el beneficio de auditoría limitado exclusivamente al impuesto sobre la renta y complementarios consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 14 de agosto de 2014, Exp. 76001-23-31-000-200900097-01(19808), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; reiterada en sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de septiembre de 2014, Exp.

76001-23-31-000-2009-00099-01(19924), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia IMPUESTOS DESCONTABLES - Hay lugar a su desconocimiento cuando se demuestran compras ficticias de bienes y servicios / COMPRAS FICTICIAS DE BIENES Y SERVICIOS - Dan lugar al rechazo de los impuestos descontables / RECHAZO DE IMPUESTOS DESCONTABLES POR INEXISTENCIA DE OPERACIONES POR COMPRAS – Configuración / PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA - Es subsidiaria al suplir la falta de pruebas directas / COMERCIANTE - Está obligado a llevar contabilidad / LIBROS DE CONTABILIDAD - La no presentación es indicio grave siempre que la Administración los haya solicitado y el contribuyente no los haya aportado [E]l motivo que tuvo la Administración para rechazar los impuestos descontables no fue la inexistencia del proveedor, como lo plantea la recurrente, sino la inexistencia de las operaciones por compras. Para ello, se basó en elementos probatorios, como declaraciones, inspecciones, testimonios e indicios que desvirtuaban la contabilidad de la actora. Asimismo, la DIAN estableció la falta de capacidad financiera y operativa del proveedor VG COMERCIAL EU y que los pagos de la actora a este, a pesar de haber sido realizados con cheques girados a su nombre, no se consignaban en cuentas bancarias y no aparecen los registros contables o comprobantes de cómo adquiría la actora la mercancía que dijo exportar. Estos hechos, se repite, comprobados por la Administración y no desvirtuados por la actora, confluyen en la inexistencia de las operaciones que

invoca como soporte de los impuestos descontables que le generaron el saldo a favor por el periodo gravable en discusión. Además, en los términos del artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, muchos son “indicios” que, por su gravedad, convergencia, concordancia y particular relación con las demás pruebas del proceso, son suficientes para desvirtuar tanto la presunción de veracidad de la declaración tributaria como la contabilidad de la actora, lo que corrobora la inexistencia de las operaciones de compraventa supuestamente realizadas entre la actora y el proveedor. En efecto, de acuerdo con el artículo 774 del Estatuto Tributario, los libros de contabilidad constituyen “prueba suficiente” siempre y cuando reúnan los requisitos consagrados en tal disposición, entre otros, “3. Reflejar completamente la situación de la entidad o persona natural” y “4. No haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley”. Por tanto, si los libros de contabilidad han sido desvirtuados por medios probatorios “directos o indirectos” carecen del valor de “prueba suficiente” que la legislación tributaria les atribuye para efectos fiscales. De lo analizado se concluye que no es cierto, como lo aduce la recurrente, que la Administración se haya fundamentado en sospechas y que no fueron desvirtuadas las pruebas allegadas, pues la DIAN sí cuestionó la forma de llevar a cabo las operaciones de compra de la actora y por ello inició la investigación tendiente a establecer la verdad material de las operaciones, la cual, como quedó señalado, no pudo ser establecida. Igualmente, las investigaciones realizadas no permitieron

demostrar la realidad de las compras a través de otros medios probatorios. En consecuencia, la actora no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, los cuales, en cambio, sí desvirtuaron ampliamente la aparente formalidad y conformidad de la contabilidad de la actora y de la pretendida proveedora.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 250 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 774

SANCION POR INEXACTITUD AL INCLUIR EN LA DECLARACION IMPUESTOS DESCONTABLES INEXISTENTES – Conducta sancionable El artículo 647 del Estatuto Tributario dispone que habrá lugar a la sanción por inexactitud cuando exista omisión de ingresos, de impuestos generados por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y en general, la utilización en las declaraciones de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. En la declaración presentada, la actora incurrió en una de las conductas tipificadas como inexactitud sancionable, como es la inclusión de impuestos descontables inexistentes, lo que condujo a la determinación de un mayor saldo a favor, como se confirmó en el análisis antes efectuado.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00309-01(20680)

Actor: AGROINDUSTRIAL DEL TOLIMA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 26 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 23 de noviembre de 2007, AGROINDUSTRIAL DEL TOLIMA S.A. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el 5º bimestre del año gravable

2007. Determinó un saldo a favor de $120.373.000.

El 17 de diciembre de 2007, presentó solicitud de devolución del saldo a favor, que fue resuelta favorablemente por la DIAN mediante Resolución 379 del 28 de diciembre de 2007. El 10 de marzo de 2008, la Administración profirió el auto de apertura 090632008000215, en desarrollo del programa de fiscalización postdevoluciones. El 27 de agosto de 2009, la DIAN notificó a la actora el auto de inspección tributaria No. 092382009000058. Y el 11 de marzo de 2010 notificó el Requerimiento Especial No. 09238201000004, en el que propuso desconocer a la demandante impuestos descontables por $121.651.957 y la imposición de una

sanción por inexactitud por $184.643.200. Previa respuesta al requerimiento especial, mediante Liquidación Oficial de Revisión No. 092412010000022 de 2 de diciembre de 2010, la DIAN modificó la declaración presentada, en los términos propuestos en el requerimiento especial. La actora interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo. El recurso fue resuelto por medio de Resolución 900269 de 23 de diciembre de 2011, que confirmó el acto recurrido. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del C.C.A, solicitó lo siguiente: “1.1Se solicita que se declare la nulidad de: 1.1.1 Liquidación Oficial de Revisión No. 092412010000022 de fecha 2 de diciembre de 2010, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué – DIAN, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre las ventas IVA periodo V (bimestre 5) del año gravable 2007, y 1.1.2 La Resolución No. 900269 del 23 de diciembre de 2011, notificada por edicto desfijado el 26 de enero de 2012, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración y se confirmó en todas sus partes la Liquidación Oficial de Revisión No. 092412010000022 de fecha 2 de diciembre de 2010. “1.2 A título de restablecimiento del derecho, que se declare la

firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas periodo V (bimestre 5) del año gravable 2007, presentada por medios electrónicos el 23 de noviembre de 2007, identificada con el adhesivo el No. 91000013214232 y formulario No. 3007503632817”. Citó como violadas las siguientes normas: - Artículos 705-1, 730, 742, 743 y 745 del Estatuto Tributario - Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Firmeza de la declaración de IVA del quinto bimestre de 2007

La DIAN desconoció el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, que se refiere a la firmeza de las declaraciones de IVA y retención en la fuente, y aplicó el término de firmeza previsto en el artículo 714 ib. Según el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 ib, serán los mismos que correspondan a la declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable. La declaración del impuesto sobre las ventas por el quinto bimestre del año gravable 2007 fue presentada por medios electrónicos el 23 de noviembre de 2007. La declaración del impuesto sobre la renta del año 2007, en la que se determinó un impuesto neto de renta de $45.122.000, fue presentada por la actora el 21 de abril de 2008.

Toda vez que en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2006, presentada el 24 de abril de 2007, se determinó un impuesto neto de $29.384.000, en el año gravable 2007 hubo un incremento del 53.56% respecto del impuesto neto de renta de 2006. En consecuencia, se cumple el supuesto previsto en el artículo 63 de la Ley 1111 de 2006, que modificó el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, para que la declaración de renta del año gravable 2007 quedara en firme en seis meses, toda vez que el 53,56% es superior a cinco veces la inflación de ese año, esto es, 5.69%. Por tanto, la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2007 quedó en firme el 21 de octubre de 2008, junto con las declaraciones de IVA correspondientes a ese año gravable. 2.- La liquidación oficial de revisión fue practicada por funcionario incompetente Como la declaración de IVA del quinto bimestre de 2007 está en firme, la liquidación oficial de revisión que la modificó, es extemporánea. Por lo mismo, el funcionario que expidió dicho acto había perdido competencia temporal para proferirla. En consecuencia, se configura una de las causales de nulidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pues se expidió el acto administrativo por funcionario incompetente. 3.- Falsa motivación del acto administrativo La Administración concluyó que la empresa VG COMERCIAL EU es un proveedor ficticio, a partir de inconsistencias en el domicilio de la empresa. No obstante, estas fueron solucionadas con la remisión de la dirección suministrada a la

Cámara de Comercio de Bogotá. Las aparentes irregularidades encontradas en la contabilidad de la actora no son ciertas y obedecen a problemas de liquidez y al reflejo de los negocios jurídicos celebrados entre los proveedores y personas relacionadas con la actora, que nunca fueron ocultadas por la empresa y de las que esta entregó prueba a los funcionarios de la DIAN. Igualmente, la demandada desconoció el acuerdo de pago suscrito entre Agroindustrial y VG Comercial y los soportes que acreditan su cumplimiento. 4.- Desconocimiento de las pruebas que se aportan con el recurso de reconsideración La DIAN vulneró el derecho de defensa de la actora por cuanto desconoció la idoneidad del acuerdo de pago suscrito con el proveedor VG Comercial, prueba que constituye el reflejo del soporte contable del por qué de la operación realizada en la vigencia 2007. La causal de rechazo de la prueba se fundamenta en una afirmación vacía, por ausencia de esfuerzo argumentativo que garantice el derecho de defensa y el debido proceso, comoquiera que no es posible establecer cuál fue el motivo de desconocimiento, tornándose en una afirmación imposible de cuestionar. 5.- La DIAN no fundó su decisión en los hechos probados por la actora La decisión de la Subdirección de Recursos fue arbitraria, toda vez que no se detuvo a analizar el contenido de la documentación aportada con motivo de la presentación del recurso de reconsideración. En este contexto, simplemente afirmó que, en aplicación del principio de la sana crítica, tuvo en cuenta los documentos entregados por la actora. 6.- Improcedencia de la sanción por inexactitud

No existen datos falsos, desfigurados, incompletos o inexistentes que den lugar a la aplicación de la sanción por inexactitud, prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario. Más aún, al comprobarse la realidad de la operación, resulta evidente que no se genera la cuestionada sanción. Se debe tener en cuenta que la actora aportó los documentos, soportes y comprobantes que permanecen a disposición de la DIAN. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN pidió negar las pretensiones de la actora por las siguientes razones: Firmeza de la declaración de IVA del bimestre 5 de 2007 El artículo 689-1 [inciso segundo] del Estatuto Tributario extendía el beneficio de auditoría en renta a las declaraciones de IVA y de retención en la fuente del mismo período gravable. Sin embargo, dicho inciso fue derogado por el artículo 69 de la Ley 863 de 2003, por lo cual no es posible aplicar el término especial de firmeza de la declaración de renta del año gravable 2007 a la declaración de ventas del quinto bimestre del mismo año. Para determinar la firmeza de las declaraciones tributarias de IVA y retención en la fuente deben aplicarse los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, que son normas de carácter general, anteriores al inciso 2 del artículo 689-1 ib. En consecuencia, al no estar cobijada con el beneficio de auditoría, la declaración de IVA del quinto bimestre de 2007 no adquirió firmeza toda vez que el auto de inspección tributaria suspendió, por tres meses, el plazo para notificar el requerimiento especial.

El 17 de diciembre de 2007, la demandante presentó la solicitud de devolución de la declaración de IVA por el 5º bimestre de 2007. Esta quedaba inicialmente en firme el 17 de diciembre de 2009, pero dicho término se suspendió por la práctica de la inspección tributaria (auto de inspección tributaria, notificado el 27 de agosto del mismo año), hasta el 17 de marzo de 2010. Por tanto, el Requerimiento Especial 092382010000004 de 10 de marzo de 2010, notificado el 11 de marzo del mismo año, fue proferido dentro del término legal, puesto que la declaración de IVA por el quinto bimestre de 2007 no se encontraba en firme, comoquiera que el beneficio de auditoría no se aplicaba a las declaraciones de ventas y sólo cobijaba la declaración de renta del año gravable 2007. La liquidación oficial de revisión fue practicada por funcionario competente La liquidación de revisión se practicó por funcionario competente, por cuanto fue expedida en su debida oportunidad, es decir, conforme con la normativa vigente para el efecto, y no como lo pretende la actora, con base en una norma que no se aplica para las declaraciones presentadas con saldo a favor y con solicitud de devolución o compensación. Falsa motivación del acto administrativo No procede la alegada falsa motivación por cuanto los actos demandados analizaron los documentos que se allegaron como prueba y que se consolidaron en el proceso de investigación. También se estudiaron los testimonios recopilados y se concluyó que la empresa VG COMERCIAL EU no lleva contabilidad y mucho menos cumple sus obligaciones tributarias, por lo que no fue posible comprobar la procedencia de los

impuestos descontables por operaciones gravadas, toda vez que no se pudieron efectuar los respectivos cruces de información. Además, el desconocimiento de impuestos descontables se sustentó con hechos, normativa, doctrina y jurisprudencia. Desconocimiento de las pruebas que se aportaron con el recurso de reconsideración La demandante pretendió hacer valer como prueba un acuerdo firmado en septiembre de 2011 con referencia al impuesto sobre las ventas por el quinto bimestre del año gravable 2007. Es decir, pretende hacer valer una prueba constituida cuatro años después, razón por la cual, con fundamento en el artículo 743 del Estatuto Tributario, se desconoció por no ser una prueba idónea. La DIAN fundó su decisión en los hechos probados por la actora En la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se efectuó un análisis respecto de las pruebas aportadas y se concluyó que en el quinto bimestre de 2007 la actora declaró rubros, por compras e impuestos descontables, que no eran procedentes porque los documentos allegados no reflejaban la realidad económica del contribuyente. Sanción por inexactitud En la vía gubernativa la actora no expuso los motivos de inconformidad frente a la sanción por inexactitud, por lo que se entiende que sobre este punto no agotó la vía gubernativa. En consecuencia, se propone la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión se resumen así: Excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa

Esta excepción no prospera por cuanto se encuentra demostrado que contra la liquidación oficial de revisión procedía el recurso de reconsideración, que fue interpuesto y resuelto por la DIAN. Firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas La demandante solicitó la devolución de un saldo a favor. Por tanto, los dos años para notificar el requerimiento especial comienzan a contarse desde la petición de tal devolución, que, en este caso, fue el 17 de diciembre de 2007. Por tal razón, la DIAN tenía plazo hasta el 17 de diciembre de 2009 para notificar el requerimiento. Sin embargo, el 27 de agosto de 2009, la DIAN notificó el auto de inspección tributaria, que suspendió por tres meses el término en mención. En consecuencia, el requerimiento especial fue notificado en tiempo, (11 de marzo de 2010), toda vez que la DIAN tenía plazo hasta el 17 de marzo de 2010 para el efecto. Así pues, la declaración presentada no se encontraba en firme cuando la DIAN notificó el requerimiento especial. Liquidación oficial de revisión efectuada por funcionario incompetente La declaración presentada no se encontraba en firme cuando se notificó el requerimiento especial. Por tanto, cuando se profirió la liquidación oficial de revisión, el funcionario tenía competencia para expedirlo, pues se encontraba dentro del término de dos años legalmente establecido. Falsa motivación Para la imposición de la sanción de proveedor ficticio se requiere la prueba de la inexistencia o simulación de las ventas o servicios facturados, y para ello se pueden utilizar los medios de prueba señalados en el Estatuto Tributario. Revisadas las pruebas y el expediente administrativo, se concluye lo siguiente:

 El proveedor VG COMERCIAL EU, figura con diversas direcciones similares en la ciudad de Bogotá, reportadas en el RUT y en la Cámara de Comercio, (folio 364 cuaderno No. 3).  El representante legal de la empresa VG COMERCIAL EU no suministró la contabilidad de la entidad, libros, ni ningún otro documento que demostrara los registros contables. (folio 333 cuaderno No. 3)  A pesar de millonarias transacciones por venta de mercancías, VG COMERCIAL EU no tiene ningún establecimiento de comercio.  En los extractos bancarios de la cuenta de AGROINDUSTRIAL se observa que en los cheques girados a favor del representante legal de VG COMERCIAL EU aparecen diferentes firmas con diferentes números de cédula.  No existen documentos, pruebas o información que demuestren las compras efectuadas por VG COMERCIAL EU a ningún proveedor, pero si aparece información por ventas. En los años 2007 y 2008 vendió mercancías por $15.988.789.369, de los que facturó $3.637.614.906 a AGROINDUSTRIAL DEL TOLIMA S.A.  La División de Gestión de Fiscalización para Personas Jurídicas y Asimiladas de Bogotá, informó que: “VG COMERCIAL EU… se encuentra inscrita desde el año 2005 y su actividad comercial es la 5113 ‘comercio al por mayor a cambio de una retribución o por contrato de productos, tales como: calzado, productos farmacéuticos, y medicinales, materiales para construcción, productos químicos de limpieza, aparatos de uso doméstico, muebles, aparatos eléctricos…” No obstante, estas mercancías no son

utilizadas por la actora en sus actividades comerciales.  Las cuentas bancarias de VG COMERCIAL EU reflejan los siguientes saldos: AV VILLAS: cuenta corriente: No registra movimiento alguno con saldo a diciembre de 2007 por la suma de $115.99. Cuenta de ahorros: solamente registra movimientos en el año 2008. Cuenta de ahorros: en el año 2007 movimientos promedios con un mínimo de $29.999 y un máximo de $158.730. BBVA: Durante los años 2007 y 2008 presenta un saldo de cero (-0- ). Es decir, no se observan los movimientos bancarios por sumas millonarias, como aparentemente eran las operaciones con la actora.  El contador público de VG COMERCIAL EU declaró que esta tiene un “almacencito de venta de camisetas”.  El representante legal de VG COMERCIAL EU manifestó ante la DIAN que entre los años 2007 y 2008 vendió y facturó a la actora más o menos entre $2.000.000.000 y $2.500.000.000 y afirmó que su labor es de simple intermediación. El requerimiento especial se encuentra debidamente fundamentado y el trámite administrativo se adelantó con respeto al debido proceso, pues se practicó una inspección tributaria, se tomaron las declaraciones pertinentes, se recaudaron pruebas, como copias de cheques, facturas y extractos bancarios, que conforman el expediente administrativo. Desconocimiento de la idoneidad de las pruebas Según la demandante, la DIAN desconoció la idoneidad del acuerdo de pago suscrito entre esta y el proveedor VG COMERCIAL EU.

En el folio 65 del cuaderno principal, figura la terminación de acuerdo de pago entre AGROINDUSTRIAL DEL TOLIMA S.A. y VG COMERCIAL E.U. En dicho documento consta que: “VG COMERCIAL E.U. acepta el endoso de las facturas antes señaladas y declara terminado por pago el acuerdo de pago celebrado entre las partes el 4 de enero de 2010”. El cargo planteado carece de sustento, toda vez que quedó demostrado que el proveedor VG COMERCIAL EU es ficticio, razón por la cual las operaciones reportadas no son ciertas. Ante la ausencia de prueba de la existencia de la empresa, la misma suerte corre cualquier tipo de acuerdo de pago, pues no ofrece ningún tipo de credibilidad. Sanción por inexactitud Se configura inexactitud sancionable, por cuanto la demandante solicitó la devolución de saldos sobre unas actividades que presuntamente realizó con un proveedor que no existe, presentándose diferencia con lo consignado en las facturas, en la declaración y en la realidad. RECURSO DE APELACIÓN La demandante fundamentó el recurso de apelación así: Firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas por el quinto bimestre de 2007 La declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2006 fue presentada el 24 de abril de 2007, en la que se determinó un impuesto neto de $29.348.000. En la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2007, presentada el 21 de abril de 2008, se determinó un impuesto neto de renta de $45.122.000, lo que representó un incremento del 53.56% respecto del año anterior.

La inflación en 2007 fue del 5.69%, razón por la cual se cumple el supuesto previsto en el artículo 63 de la Ley 111 de 2006 para que la declaración de renta del año gravable 2007 quede en firme en seis meses, toda vez que el 53,56% es superior a cinco veces el 5,69%. Por ello, la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2007 quedó en firme el 21 de octubre de 2008, junto con las declaraciones de IVA correspondientes a ese año gravable, conforme con el artículo 705-1 del Estatuto Tributario. Liquidación oficial de revisión fue practicada por funcionario incompetente Si la declaración del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 2007 está en firme, significa que el requerimiento especial fue expedido extemporáneamente. En consecuencia, el funcionario que expidió la liquidación oficial de revisión había perdido competencia temporal para proferirla, razón por la cual se configura una de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, referente a la expedición del acto administrativo por funcionario incompetente. Falsa motivación del acto administrativo La DIAN y el a quo concluyeron que la persona jurídica VG COMERCIAL EU es un proveedor ficticio, a partir de inconsistencias en la información del domicilio de la empresa, las que fueron solucionadas simplemente con la remisión de la dirección suministrada en la Cámara de Comercio de Bogotá. Adicionalmente, se encontraron inconsistencias contables que no tienen relación con la actora, razón por la cual no afectan las operaciones de compra de materia prima que realizó con dicho proveedor.

Desconocimiento de la idoneidad de las pruebas aportadas con el recurso de reconsideración La DIAN vulneró el derecho de defensa de la actora, pues desconoció la idoneidad del acuerdo de pago suscrito entre el proveedor y Agroindustrial del Tolima S.A. El documento aportado explica las operaciones de compra que dieron lugar a los impuestos descontables. La DIAN no fundó su decisión en los hechos probados por la actora La decisión de la Administración es arbitraria por cuanto no analizó la documentación aportada en el recurso de reconsideración. Simplemente afirma que las pruebas aportadas se